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Teoria del dret | M-1 | El problema del positivismo jurídico |
8. Defensa del positivismo jurídico como teoría
Mientras que la oposición a la ideología del positivismo jurídico ha sido particularmente animada en el campo de los sostenedores del derecho natural, en todas sus formas, y constituye un episodio en la recurrente polémica entre positivismo jurídico y jusnaturalismo, la oposición al positivismo jurídico como teoría ha nacido sobre el terreno de la sociología jurídica y es un episodio de otra oposición recurrente entre jurisprudencia conceptual y jurisprudencia sociológica, entre teoría estatal y teoría social del derecho, entre formalismo y realismo. La crítica de los horrores es sustituida aquí por la crítica de los errores. El libro de Ehrlich, ya citado, es un ejemplo de este tipo de crítica; su objetivo no es mostrar que la ideología de los juristas tradicionales es mala, sino sobre todo que sus tesis acerca de la noción del derecho, de la función jurídica y del juez, son equivocadas. Frente al avance de las teorías sociológicas del derecho, el positivismo jurídico ha reaccionado de varias maneras: 1) negando los errores a él atribuidos y acusando a los adversarios de incomprensión; 2) modificando las propias tesis para poder hacerse cargo de las críticas de los adversarios sin abandonar sus principios; 3) reconociendo abiertamente el error y adaptando la teoría de tal manera que pueda incluir las tesis adversarias.
Un ejemplo interesante de la primera respuesta se encuentra en la discusión acerca de la plenitud del orden jurídico. Tras una etapa a-crítica del problema, que coincide con la fe ciega en la omnisciencia del legislador y corresponde a aquella corriente que ha sido llamada en Francia escuela de exégesis, ha sucedido la etapa de la crítica abierta, cuyo representante más combativo ha sido la escuela del derecho libre. La respuesta del positivismo jurídico ha sido, por un lado, la llamada teoría jurídica del espacio vacío (Bergbohh, y, en Italia, Romano), según la cual el caso no regulado por las leyes positivas no es una laguna del orden, sino un hecho jurídicamente irrelevante; por otro, la teoría de la norma jurídica exclusiva (Zitelmann y, en Italia, Donati), según la cual el caso no regulado por la norma especial cae en el ámbito de la norma general que excluye de la reglamentación de la norma especial todos los casos posibles que no entran en ella. Las lagunas, de las que habla el jurista sociológico, serían, desde este punto de vista, ideológicas, esto es, representarían la falta no ya de una norma jurídica positiva, sino de la norma tal como debería ser para que el sistema jurídico fuese ideológicamente aceptable.
Un ejemplo interesante del segundo tipo de respuestas surge, según mi opinión, de la discusión en torno de la imperatividad: escritores que son considerados positivistas por excelencia, como Kelsen, han abandonado la noción de imperatividad, considerándola no esencial para una coherente teoría positivista del derecho. La noción que parece hoy más apta para señalar las normas jurídicas es aquélla más genérica de prescripción, de la cual el mandato es sólo una especie. Es una noción aceptada por los partidarios de una de las teorías más extremas del realismo jurídico, tales como Ross. Y se encuentra, no obstante la communis opinio contraria, también en Kelsen. La noción de "proposición prescriptiva" parece más adecuada para comprender los diversos tipos de reglas que componen un ordenamiento jurídico y, al mismo tiempo, cumple la misma función de la noción de "mandato", que es la de distinguir la esfera de las reglas jurídicas de la de las leyes naturales.
