¿Qué es lo que justifica la validez de la ley? Es preciso clarificar varios términos antes de mostrar las distintas respuestas que esta pregunta tiene. Por "derecho" se entiende el Derecho positivo, nacional o internacional. Por "validez" se entiende la fuerza que obliga a obedecerlo, o sea la idea según la cual una ley debe ser obedecida por las personas cuya conducta regula. La pregunta que se plantea es por qué estas personas deben obedecer al Derecho. 

No nos preguntamos si el Derecho positivo es válido, ya que de hecho la teoría del Derecho positivo presupone que lo es, y ello constituye un rasgo esencial del Derecho positivo. Los actos que crean las normas (prescripciones, órdenes) del Derecho positivo significan subjetivamente que estas prescripciones deben obedecerse. Pero, una vez más, hay que preguntarse por qué se considera que su significado subjetivo es también su significado objetivo. No todos los actos que significan subjetivamente una norma son objetivamente una norma también. Por ejemplo, nadie interpreta como norma válida que obliga la orden que da un ladrón de que le quiten a uno la cartera. Reformulemos, pues, la pregunta del siguiente modo: ¿Por qué interpretamos que los actos que crean el Derecho positivo tienen tanto el significado subjetivo como el objetivo de las normas que obligan? 

II 

Una respuesta frecuente a esta cuestión es afirmar que los hombres deben obedecer al Derecho positivo en la medida en que se adapta a los principios morales y por adaptarse a ellos. Los principios morales que se refieren a las actividades humanas de elaborar la ley y aplicarla constituyen el ideal de Justicia; desde esta perspectiva, la razón que explica que el Derecho sea válido es que es justo. Pero ¿cómo averiguar cuáles son estos principios morales? Es bastante típico responder que son inmanentes a la naturaleza y que explorándola, podemos encontrar estos principios, que forman el Derecho natural y son superiores al Derecho positivo. 

Estas opiniones anteriores constituyen la doctrina del Derecho natural, que entiende que la naturaleza es la autoridad que elabora la ley. Según esta doctrina, el Derecho positivo deriva su validez del Derecho natural. El hombre debe someterse al Derecho positivo porque le viene impuesto por la naturaleza. Y la naturaleza sólo lo impone en la medida en que el Derecho positivo es conforme al Derecho natural. 

Incluso en el caso de aceptar que las normas que regulan la conducta humana pueden deducirse de la naturaleza, se plantea por qué deben los hombres obedecer estas normas. La doctrina iusnaturalista no puede ofrecer ninguna respuesta a esta pregunta, ya que presupone simplemente, quizá porque le parece autoevidente, que los hombres deben obedecer los mandatos de la naturaleza. Ésta es la hipótesis fundamental, la norma básica, la razón de la validez del Derecho para la doctrina iusnaturalista. 

Sin embargo, esta hipótesis fundamental no puede aceptarse en una teoría positiva del Derecho, ya que es imposible deducir de la naturaleza normas que regulen la conducta humana. Las normas expresan una voluntad, y la naturaleza carece de ella. La naturaleza es un sistema de hechos relacionados entre sí por el principio de causalidad. Pensar que la naturaleza es una autoridad normativa —es decir, un ser sobrehumano dotado de la voluntad de crear normas— constituye una superstición animista o bien resulta de una interpretación teológica de la naturaleza como manifestación de la voluntad de Dios. 

Todavía cabe dar otra razón. La doctrina iusnaturalista según la cual el Derecho positivo es válido porque se adecúa a la Justicia lleva a uno de los siguientes resultados, tan inadmisibles el uno como el otro para una teoría del Derecho positivo: 

1. Si se considera que cualquier Derecho positivo es válido, debe considerarse, según la doctrina iusnaturalista, que cualquier Derecho positivo es justo, ya que es conforme al Derecho natural. Así, puede justificarse cualquier ley elaborada por el hombre, al dotarla de una autoridad suprahumana, empeño consciente o inconsciente en el que caen muchos teóricos del iusnaturalismo. Sin embargo, si el Derecho positivo es justo, el Derecho y la Justicia se identifican. Decir que un derecho es válido porque es justo equivale a decir que la razón de la validez de un derecho es el derecho mismo; debe obedecerse al Derecho gratuitamente.
2. Si se identifica la ley con la Justicia, el Derecho positivo con el natural, los conceptos Justicia o de Derecho natural pierden su significado. Sólo tienen significado en el caso de que pueda darse un antagonismo entre la Justicia y el Derecho natural, por una parte, y el Derecho positivo, por otra. Y este antagonismo es inevitable a partir del momento en que se identifican en su contenido los principios de la Justicia y del Derecho.

