Teoria del dret

Validez y Positivismo

Autor: Eugenio Bulygin
Extret de: Análisis lógico y derecho
Publicat per: Centro de Estudios Constitucionales - Madrid

A pesar de que la idea de la validez desempeña un papel central en la Teoría Pura del Derecho, no hay consenso entre los autores acerca del significado exacto de este escurridizo término. Y aun aquellos que están de acuerdo acerca del concepto de validez usado efectivamente por Kelsen discrepan, sin embargo, en lo referente a la apreciación de este hecho.

En una conferencia dictada en la Universidad de Buenos Aires hace casi treinta años Alf Ross señaló que el uso del concepto normativo de validez en la Teoría Pura del Derecho acarrea graves problemas a Kelsen, al que Ross caracterizó como "cuasi positivista" (Ross 1961). En un libro, publicado hace pocos años, Carlos Nino vuelve sobre el mismo tema (Nino 1985) para sostener, en coincidencia con Ross, que Kelsen usa un concepto normativo de validez que es idéntico al que encontramos en los autores jusnaturalistas clásicos. Pero la actitud de Nino frente a este fenómeno es diametralmente opuesta a la de Ross. Lo que para Ross era motivo de dura crítica, a Nino le parece digno de mayores elogios. Mientras que Ross sostiene que el concepto de validez como fuerza obligatoria debe ser desterrado de la teoría jurídica en general y de la Teoría Pura de Kelsen en particular, Nino cree que toda interpretación de Kelsen que no reconozca que su concepto de validez es normativo y no descriptivo está destinada al fracaso.

En vista de desacuerdos tan básicos no parece del todo ocioso reexaminar los aspectos relevantes de la Teoría Pura de Kelsen para determinar con más precisión el papel desempeñado en ella por lo que Nino llama el concepto normativo de validez. Es lo que me propongo hacer en este artículo.

1. LOS INGREDIENTES KANTIANOS Y POSITIVISTAS EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

No es fácil trazar un cuadro coherente de la teoría del derecho Kelseniana, debido sobre todo a dos tipos de dificultades. En primer lugar, la obra escrita de Kelsen se extiende sobre un lapso de casi setenta años, lo que hace fácilmente comprensible que muchos de sus puntos de vista sufrieran considerables cambios durante su larga vida. Por ello es casi imposible hablar acerca de la Teoría Pura: ninguno de los libros de Kelsen, ni siquiera su monumental segunda edición de Reine Rechtslehre (1960), publicada cuando su autor tenía casi 80 años, puede ser considerado como la versión final de su teoría. Es un hecho sorprendente y casi único en la historia de la filosofía que precisamente los últimos doce años de su vida (Kelsen murió en 1973 a la edad de 91 años) son especialmente ricos en nuevas ideas de vastos alcances para su teoría del derecho.

En segundo lugar -y éste es un problema aún más importante-, se hallan en el pensamiento Kelseniano dos grupos de ideas que provienen de dos corrientes filosóficas muy diferentes y que son no sólo difíciles de reconciliar, sino a veces francamente incompatibles. Tanto la filosofía Kantiana, como la corriente positivista están presentes en la Teoría Pura y el origen de algunas de las tesis más importantes de Kelsen puede encontrarse en estas dos tradiciones filosóficas fuertemente opuestas. En la medida en que sean incompatibles, algunas de las ideas que corresponden a una de estas tendencias deben ser eliminadas para hacer coherente la Teoría Pura, y creo que hasta cierto punto es una cuestión de preferencia cuál de las dos ha de ser sacrificada. Personalmente considero como más importantes las ideas positivistas de Kelsen que lo convirtieron, junto con Max Weber, en uno de los fundadores del enfoque positivista en las ciencias sociales y probablemente en el fundador del positivismo jurídico moderno, y en este trabajo trataré de dar razones en favor de esta opción. Además, Kelsen mismo ha mostrado en los últimos años de su vida una marcada preferencia por las ideas positivistas y, aunque nunca abjuró expresamente de sus herejías kantianas, su evolución filosófica exhibe una clara inclinación hacia los ingredientes positivistas de su teoría jurídica.