El ejemplo más importante de la admisión de las críticas del adversario se refiere a la teoría de las fuentes. Es un hecho que con respecto a los orígenes históricos, el positivismo jurídico está ligado a la consideración de la ley como fuente principal y a la subestimación del derecho judicial. Hasta hace poco, ha sido considerado característica esencial del positivismo jurídico el llamado "codicismo". En la opinión corriente de los adversarios, sobre todo de los partidarios de la escuela realista, uno de los rasgos característicos del positivismo jurídico es la concepción mecanicista de la interpretación judicial y el desconocimiento del poder creador del juez. A menudo suele escucharse que el positivismo jurídico es aquella teoría que considera al juez como un autómata, y a la decisión judicial como un silogismo. Aquí las críticas provenientes de la corriente sociológica han abierto una brecha que no ha vuelto a cerrarse porque han sido dirigidas no sobre el terreno de los programas, sino de las pruebas de hecho, y los hechos aducidos eran difícilmente refutables. Se ha observado que aun prescindiendo de la discusión programática acerca de si está bien o mal conceder mayor libertad al juez en la búsqueda del derecho, de hecho el juez crea derecho, a pesar de la supremacía de la ley y de la obligación de decidir conforma a reglas previamente puestas. La creación del derecho por parte del juez, más que ser una exigencia que podría conducir a modificar el sistema, es una realidad dentro de sistema mismo, contra la cual se estrellan los argumentos éticos como las flechas contra una muralla. Aun los más fieles y ortodoxos sostenedores del positivismo jurídico no han podido hacer otra cosa que tener en cuenta esta realidad: la teoría mecanicista de la interpretación está abandonada casi completamente. El mismo Kelsen ha dado un buen ejemplo. Y si hay que juzgar por el interés suscitado en Italia estos últimos años, en la fortaleza en un tiempo inexpugnable de los juristas, por las teorías de la jurisprudencia sociológica y la discusión alrededor de los juicios de valor en la decisión judicial, hay que reconocer que tiene razón Carnelutti cuando desde hace un tiempo repite que finalmente también nosotros hemos descubierto que el momento decisivo de la vida del derecho es el fallo judicial. Con esto no se quiere condenar al ostracismo a la concepción mecanicista de la interpretación; pero se le da el puesto que merece, que no es ya el de ser el fiel reflejo de aquello que sucede de hecho en los sistemas de predominio legislativo, sino una de las posibles actitudes que el juez puede asumir frente a las reglas que debe aplicar.
Pero en este punto, lo que interesa a los fines del presente análisis es la respuesta a esta pregunta: ¿una consideración más realista de la actividad del juez, de la cual todos debemos algo a las teorías sociológicas del derecho, tiene el poder de modificar de algún modo la tradicional teoría de las fuentes, propia del positivismo jurídico? Me parece que la respuesta no puede ser sino negativa. Existen dos alternativas: a) o se considera "fuente de derecho", como lo hace la doctrina tradicional y el mismo legislador (por ejemplo, al artículo 1º de las posiciones sobre la ley en general, con que comienza al Código Civil italiano), a los hechos que el orden jurídico califica como creadores de normas obligatorias generales, y entonces la verificación de que a través del juez el derecho vigente de un determinado país se desarrolla, se completa, se adapta a las nuevas situaciones, no autoriza al teórico del derecho a incluir la decisión del juez entre las fuentes del derecho donde no rige la institución del precedente obligatorio. La decisión del juez, en efecto, en cuanto es obligatoria, o sea, respecto de las partes no es general; en cuanto asume la forma de enunciación de una máxima general, no es obligatoria; y si tiende a volverse tal, a través de la práctica de los tribunales, fuente del derecho es, en este caso, la costumbre y no el juez; b) o se acepta un significado mucho más amplio de "fuente del derecho" -para comprender también las normas individuales (en el sentido kelseniano)- y entonces ciertamente la decisión judicial entre dentro de las fuentes del derecho, pero esta aceptación no depende del descubrimiento del poder creador del juez, porque la sentencia es norma individual tanto en el caso de que sea producto del poder creador del juez, como en el caso de que sea mera aplicación de una norma general. Es necesario estar atento para no atribuir al mejor conocimiento acerca del modo cómo funciona un sistema, la virtud de modificar el sistema.