De hecho, muchos representantes ilustres del iusnaturalismo han proclamado —en nombre de la Justicia o del Derecho natural— principios que no sólo están en contradicción entre sí, sino que se oponen directamente a muchas órdenes legales positivas. 

Puede darse un Derecho positivo que esté en conflicto con alguno de estos principios. Y no se puede averiguar cuál de ellos es el que merece ser más reconocido. Todos ellos representan juicios de valor subjetivos de estos autores acerca de lo que ellos consideran justo o natural. Si se parte de la idea de que un Derecho positivo es válido sólo si se adecúa a la Justicia o al Derecho natural e injusto en el caso contrario, se tendría que considerar que ningún Derecho positivo es válido. Por ejemplo, si se considera que la propiedad privada es un derecho natural, como aseguran algunos autores, se llega a la conclusión de que el orden legal establecido en un Estado comunista no es válido, y de que se trata únicamente de una organización de una banda de ladrones. Pero, si la propiedad privada, como afirman otros autores, va contra la naturaleza no es posible reconocer como Derecho válido el orden legal de un Estado capitalista. Si, como Locke demostró, la democracia es la única forma de gobierno justa, no puede justificarse la obediencia a la supuesta ley establecida por un gobierno autocrático. Y, si aceptamos la doctrina iusnaturalista de Filmer según la cual la democracia es la forma de gobierno más injusta porque se opone a la voluntad de Dios, que no gobierna al mundo de modo democrático, la Ley democrática debe ser considerada inválida porque la elaboración de las leyes es un derecho que pertenece en exclusiva al monarca absoluto. 

No cabe la menor duda de que estos dos resultados de la doctrina iusnaturalista son igualmente inaceptables para la Ciencia del Derecho positivo y especialmente para el Derecho comparado. 

Por tanto, no responde a nuestra pregunta afirmar que el Derecho positivo es válido porque es justo. Si el Derecho positivo necesita hacer derivar su validez del natural, carece de validez en sí mismo. Los hombres deberían obedecer únicamente las normas del Derecho natural. La doctrina de éste no responde a la pregunta de por qué el Derecho positivo es válido, sino a la pregunta, totalmente distinta, de por qué el Derecho natural es válido. Y la respuesta que da a esta pregunta es una hipótesis: el presupuesto normativo según el cual los hombres deberían obedecer las órdenes de la naturaleza. Ésta es su norma básica. 

III

 La teología cristiana también ofrece una respuesta a nuestra pregunta. San Pablo afirma: "Que todo el mundo esté sujeto a las autoridades gubernativas, porque la única autoridad que existe es la de Dios, y las autoridades existentes han sido instituidas por Dios. Por tanto, el que se opone a las autoridades se opone a los designios de Dios y tendrá que presentarse ante la justicia. Los dirigentes sólo atemorizan a los que se comportan mal. Si quieres no temer a la autoridad, compórtate bien y recibirás su aprobación, ya que la autoridad sirva a Dios por tu bien" (Romanos XIII: 1ss). Esta justificación es válida para cualquier orden legal positivo dictado por una autoridad reconocida. El hombre debe obedecer cualquier Derecho positivo porque Dios le ordena que así lo haga y las autoridades que elaboran la ley representan a Dios. Dios las ha autorizado para que hagan las leyes; y, por tanto, debe considerarse que esta ley no sólo ha sido elaborada por el hombre, sino que tiene su origen en la voluntad divina. En último término, el hombre debe obedecer a Dios y no al Derecho positivo como tal. 

Sin embargo, la afirmación según la cual los hombres deben observar las leyes positivas porque Dios así lo ordena no responde de modo concluyente a la pregunta de por qué el Derecho positivo es válido. Incluso si se da por supuesto que la orden procede de Dios, sigue planteándose por qué los hombres deben obedecer las órdenes de Dios. Dado que la validez de una norma sólo se puede derivar de una norma superior, el verdadero significado de la respuesta de San Pablo a esta pregunta es que los hombres deben obedecer al Derecho positivo porque deben obedecer las órdenes de Dios, que ordenó obedecer al Derecho positivo. 

Sin embargo, esta norma no puede presentarse como norma procedente de Dios. Si una autoridad dicta una norma que prescribe que un individuo debe obedecer las normas de otro, esta norma implica que el otro individuo le ha autorizado a dar esta orden, y el individuo a quien esta norma autoriza está tan sujeto a ella como el individuo que tiene la obligación de obedecerla. Por tanto, la autoridad que dictara esta norma debería considerarse superior a ambos individuos. Dios no puede dictar una norma que autorice a Dios a dar órdenes, porque Dios mismo es ya la autoridad suprema. En consecuencia, la norma según la cual los hombres deben obedecer los designios de Dios no puede haber sido dictada por una autoridad; sólo puede ser una norma presupuesta por la Teología, puede ser su hipótesis metafísica, su norma básica. Según esta doctrina teológica, ésta es la razón de la validez del Derecho. 