Desde el punto de vista cronológico cabe distinguir tres grandes períodos en el pensamiento de Kelsen. Durante el primero, los elementos kantianos y los positivistas coexisten más o menos pacíficamente y Kelsen no parece advertir su antagonismo. Este período corresponde aproximadamente a los primeros treinta años de su producción filosófica (1911-1940) e incluye libros tales como Hauptprobleme (1911), Allgemeine Staatslehre (1925) y la primera edición de Reine Rechtslehre (1934). (Sólo menciono obras que se ocupan expresamente de la filosofía del derecho).

El segundo es un período de transición de unos veinte años que se extiende desde 1940, año en que Kelsen abandona Europa y se radica en Estados Unidos, hasta 1960. Las principales publicaciones de este período son General Theory of Law and State (1945), la versión francesa de Reine Rechtslehre (1960), que más que una nueva edición es un nuevo libro.

El tercer período, predominantemente positivista, en su espíritu, incluye algunos artículos muy importantes, tales como "Derogation" (1962) y "Recht und Logik" (1965), así como su obra inconclusa Allgemeine Theorie der Normen (publicada póstumamente en 1979 por R. Walter y K. Ringhofer).

Las principales ideas de Kelsen que cabe adscribir a su herencia kantiana son: (I) la caracterización de las normas jurídicas como entes ideales que pertenecen al mundo del deber (Sollen),distinto del mundo de la realidad natural o mundo del ser (Sein), (II) la concepción de la validez como fuerza obligatoria de las normas (que, siguiendo a Nino, llamo concepto normativo de validez), (III) la normatividad de la ciencia jurídica, y (IV) su conocida teoría de la norma básica como categoría trascendental.

Todas estas tesis están íntimamente vinculadas entre sí. Es porque las normas son entes ideales pertenecientes a un mundo que se distingue radicalmente del mundo real, que su existencia no es un hecho (natural); la existencia específica de las normas es su validez, entendida como fuerza obligatoria. Una norma existe si, y sólo si, es válida u obligatoria, esto es, cuando sus destinatarios deben comportarse como la norma prescribe. La ciencia jurídica es normativa no sólo en el sentido de que se ocupa de normas, sino fundamentalmente porque los enunciados mediante los cuales describe el derecho son normativos y tales enunciados son normativos porque no se refieren a hechos naturales, sino a normas válidas, es decir, a su obligatoriedad. Por otro lado, la idea de la validez como fuerza obligatoria está basada -como veremos más adelante en detalle- en la hipótesis de una norma básica, cuyo papel principal es hacer compatible la idea de la validez con el ideal positivista de Kelsen de una ciencia jurídica no valorativa (wertfreire Rechtswissenschaft).

El ideal de la ciencia jurídica positivista está relacionado con cuatro tesis fundamentales: (V) separación tajante entre ser y deber, (VI) la concepción no cognoscitiva de los juicios de valor y de las normas como prescripciones que no son ni verdaderas ni falsas, (VII) la tesis de la positividad del derecho, es decir, de que todo derecho es derecho positivo, esto es, creado y aniquilado mediante actos humanos, y (VIII) la distinción tajante entre descripción y prescripción o valoración, entre razón y voluntad, entre conocimiento y creación del derecho, entre ciencia del derecho y política jurídica.

La concepción no cognoscitiva de las normas como prescripciones que carecen de valores de verdad (tesis VI) acarrea consecuencias muy importantes: esta tesis significa que no existen hechos normativos que harían verdaderas a las normas, esto es, que no hay realidad alguna que corresponda a estas últimas. Esta es la principal diferencia entre normas y proposiciones. Además, Kelsen adopta la misma posición escéptica respecto de los valores: los juicios de valor también carecen de valores de verdad porque no hay valores objetivos. Pero si bien Kelsen ha sido siempre un escéptico en materia de valores, la caracterización de las normas jurídicas como prescripciones aparece en una etapa relativamente tardía de su desarrollo filosófico. En el primer período las normas son caracterizadas como juicios o proposiciones (Kelsen 1911, 1925 y 1934) y aun en 1945 Kelsen objeta la identificación de las normas con imperativos. Sólo en la segunda edición de su Reine Rechtslehre (1960) reconoce expresamente que las normas son imperativos y al mismo tiempo extiende la noción de deber (Sollen) a todas las modalidades deónticas: obligación, prohibición, permisión y autorización (Ermächtigung). Más tarde agrega también la derogación a esta lista.