9. Defensa del approach positivista al derecho
Falta hablar de la validez del approach característico del positivismo jurídico, esto es, del punto de vista empírico que adopta frente al derecho. Aquí, el acuerdo es más amplio; mientras con respecto al punto examinado en el parágrafo precedente, el positivismo jurídico tiene que habérselas con las corrientes sociológicas y realistas, en la consideración del derecho como hecho y en la distinción entre aquello que el derecho es y aquello que debe ser, positivismo y realismo están de acuerdo y son aliados en contra de la corrientes jusnaturalistas. Sin embargo, aquí la cuestión es, como ya hemos dicho, la de la oportunidad o conveniencia en la elección del punto de partida más apto para la elaboración de la ciencia jurídica y de la teoría general del derecho. Me parece difícil que se puedan aducir buenos argumentos para probar la conveniencia del punto de vista contrario, esto es, que la ciencia jurídica deba ocuparse del derecho tal como debe ser, o mejor, del derecho existente siempre que concuerde con un derecho ideal o racional. El ejemplo del lenguaje es adecuado: el lingüista, sea que se ocupe de lenguas muertas, sea que se ocupe de lenguas vivas, considera el lenguaje que es efectivamente hablado -no importa si el mismo es bárbaro o refinado, vulgar o culto. Al trasponer el umbral de la investigación el científico depone los juicios de valor. Así, pues, con respecto al derecho no se advierte por qué aquello que se admite sin dificultad para la historia del derecho no deba admitirse para el estudio de un derecho vigente, esto es, de aquello que es derecho y, por consiguiente, objeto de investigación de la ciencia jurídica, tanto el derecho justo como el injusto. ¿Admiten todos este punto de partida? Entonces todos son positivistas sin saberlo.
Alguno podría todavía objetar que quien se opone al positivismo sobre este terreno no dirige su ataque tanto a la oportunidad del punto de vista fáctico como su insuficiencia. Admitamos, dice el jusnaturalista impenitente, que un sistema de derecho vigente sea un sistema de hechos históricos, y que, por consiguiente, haya que partir de consideraciones fácticas; pero estas consideraciones fácticas no son suficientes para dar una justificación del derecho o, en todo caso, la única justificación que ellas pueden dar es la que consiste en reducir el derecho a la fuerza. Aquí la respuesta será más breve y también, a causa de la gravedad de la acusación, más severa. En primer lugar, no se puede pedir a una doctrina que se propone una investigación fáctica del derecho, que sirva también para proporcionar criterios éticos de justificación de los hechos. O mejor: cualquier jurista que se inspira en los cánones del positivismo tiene sus buenos criterios para dar una justificación del derecho, pero no la mezcla con la investigación para no confundir asuntos diversos. La insuficiencia del approach positivista, si se puede hablar de insuficiencia, es deliberada. En cuanto a la reducción del derecho a fuerza, es dable responder que como el positivismo jurídico no es una teoría acerca de la justificación del derecho no justifica la fuerza, así como no justifica ningún otro fundamento que se quiera atribuir al derecho. El positivismo jurídico se limita a afirmar que si se quiere elaborar una ciencia jurídica es oportuno considerar derecho a aquel conjunto de reglas que en una sociedad determinada son efectivamente obedecidas o aplicadas (principio de efectividad). Con esto no se dice: a) que las reglas efectivamente obedecidas o aplicadas deban su eficacia primordialmente a la fuerza ejercida por los órganos del poder coactivo, ya que tal eficacia puede derivar de la adhesión espontánea; b) que el poder que ejerce la coacción derive de un acto de fuerza o se apoye en la fuerza, ya que puede derivar del consenso y apoyarse en él. Entre el principio de efectividad y la reducción del derecho a la fuerza, hay una gran diferencia: uno establece el ámbito de la ciencia jurídica e indica aquello que es oportuno considerar como derecho o los fines de una investigación científica; el otro es una de la tantas tentativas, más o menos inteligente, de justificar aquello que sucede. Ahora bien, ocurre que sobre la base del principio de efectividad se considera como derecho a cierto conjunto de reglas, independientemente del motivo de su eficacia y, por consiguiente, se tiene como tal tanto a las que son efectivas por consenso como a aquellas que lo son por la fuerza. El principio de efectividad vale también para el derecho internacional; pero las normas de derecho internacional tienen como fundamento el consenso y no la fuerza. Si después realmente se descubriese que las reglas jurídicas de un Estado están fundadas exclusivamente sobre la fuerza, no es posible comprender cómo el principio de efectividad y, por consiguiente, el positivismo jurídico, que se limita a verificar aquello que sucede la mayoría de las veces y no a dar una justificación ética de ello, puede ser inculpado de esta lamentable (pero no sorprendente) realidad.