Una hipótesis metafísica de este tipo sólo puede aceptarse desde el punto de vista de la religión. Y el hecho de que Dios ordenara a los hombres que obedecieran al Derecho positivo sólo puede admitirse desde el punto de vista de la doctrina cristiana paulina. E incluso desde esta posición es discutible, porque apenas concuerda con las enseñanzas originales de Jesucristo. Desde el punto de vista de la Ciencia en general y de la Ciencia Jurídica en particular, no pueden aceptarse ni la hipótesis ni el hecho. La Ciencia no opera, ni puede hacerlo, en base a concepciones metafísicas que se basan en entidades o hechos que s

La respuesta de la Teología cristiana a nuestra pregunta, igual que la respuesta del iusnaturalismo, ve la razón de la validez de la ley en un orden superior que está por encima del Derecho positivo, en un orden natural o divino. Lo que preocupa a ambas doctrinas es la validez del orden divino o del orden natural.  

IV 

En primer lugar, el análisis de estas dos doctrinas demuestra que sus hipótesis no son aceptables para una Ciencia del Derecho. En segundo lugar, si se pone en cuestión la validez de esta ley, su propia validez inmanente, no debe buscarse ninguna otra justificación en otro orden superior. Debe suponerse que el Derecho positivo constituye ya un orden supremo, soberano. 

Este orden se caracteriza por su estructura jerárquica. Se basa en una constitución escrita o no escrita. En ella se apoyan las leyes elaboradas por los legisladores y que después aplican los tribunales u órganos administrativos al crear normas particulares. En último término, debemos obedecer las decisiones de un juez o un órgano administrativo, porque debemos obedecer la constitución. Si nos preguntamos por qué debemos obedecer las normas de una constitución vigentes, es posible que tengamos que remontarnos a una constitución más antigua que ha sido sustituida de modo constitucional por la presente constitución. Y remontándonos en el tiempo llegamos por fin a la primera constitución de la Historia. La respuesta que dará la Ciencia del Derecho positivo a la pregunta de por qué debemos cumplir sus requisitos es la siguiente: Debemos presuponer como hipótesis la norma según la cual debemos cumplir los requisitos de la primera constitución de la Historia. Si queremos considerar como un orden válido que obliga a los individuos el orden coercitivo establecido en base a esta constitución y que obedecen y aplican aquellos cuya conducta regula; si queremos interpretar las relaciones entre estos individuos como obligaciones legales, como derechos legales y como responsabilidades legales, y no como simples relaciones de poder; y si queremos que sea posible diferenciar entre lo legalmente correcto e incorrecto y sobre todo entre el uso legítimo e ilegítimo de la fuerza, se debe suponer esta norma. Ésta es la base de un orden legal positivo, la razón última de su validez, desde el punto de vista de la Ciencia del Derecho positivo. Y es la razón última de la validez del Derecho positivo porque, desde este punto de vista, resulta imposible asumir que la naturaleza o Dios ordenan la obediencia a los requisitos de la primera constitución de la Historia y que los padres de la constitución quedaron autorizados por la naturaleza o por Dios para establecerla. La autoridad legal no ha creado la norma básica según la cual debamos obedecer los dictados de la primera constitución, es decir, no se trata de una norma positiva creada de acuerdo con la constitución. Como nos advierte el Derecho positivo, se trata de una norma que presuponemos como hipótesis si consideramos que el orden coercitivo que regula de hecho la conducta humana dentro del territorio de un Estado es un orden normativo que obliga a los habitantes. Este presupuesto no es puramente imaginativo, ya que se refiere a hechos objetivamente verificables, como el establecimiento de una constitución y los actos que en base a esta constitución crean y aplican las normas generales y particulares de un orden coercitivo. Transforma el significado subjetivo de estos actos en objetivo. Aquí se trata de la aplicación del principio general de efectividad, que, como principio normativo, juega un papel importante en el campo jurídico.  