La tesis VII afirma que todo derecho es derecho positivo; esto significa que las normas jurídicas son creadas y aniquiladas por actos humanos (lo que vale tanto para el derecho escrito como para el consuetudinario). Esta tesis tiene dos importantes consecuencias: primero, que no hay derecho natural y segundo, que las normas jurídicas tienen una dimensión temporal; comienzan a existir en un determinado momento y dejan de existir en una ocasión posterior. En otras palabras, las normas jurídicas son históricas. Esta tesis fue firmemente sostenida por Kelsen durante toda su vida.

La distinción tajante entre los pares de conceptos: descripción vs. prescripción, conocimiento vs. valoración, ciencia vs. política (tesis VIII) puede ser considerada como el núcleo del programa positivista de una ciencia avalorativa, cuyos adalides en el campo de las ciencias sociales fueron precisamente Kelsen y Max Weber.

Los tres pares de conceptos están íntimamente vinculados entre sí. Si las normas y los juicios de valor carecen de valores de verdad, no están sujetos a control racional. Valoraciones y normas sólo expresan preferencias y no hay criterios objetivos para resolver conflictos entre las preferencias últimas. La razón para ello está en que no existen hechos valorativos o normativos. En cambio, las proposiciones descriptivas son verdaderas o falsas; su verdad es objetiva en el sentido de que no depende de la persona que formula la proposición, sino del hecho que la hace verdadera. Por lo tanto, tenemos que distinguir claramente entre el conocimiento del derecho, expresado por proposiciones descriptivas verdaderas y la creación del derecho que es expresión de determinadas valoraciones. En consecuencia, la ciencia jurídica que apunta al conocimiento del derecho sólo puede describirlo, pero no debe valorarlo y menos todavía crear normas jurídicas. Todas las actividades destinadas a la valoración del derecho, creación y modificación de las normas jurídicas, corresponden a la política jurídica y quedan fuera del campo de la ciencia. De esta manera, la tesis VIII conduce a un importante paso en la "purificación" de la teoría jurídica: eliminación de todos los elementos valorativos (morales y políticos).

Kelsen no ignoraba, ciertamente, que los juristas en general y los dogmáticos jurídicos en particular realizan a menudo actividades muy distintas de la mera descripción del derecho existente. Pero su intención no era describir lo que los juristas efectivamente hacen, sino trazar un modelo de ciencia jurídica que satisficiera las exigencias de su programa de la ciencia positivista y de suministrar fundamentos metodológicos y herramientas conceptuales para tal empresa.

Sostendré en este trabajo que las tesis "kantianas" I-IV y especialmente la tesis II, validez como obligatoriedad, son incompatibles con el ideal de la ciencia positivista, tal como es postulado en las tesis VI-VIII. Solamente la tesis V es común a ambas tradiciones, pero es susceptible de dos interpretaciones diferentes. En una interpretación ontológica (que predomina en los primeros escritos de Kelsen) la tesis de la separación entre ser y deber está ligada a la distinción entre dos reinos o mundos radicalmente diferentes: el mundo del deber y el mundo del ser (tesis I). Pero la tesis V puede ser interpretada en forma más sobria. En esta segunda interpretación, que con debidas precauciones podríamos llamar semántica, la tesis V significa que las proposiciones prescriptivas no pueden inferirse de proposiciones descriptivas únicamente y, viceversa, las proposiciones descriptivas no se siguen lógicamente de prescripciones únicamente (cfr. von Wright 1985). En esta forma la tesis V es perfectamente aceptable para el positivista más estricto.