Tal vez la acusación más grave hecha al positivismo jurídico en este campo es otra: la de que no es fiel al punto de partida; ¿es verdad -agregan los críticos más empecinados- que el positivista abandona los juicios de valor al trasponer el umbral de la investigación? El positivista cree que lo hace, pero en realidad no es así; toma posición, aunque no lo admita y crea ser objetivo. La pretensión de ser éticamente neutral es infundada. La misión del jurista no es sólo la de describir aquello que es derecho en una determinada sociedad, sino también interpretar el derecho vigente a través de la aplicación en los tribunales. Nadie cree ya en la actualidad, como se ha visto en el parágrafo anterior, que la interpretación, aun la llamada mecánica, sea una operación meramente lógica. ¿Pero esta objeción conduce verdaderamente a demostrar la infidelidad de jurista al punto de partida fáctico? Yo diría que no. Cuando el positivista sostiene que el objeto de la ciencia jurídica es el derecho tal como es y no como debe ser, no pretende desconocer que el derecho que es está constituido también por una serie de apreciaciones relativas a situaciones de hecho, de las que nacen las reglas ni afirmar que solo el legislador, y no el juez o el jurista, puede hacer esas apreciaciones. El hecho de que la actividad del jurista no sea únicamente lógica, sino también valorativa, y esté éticamente orientada, no modifica la circunstancia de que sus valoraciones llegan a ser derecho no por el hecho de ser buenas, sabias, justas, conformes al derecho natural, sino simplemente porque ellas se convierten en reglas válidas del sistema. La tesis de que el derecho es aquello que de hecho es, no lleva a excluir que entre esos hechos encuentren las valoraciones personales del legislador, del jurista y del juez; significa simplemente que estas valoraciones se convierten en derecho cuando son acogidas mediante procedimientos establecidos y objetivamente verificables, en el sistema de las fuentes, y no debido a su mayor o menor conformidad con ciertos ideales de justicia. Hay que distinguir el momento en el que el jurista hace del derecho un objeto de la propia investigación y aquel momento en el cual contribuye a crearlo (la analogía con el lingüista vuelve aquí a ser esclarecedora): es obvio que el modo fáctico de considerar el derecho se refiere al primero y no al segundo momento.
10. Conclusiones
Las consideraciones desarrolladas hasta aquí sobre las diversas formas bajo las que se presenta la doctrina del positivismo jurídico, tenían por único fin invitar a reflexionar sobre el hecho de que en la crítica del positivismo jurídico no es posible, como se dice, colocar todas las posiciones en un "mismo saco". Para concluir, quisiera fijar algunos puntos de coincidencia y de desacuerdo.