Así pues, el positivismo legal responde a la pregunta de por qué el Derecho es válido haciendo referencia a una hipótesis que puede ser aceptada o no; dicho de otro modo, justificando sólo condicionalmente la obediencia a la ley. Son embargo, se ha dicho a menudo que esta respuesta no soluciona de modo satisfactorio el problema y que, en consecuencia, es preferible la solución iusnaturalista o la teológica, ya que no existe diferencia alguna entre el positivismo legal, por una parte, y la doctrina del Derecho natural o la Teología, por otra. Según las tres doctrinas, la razón por la cual la ley es válida es una norma básica hipotética. De la misma manera que la norma básica del positivismo legal no resulta de una decisión de la autoridad legal, sino que se la presupone en el pensamiento jurídico, las normas básicas de la doctrina del Derecho natural y de la Teología cristiana no vienen dictadas por la naturaleza o por Dios, sino que son hipótesis que estas doctrinas presuponen. Por tanto, estas doctrinas sólo pueden justificar condicionalmente la obediencia a la ley. La única diferencia es que la validez que la norma básica del positivismo legal justifica es la validez inherente al Derecho positivo, mientras que la validez que la norma básica iusnaturalista o de la Teología cristiana justifica es la validez de un orden natural o divino. 

V 

En las consideraciones anteriores, la pregunta sobre la razón de la validez de la ley se ha limitado al Derecho nacional. Ahora bien, si consideramos que el Derecho internacional sólo es válido si lo reconoce la autoridad legal de un Derecho nacional en base a la constitución, o, dicho en términos corrientes, si lo reconoce el gobierno de un Estado soberano, nuestra respuesta, aplicada al Derecho internacional, es la misma: una norma básica presupuesta. 

Porque entonces la razón de la validez de un Derecho nacional implica la razón de la validez de un Derecho internacional que forma parte del Derecho nacional. Sin embargo, si se considera que el Derecho internacional como orden legal es superior a los órdenes legales nacionales, la situación es distinta. El principio de efectividad aplicado a la norma básica del Derecho nacional es una norma del Derecho internacional positivo. Según este Derecho, un gobierno independiente es legal cuando controla de modo efectivo la población de un territorio determinado, incluso si este gobierno no se ha constituido de acuerdo con la constitución, sino revolucionariamente. 

La comunidad dominada por este gobierno es un "Estado" en el sentido que confiere a este término el Derecho internacional. El orden coercitivo a través del cual se ejerce el control efectivo es la ley válida para este Estado. Y los actos que sirven para crear las normas de este orden y aplicarlas son actos legales. Según san Pablo, cualquier gobierno establecido ha sido instituido por Dios. Del mismo modo, el positivismo legal enseña que cualquier gobierno constituido ha sido instituido por el Derecho internacional. Según el principio de efectividad, que es una norma del Derecho internacional, la constitución de una Estado es válida si el orden coercitivo que se deriva de él es ampliamente efectivo. Esta norma positiva de Derecho internacional —que se supone superior al Derecho natural— cumple la misma función que la norma básica hipotética de un orden legal nacional, considerada como orden supremo o, como se dice normalmente, como la ley de un Estado soberano. Es lo que justifica la validez del Derecho nacional. 

Justamente porque la razón de la validez del Derecho nacional es una norma del Derecho internacional, puede considerarse que esta última es superior a la primera. Pero esta norma del Derecho internacional no es la razón última de la validez del Derecho nacional. Ahora hay que plantearse por qué es válida esta norma del Derecho internacional y por qué es válido el Derecho internacional en general. La respuesta a esta última pregunta es semejante a la respuesta a la pregunta acerca del Derecho nacional, porque ahora se considera al Derecho internacional, no al nacional, como orden soberano. Si seguimos considerando soberano al Derecho nacional (o sea al "Estado"), esta "soberanía" sólo puede significar que el Estado, o su equivalente, el orden legal nacional que constituye el Estado, queda subordinado sólo al orden legal internacional y no a otro orden legal nacional. Es decir, esta "soberanía" significa que el Estado es "independiente". Si ahora nos preguntamos por qué el Derecho internacional es un orden normativo válido, podemos empezar preguntándonos por qué un acto determinado llevado a cabo por un Estado A respecto a un Estado B es legal o ilegal. Tal vez lo es por conformarse o no a un tratado establecido entre A y B, ya que, según una norma de Derecho internacional, los Estados deben ajustarse a los tratados que hayan firmado. Es la norma pacta sunt servanda del Derecho consuetudinario internacional. Del mismo modo, la norma del Derecho internacional que justifica la validez del Derecho nacional es una norma del Derecho consuetudinario. 

El Derecho internacional se compone de normas del Derecho consuetudinario y del Derecho convencional, creado mediante tratados en base al Derecho consuetudinario. Por tanto, la razón de la validez del Derecho internacional, la norma en la que se basa, instituye que la costumbre es un hecho que crea derecho. Es la norma según la cual los Estados deben adoptar entre sí el comportamiento acostumbrado entre ellos.