2. LA TEORIA DE DOS MUNDOS

Tanto la tradición Kantiana (expresada en las tesis I-IV), como el programa positivista de una ciencia no valorativa han coexistido en la obra de Kelsen durante mucho tiempo. Pero a pesar de sus esfuerzos Kelsen nunca pudo reconciliar estos dos elementos incompatibles de su teoría. Hacia el fin de su vida las tendencias positivistas se convirtieron en dominantes y Kelsen llegó a rechazar, a veces implícitamente (como la idea de dos mundos y la noción de validez como obligatoriedad) y otras veces expresamente (como en el caso de la teoría de la norma básica) sus tesis principales de origen kantiano.

La idea de una separación tajante entre el mundo del ser y el mundo del deber aparece ya en la primera versión de la teoría jurídica kelseniana (Kelsen 1911), en la que Kelsen trata de aislar el "objeto propio" de la ciencia jurídica que ha de servirle para distinguirla de otras ciencias. (Esta exigencia descansa en el supuesto de que toda ciencia tiene que tener un objeto que le es propio. Hay varias razones contrarias a este supuesto, pero no voy a analizar esta cuestión aquí). Tal objeto es el derecho positivo, entendido como un conjunto de normas jurídicas creadas por actos humanos. De acuerdo a Kelsen, cuando un jurista afirma, por ejemplo, que aquel que comete homicidio debe ser castigado, no está interesado en que alguien haya cometido efectivamente un homicidio, ni tampoco en la cuestión de si el castigo tendrá lugar o no. Le interesa solamente aquello que debe ser, no aquello que es o será, esto es, le interesa la norma y no el comportamiento efectivo. Y "Sollen" es una categoría del pensar (Denkkategorie) especial, irreducible a "Sein". (Kelsen 1911, 7-8).

Ahora bien, es fácil mostrar que una separación tajante entre el "mundo del deber" y el "mundo del ser" no puede mantenerse y, de hecho, no se mantiene en el marco de la Teoría Pura, ni siquiera en su formulación clásica. Ambos mundos están fuertemente interrelacionados y el estudio de las normas requiere necesariamente tener en cuenta determinados hechos. Aún si fuera verdad (lo que es dudoso) que los juristas no están interesados en el comportamiento efectivo de los homicidas y de los funcionarios que los castigan, hay otras conductas sin las cuales no habría normas.

(i) En primer lugar está la conducta de dictar la norma, llevada a cabo por la autoridad normativa. Como todas las normas jurídicas son positivas (ver tesis VII), la acción de la autoridad que dicta la norma es por lo menos una condición necesaria para su existencia.

(ii) En segundo lugar, las acciones que consisten en cancelar o derogar una norma también deben ser tomadas en cuenta, puesto que la derogación de una norma pone fin a su existencia (al menos en algún sentido de esta palabra). Por lo tanto, aun una teoría muy pura del derecho debe hacerse cargo de los actos de creación y derogación de normas.

(iii) Otra condición necesaria para la validez (lo que en Kelsen equivale a existencia) de una norma es, según Kelsen, la eficacia del orden jurídico al que esa norma pertenece: «Si un orden jurídico deja de ser eficaz, sus normas dejan de ser válidas, esto es, dejan de existir» (Kelsen 1960, 215). Más aún, incluso una norma particular deja de ser válida si es completamente ineficaz (cfr. Kelsen 1960, 220).

Esto muestra claramente que nunca hubo una separación tan tajante entre el mundo de los hechos y el mundo ideal de las normas, como pretende la tesis I. No se puede comprobar la existencia de normas jurídicas positivas (y conforme a la tesis VII sólo hay normas jurídicas positivas) sin hacer referencia a determinados hechos.