El aspecto más discutible o por lo menos aquél acerca del cual es oportuno expresar cierta reserva y hacer distinciones muy claras, es el ideológico. Si por ideología del positivismo jurídico se entiende la exaltación estatal, según la cual el Estado es el supremo portador de los valores del bien y del mal, sus adversarios tienen razón en condenar sus funestas consecuencias. Pero si la ideología del positivismo jurídico se identifica más bien con la defensa de ciertos valores -para cuya realización parece particularmente idóneo el ordenamiento jurídico- tales como el de la legalidad, del orden, de la certeza, lo que importa es darse cuenta de que estos valores no son los únicos, y que como tales pueden entrar en conflicto con otros valores y, por consiguiente, hay que considerarlos como relativos y no ver en ellos valores absolutos. Como ética de la legalidad, de la paz, de la certeza, el positivismo jurídico tiene sus documentos perfectamente en regla para ser admitido entre las ideologías que no repugnan, por ejemplo, a una concepción democrática del Estado. No llego a decir que sea la más compatible, porque la relación entre positivismo jurídico y Estado democrático cambia con el tiempo. Pero no veo que se pueda anatematizar el positivismo jurídico en nombre de los valores de la democracia; por otra parte, el positivismo jurídico y la concepción democrática del Estado han tenido en el pensamiento de Kelsen una unión personal que se mantiene hasta ahora.
En cuanto al positivismo como teoría del derecho, creo que conviene distinguir entre un significado restringido y un significado amplio de la teoría. Si hubiese que entender por positivismo jurídico únicamente el "codicismo", es decir, la teoría de la interpretación mecánica de la ley, creo que tendrán razón aquellos que proponen descartarlo por la razón óptima de que es desmentido por los hechos. Pero, desde la época del llamado fetichismo legislativo, ha pasado mucha agua bajo los puentes y ya nadie cree seriamente que el juez sea un autómata. Se trata de ver si conviene llamar positivismo jurídico a la teoría ampliada, que ha modificado o va modificando radicalmente las ideas acerca de la interpretación jurídica y acerca de la obra de la ciencia del derecho. Yo creo que sí, ya porque me parece que no se han inventado otros nombres, ya porque de hecho esta acepción más amplia está siendo admitida por el uso sin provocar demasiados inconvenientes; ya finalmente, porque la ampliación, como lo he mostrado en el parágrafo 8, no trae aparejada ninguna confusión en los presupuestos. Se ha cuidado de restaurar el interior, pero el frente y el cuerpo del edificio permanecen siempre iguales, así como su destino.
Finalmente, en cuanto al positivismo como modo de estudiar el derecho, me parece que es aceptable sin modificación, o sin que sea necesario introducir una distinción entre sentido bueno y sentido malo, como lo es respecto de la ideología positivista, o entre sentido amplio y sentido restringido, como lo es en relación con la teoría positivista. Aquí el problema es uno solo: se trata de saber si se quiere verdaderamente colocar a la ciencia jurídica sobre bases sólidas, o si se quiere perpetuar la confusión, siempre atractiva en las disciplinas morales, entre el momento de la investigación y el de la crítica ético-política.
III. JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO
1. Definición de los dos términos
La distinción entre los diferentes significados de la expresión "positivismo jurídico", presentadas en el capítulo precedente, puede servir también para otro fin: eliminar muchos equívocos en la disputa tradicional entre los partidarios del jusnaturalismo y los del positivismo jurídico. Lo encarnizado de la polémica puede en realidad inducir a creer que se trata de dos concepciones opuestas en toda su significación y entre las cuales es necesario escoger: o se es jusnaturalista o se es positivista. Por el contrario, sostengo que: 1) las expresiones "jusnaturalismo" y "positivismo jurídico" han sido adoptadas con significados tan diversos que las relaciones entre las dos corrientes se colocan en diversos planos según que se trate de uno u otro significado; 2) sólo en uno de estos significados constituye una verdadera y auténtica alternativa. Precisamente por no tener en cuenta los diversos planos, se crea la curiosa consecuencia de que a menudo los argumentos de los adversarios no se encuentran y que después del duelo a muerte, ambos están más vivos que al principio.
Por lo pronto, intento redefinir las dos expresiones "jusnaturalismo" y "positivismo jurídico". Por "jusnaturalismo" entiendo aquella corriente que admite la distinción entre derecho natural y derecho positivo y sostiene la supremacía del primero sobre el segundo. Por "positivismo jurídico" entiendo aquella corriente que no admite la distinción entre derecho natural y derecho positivo y afirma que no existe otro derecho que el derecho positivo. Obsérvese la asimetría de las dos definiciones: mientras que el jusnaturalismo afirma la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo, el positivismo jurídico no afirma la superioridad del derecho positivo sobre el derecho natural, sino la exclusividad del derecho positivo. Por otra parte, mientras que el positivismo jurídico afirma la exclusividad del derecho positivo, el jusnaturalismo no afirma que exista únicamente el derecho natural, sino que existe también el derecho positivo, aunque en una posición de inferioridad con respecto al derecho natural. Más brevemente: por jusnaturalismo entiendo la teoría de la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo; por positivismo jurídico, la teoría de la exclusividad del derecho positivo. El jusnaturalismo es dualista; el positivismo jurídico, monista.
De esta manera de definir el jusnaturalismo y el positivismo jurídico de puede obtener una primera observación: ni una ni otra concepción agotan las concepciones generales posibles del derecho. Es posible imaginar por lo menos tres más: 1) existe tanto el derecho natural como el derecho positivo, pero no en relación de dependencia, sino de independencia o de indiferencia; 2) existe sólo el derecho natural; 3) existe el derecho natural y el derecho positivo, pero el derecho positivo es superior al derecho natural.
La primera de estas tres teorías se contrapone tanto al jusnaturalismo -porque niega la superioridad del derecho natural sobre el positivo- como al positivismo jurídico -porque niega la exclusividad del derecho positivo. Aquí se sitúan todos aquellos autores que han considerado al derecho natural y al derecho positivo no ya como dos órdenes dispuestos jerárquicamente, sino como dos especies de un mismo genus. Cuando Aristóteles, al comienzo del capítulo VII del Libro V de la Ética a Nicómaco dice que una parte de lo justo civil es natural, y la otra legal, distingue y delimita dos esferas de normas, distintas por el ámbito y el fundamento de la validez, pero no necesariamente contrapuestas y mucho menos recíprocamente excluyentes. Lo mismo sucede con Paulo, cuando expone una de las célebres distinciones entre derecho positivo y derecho natural del Corpus iuris, introduciéndola con estas palabras: "Ius pluribus modis dicitur: uno modo...altero modo..." (D. 1, 1, 11).
La teoría sub 2 sería antitética a aquella que hemos considerado como típica del positivismo jurídico. Pero no encuentro ejemplos en la historia. La existencia del derecho natural como único derecho es característica de aquel estado particular de la humanidad que es el estado de naturaleza. Pero el estado natural puro en el cual los hombres viven siguiendo exclusivamente las leyes naturales, es considerado generalmente como imaginario, una hipótesis científica como en Hobbes, un ideal regulativo como en Locke. En el estado histórico en el que viven los hombres, el derecho natural está entremezclado con el derecho positivo cuando no totalmente desplazado por éste.
La teoría sub 3 representa la antítesis de la teoría que hemos considerado como típica del jusnaturalismo; admite la existencia de la distinción entre derecho natural y derecho positivo, pero invierte la relación de dependencia, sosteniendo la superioridad del segundo sobre el primero. Pienso que se puede ubicar históricamente en esta corriente todos aquellos autores que admiten el derecho natural pero no le reconocen otra función que la de integrar el derecho positivo, en caso de lagunas. En este sentido, el derecho natural no queda expulsado del sistema, pero vive, por así decirlo, al margen del mismo, como fuente de reserva para las decisiones del juez. No tiene la fuerza de desplazar al derecho positivo cuando éste está promulgado; lo que con otras palabras significa que donde existen normas positivas, éstas prevalecen; sólo allí donde el derecho positivo falta, entra en acción el derecho natural, como fuente suplementaria de creación jurídica. Una tesis de este tipo fue compartida largamente por los juristas antes de que triunfase, con las grandes codificaciones, el dogma de la plenitud del orden jurídico.