En el tercer período de Kelsen esta vinculación entre normas y hechos se hace mucho más fuerte, puesto que no puede haber una norma sin el correspondiente acto de prescribir (Kein Imperativ ohne Imperator). Otros signos claros de su creciente preferencia por las ideas que he llamado positivas son:

a) El reconocimiento del hecho de que no hay relaciones lógicas entre normas, una tesis que Kelsen sostiene en "Recht und Logik" (1965a) y en Allgemeine Theorie der Normen (1979).

b) La aceptación de la posibilidad de coexistencia de normas incompatibles o contradictorias válidas dentro del mismo orden jurídico. Antes Kelsen se negaba a aceptar la posibilidad de conflictos normativos, lo que era razonable mientras usaba el concepto normativo de validez; por consiguiente, considero esta aceptación como un signo de que Kelsen adoptó en su último período el concepto descriptivo de validez como pertenencia.

c) El rechazo de la norma básica como mera ficción (en Kelsen 1963).

Todo esto muestra que las tesis I y II, si no rechazadas expresamente, fueron al menos tácitamente abandonadas en favor de doctrinas incompatibles con ellas.

3. LA NORMATIVIDAD DE LA CIENCIA JURÍDICA

Antes de proceder al análisis de los conceptos de validez usados en la Teoría Pura del Derecho, tenemos que echar un vistazo a la tesis III, es decir, a la normatividad de la ciencia jurídica, en la que la influencia Kantiana es particularmente notoria. Esta tesis desempeña un papel muy importante en el pensamiento de Kelsen, pues es la que le posibilita trazar una distinción entre ciencias fácticas (causales) y las normativas, esto es, entre vgr. la sociología jurídica, por un lado, y la ciencia del derecho, por el otro. La diferencia radica en el tipo de proposiciones usadas por estas ciencias para la descripción de sus respectivos objetos. La idea es que la ciencia jurídica es normativa no sólo en el sentido de que describe normas, sino en el sentido de que sus proposiciones son ellas mismas normativas. Pero son normativas en un sentido diferente de aquél en que se dice que las normas son normativas. No obstante, no es fácil descubrir cuál es este sentido. La distinción conocida entre normas jurídicas (Rechtsnormen) y proposiciones jurídicas (Rechtssätze), un término que a veces se traduce equívocamente por "reglas de derecho" ("rules of law" en Kelsen 1945, "regles du droit" en Kelsen 1953) aparece en una etapa relativamente tardía del pensamiento Kelseniano (Kelsen 1945). En lo que he llamado su primer período, los dos términos, "Rechtsnorm " y "Rechtssatz", son usados como sinónimos, siguiendo la tradición terminológica de la teoría jurídica alemana, donde "Rechtssatz" es normalmente usado para referirse a normas jurídicas. Esto está reflejado en el título del segundo libro escrito por Kelsen: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatz (1911), donde el término "Rechtssatz" se refiere claramente a la norma jurídica y no a la proposición de la ciencia del derecho. En Allgemeine Sttatslehre (1925) Kelsen habla de "derecho objetivo constituido por las normas o proposiciones jurídicas" (p. 61 de la traducción española de 1934). La misma falta de distinción terminológica y conceptual entre normas y proposiciones jurídicas encontramos en Kelsen 1934. Muchos años después, Kelsen admitió la falta de distinción terminológica, pero al mismo tiempo afirmó que siempre tuvo presente la distinción entre la función creadora de la autoridad jurídica y la función cognoscitiva de la ciencia del derecho (Kelsen 1965b). En vista de las citas precedentes, aun esta pretensión parece exagerada. Si bien es verdad que la distinción aludida aparece más o menos claramente trazada en Kelsen 1945, incluso en Kelsen 1953 encontramos una frase que es muy característica para su primer período:

«Podemos, pues, afirmar simultáneamente que las reglas de derecho son juicios formulados por la ciencia jurídica y que el objeto de esta ciencia está constituido por normas jurídicas. No hay aquí ninguna contradicción. Sin duda puede considerarse que las normas creadas y aplicadas en el cuadro de un orden jurídico no tienen el carácter de normas jurídicas en tanto no sean reconocidas por la ciencia del derecho. Corresponderá entonces a esta ciencia atribuir a ciertos actos la significación objetiva de normas jurídicas. Pero esto no nos impide afirmar que las normas jurídicas forman el objeto de la ciencia del derecho o, lo que es lo mismo, que el derecho es un sistema de normas. Tal definición se ajusta perfectamente a la teoría de Kant, para quien el conocimiento constituye o crea su objeto, dado que aquí se trata de una creación epistemológica y no de una creación por el trabajo del hombre, en el sentido en que se dice que el legislador crea una ley. De la misma manera, los fenómenos naturales que forman el objeto de las ciencias causales no son creados por ellas sino en un sentido puramente epistemológico» (Kelsen 1953, 45, citado según la traducción castellana de M. Nilve, Eudeba, Buenos Aires 1960, pp. 48-49).