2. Tres formas de jusnaturalismo
El jusnaturalismo, como hemos dicho, afirma la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo. Esta superioridad ha sido sostenida, en grandes líneas, de tres maneras que distinguen tres formas típicas de jusnaturalismo: el escolástico, el racionalista moderno y el hobbesiano (no encuentro una denominación mejor para este último).
1) El derecho natural es el conjunto de primeros principios éticos, muy generales, de los cuales el legislador debe tomar su inspiración para la formulación de las reglas de derecho positivo; este último, según la conocida expresión de Santo Tomás, procede de lo que es natural, per conclusionem, o per determinationem. En esta acepción, el derecho natural es un sistema compuesto de poquísimas normas (según algunos, de una sola norma), que tienen por destinatarios no ya a todos los hombres, sino principalmente a los legisladores. Del hecho de que los destinatarios del derecho natural sean en primer lugar los legisladores, surge la consecuencia de que los súbditos, en algunos casos, están obligados a obedecer incluso las leyes injustas, porque están legítimamente promulgadas.
2) El derecho natural es el conjunto de dictamina rectae rationis que proporcionan la materia de la reglamentación, mientras que el derecho positivo es el conjunto de los medios práctico-políticos (como la institución y la organización de un poder coactivo) que determina la forma de aquellas; o, con otras palabras, el primero constituye la parte preceptiva de la regla, aquella que atribuye la calificación normativa a un determinado comportamiento y el segundo la parte punitiva, aquella que hace efectiva la regla en un mundo que, como el humano, está dominado por las pasiones que impiden a la mayoría seguir los dictámenes de la razón. Según la terminología kantiana, que en mi opinión reproduce exactamente este punto de vista, la distinción entre derecho natural y derecho positivo corresponde a la distinción entre derecho preceptivo y derecho perentorio; aquello que cambia en el derecho positivo con respecto al derecho natural no es el contenido, sino los diversos procedimientos utilizados para imponerlo. En esta acepción, el derecho natural es el producto de las relaciones de coexistencia de los individuos fuera del Estado (es decir, en el estado de naturaleza) y tiene, por lo tanto, como destinatarios a más del legislador a los individuos singulares.
3) El derecho natural es el fundamento o sostén de todo orden jurídico positivo. A diferencia de lo que ocurre en la teoría precedente, aquí el contenido de la reglamentación está exclusivamente determinado por el legislador humano (el soberano): la función del derecho natural es pura y simplemente la de dar un fundamento de legitimidad al poder del legislador humano, prescribiendo a los súbditos la obediencia a todo aquello que ordena el soberano. En esta concepción, que caracteriza, según mi opinión, la teoría de Hobbes, el derecho natural queda reducido a una única norma. En la sociedad de iguales: "hay que cumplir las promesas"; en la sociedad de desiguales: "hay que obedecer las órdenes del superior". Como se ve, en esta concepción la ley natural sirve únicamente para poner en movimiento el sistema; pero una vez puesto en marcha, éste funciona por sí mismo. La ley natural, así concebida, tiene por destinatarios exclusivamente a los súbditos. Confrontándola con la concepción precedente, se invierten aquí los papeles entre el derecho natural y el positivo. Aquí el derecho natural hace posible la aplicación del derecho positivo en el sentido de que funda su legitimidad; allí el derecho positivo hace posible la aplicación del derecho natural en el sentido que asegura su efectividad; allí el derecho es todo natural salvo en el mecanismo de la coacción; aquí es todo positivo, salvo en el procedimiento de legitimación. Esta segunda concepción representa, también históricamente, el paso del jusnaturalismo al positivismo jurídico.
3. Tres momentos de la crítica positivista
La distinción entre las tres principales formas de jusnaturalismo, presentadas en el parágrafo anterior, permite fijar y retomar los tres principales momentos de la crítica positivista. Cada una de las tres formas de jusnaturalismo representa un modo de afirmar que el derecho positivo depende del derecho natural; los tres principales momentos de la crítica positivista representan las diversas maneras como el derecho natural ha sido desplazado, cuando no totalmente eliminado, de las posiciones en las que se había situado repetidamente.
En contra de la primera posición del jusnaturalismo -aquella tradicional o escolástica, según la cual el derecho natural es el conjunto de los primeros principios éticos- el positivismo jurídico se ha valido de la crítica historicista, que no admite principios éticos evidentes por sí mismo, con valor absoluto y universal. Las pretendidas leyes naturales primarias son meramente formales (como bonum faciendum, male vitandum) y, por consiguiente, pueden ser llenadas con cualquier contenido e interpretadas por cada uno a su manera. Todas las principales corrientes filosóficas del siglo pasado han sido, desde este punto de vista, antijusnaturalistas, desde el historicismo de derecha al de izquierda, desde el positivismo evolucionista al sociológico, desde el utilitarismo al pragmatismo y hasta el irracionalismo. El positivismo jurídico ha sacado de allí todas las consecuencias, tales son: si no hay leyes de conducta universalmente válidas, si las leyes que rigen la vida y la sociedad de los hombres son mutables en el tiempo, no hay otro criterio del bien y del mal que aquel que establece de tanto en tanto la autoridad constituida, el legislador humano, el soberano. Doquiera son posibles múltiples interpretaciones de las leyes naturales, la interpretación más segura es la que tiene de su lado la aprobación de la historia, que se manifiesta bajo la forma del éxito político (teorías realistas) o de la aprobación de la mayoría (teorías democráticas).
En contra de la segunda forma de jusnaturalismo, la crítica positivista ha venido afirmando cada vez con mayor claridad que no existen materias jurídicas privilegiadas y que, por consiguiente, todo comportamiento puede llegar a ser contenido de una norma jurídica. Lo que hace que una regla de conducta sea una norma jurídica no es que posea éste o aquel contenido, sino el modo de su creación o de su ejecución. Todos reconocen aquí las típicas doctrinas positivistas del derecho como mandato del soberano o como norma coactiva; doctrinas cuya característica consiste en desplazar el elemento constitutivo de la noción de derecho, de la materia a la forma de la regla jurídica (de aquí la frecuente identificación del positivismo jurídico y formalismo). En términos kantianos se podría decir que el positivismo es, en este sentido, aquella doctrina que negando carácter de derecho hasta al derecho perceptivo, hace de la perentoriedad el carácter esencial del derecho.
La tercera y última posición del jusnaturalismo es aquella que, como hemos visto, atribuye a la ley natural la función de atlante del sistema jurídico positivo, o de norma fundamental del sistema. En contra de esta posición se encuentra el principio positivista por excelencia de la fundamentación del derecho, no sobre otro derecho (lo que implicaría un regreso ad infinitum), sino sobre un hecho, es decir, el principio de efectividad. Aquello que hace que un conjunto de reglas de conducta constituya un orden jurídico en una determinada sociedad, no es ya la existencia de un deber de obediencia de sus miembros, derivado de una ley extrapositiva, sino el hecho, el simple hecho, históricamente verificable, de que el orden es obedecido habitualmente por la mayor parte de las personas a quienes se dirige. Cuando algún autor ha querido seguir manteniendo la teoría jusnaturalista de la norma fundamental, ésta ha sido transformada, como en la doctrina de Kelsen y sus partidarios, no en una norma igual a todas las demás, sino en una hipótesis científica, o en una norma, respecto a la cual no se puede plantear el problema de la validez, como se plantea respecto de las otras normas, toda vez que sólo se puede admitir la existencia de ella cuando se verifica su eficacia.
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