Esta cita muestra una de las ideas kantianas centrales en el Kelsen de la primera época: la creación epistemológica de su objeto por la ciencia, en nuestro caso la "creación de normas jurídicas por la ciencia del derecho". Solo a través de su reconocimiento por la ciencia jurídica, determinados actos, como los del legislador, se convierten en actos creadores de normas y dan lugar a normas jurídicas. Es por eso que la ciencia jurídica es una ciencia normativa.

Pero ya en 1945 Kelsen dice que los juicios de la ciencia jurídica (esto es "rules of law" o "reglas de derecho") no deben confundirse con las normas jurídicas creadas por las autoridades jurídicas. Además, Kelsen enfatiza que usa el término "rule of law" en un sentido descriptivo. En obras posteriores y especialmente en Kelsen 1960 se traza una distinción clara entre normas jurídicas dictadas por las autoridades jurídicas, que son prescriptivas y por ende -conforme a la tesis VI- carecen de valores de verdad, y las proposiciones jurídicas formuladas por la ciencia del derecho y que son descriptivas de las normas y, por lo tanto, verdaderas o falsas. De este modo, Kelsen abandona la idea de la creación epistemológica de las normas jurídicas y asigna a las proposiciones jurídicas un papel más modesto de descripciones de las normas creadas por las autoridades. Esto, junto con el concepto de existencia de la norma como hecho empírico (un concepto que ya estaba presente en la tesis IV, pero introducido expresamente por Kelsen en su tercer período) conduce al rechazo de la tesis III, un paso que Kelsen no dio, pero que está implícito en sus escritos tardíos.

El cambio de Kelsen respecto de la tesis III explica las perplejidades de Hart (cfr. Hart 1963) al tratar de encontrar una interpretación coherente de la teoría en vista de la insistencia de Kelsen de mantener la tesis III, sin darse cuenta de que esta tesis se apoya en la idea kantiana de la creación epistemológica de las normas jurídicas por la ciencia del derecho y cae junto con ella. Al abandonar Kelsen esta idea y al reconocer que las proposiciones jurídicas son meras descripciones de las normas, la tesis de la normatividad de la ciencia jurídica en el sentido especial que Kelsen le dio en su primer período, es decir, como normatividad de las proposiciones usadas por juristas, pierde todo apoyo y queda suspendida en el aire. Por ello, desde la publicación de Kelsen 1960 ,la teoría de la normatividad de las proposiciones jurídicas se convirtió en una doctrina contradictoria, porque si tales proposiciones son descriptivas, entonces no son normativas y viceversa. La figuración del término "deber" es irrelevante, pues el significado de este término es lo que importa. En otras palabras, aun cuando los enunciados formulados por la ciencia jurídica sean "enunciados de deber", las proposiciones expresadas por tales enunciados son descriptivas y no normativas. El intento de Kelsen de salvar la doctrina introduciendo la distinción prestada de Sigwart entre el deber prescriptivo y el descriptivo sólo pone de manifiesto su confusión entre enunciados y proposiciones, es decir, entre entidades lingüísticas y sus significados.

4. VALIDEZ, PERTENENCIA Y EXISTENCIA DE LAS NORMAS

Kelsen dice en repetidas ocasiones que la validez es la existencia específica de las normas. Pero lamentablemente, y contrario a lo que parece creer Nino (1980a, 132ss.), el término "existencia" es en el uso de los juristas y en el de Kelsen por lo menos tan ambiguo como "validez".

A fin de evitar las ambigüedades del lenguaje jurídico corriente distinguiré entre cuatro conceptos diferentes de existencia. (Aunque el término "existencia" pertenece a la jerga filosófica, las distinciones conceptuales correspondientes figuran en el discurso de los juristas).

(A) Existencia fáctica. Cuando decimos que una norma de tal o cual contenido existe en un grupo social, queremos decir que esta norma está en vigor en ese grupo. El concepto de existencia fáctica es explicado de manera diferente por distintos autores. Kelsen usa el término "eficacia" (Wirksamkeit); una norma es eficaz si es obedecida por los sujetos jurídicos o aplicada por las autoridades. Alf Ross habla de vigencia. Una norma es vigente cuando la predicción de que será usada en sentencias judiciales futuras para justificar la decisión del juez es verdadera (cfr. mi análisis de este concepto en Bulygin 1965).

El análisis más esclarecedor de la existencia fáctica se debe probablemente a Hart (1961). Hart la analiza en términos de aceptación de la norma como pauta de comportamiento por el grupo social; esto significa que los miembros del grupo consideran justificadas las conductas conformes a la norma y también justificada la reacción contra aquellos que violan (Hart 1961, 244). Esto implica que consideran que la norma es obligatoria, un hecho característico de lo que Hart llama el punto de vista interno.

Este concepto fáctico de existencia es descriptivo (decir que una norma existe en una determinada sociedad es afirmar un hecho) y admite diferentes grados de intensidad: una norma puede existir o estar vigente en mayor o menor grado, que depende del grado de su aceptación. Además, este concepto es relativo a un determinado grupo social y a un momento temporal.

(B) Pertenencia. A veces se dice que una norma existe cuando pertenece a un determinado sistema de normas. Comúnmente, los juristas aceptan un criterio genético de pertenencia: una norma pertenece a un sistema dado si ha sido creada por la autoridad competente y no derogada por la misma u otra autoridad del sistema.

Frecuentemente se usa el término "validez" para referirse a este concepto (cfr. von Wright 1963, 194 ss.) y como veremos en seguida, también Kelsen emplea -al menos en algunas oportunidades- el término "válido" en este sentido. Este concepto es también descriptivo y relativo (la misma norma puede pertenecer a un sistema y no pertenecer a otro; puede pertenecer a un sistema en un determinado momento y no en otro).

(C) Existencia como validez. Este es un concepto normativo: una norma existe o es válida en este sentido si, y sólo si, es obligatoria. (Para evitar confusiones usaré el término "validez" en este sentido normativo, a menos que se indique otra cosa).

Nino ha enfatizado que el concepto de validez como obligatoriedad es normativo en el sentido de que decir que una norma es válida no es afirmar un hecho, sino prescribir la obligación de obedecer la norma en cuestión (cfr. Nino 1978, 358 y Nino 1985, 8). Por lo tanto, los juicios de validez son ellos mismos normativos, esto es, son normas. Pero, según Nino, la obligatoriedad implica no sólo que el destinatario de la norma debe comportarse como la norma prescribe, esto es, que la norma logra establecer la obligación que prescribe, sino también que la norma está justificada. Esto presupone una concepción de la "normatividad justificada", que -de acuerdo a Nino y Raz (cfr. Raz 1979, 122-145)- Kelsen comparte con los teóricos jusnaturalistas. Nino sostiene, además, que el uso de este concepto normativo de validez por parte de Kelsen no sólo puede mostrarse mediante citas explícitas tomadas de sus obras, sino que "está impuesto por la estructura general de su teoría" (Nino 1978, 360 y Nino 1985, 11).

Este concepto de existencia difiere de los otros no sólo porque es normativo, sino también porque es un concepto absoluto.

(D) Existencia formal . A veces los juristas tratan como existentes normas que no son ni aceptadas ni eficaces, que no pertenecen al sistema normativo en cuestión (por no haber sido dictadas por una autoridad competente) y que no son consideradas obligatorias. Tales normas existen (en este sentido amplio) o bien cuando han sido formuladas por alguien (que no necesita ser autoridad jurídica), o bien si son consecuencias lógicas de normas formuladas. Un caso típico es un proyecto de ley que no ha sido todavía promulgado: sus normas no existen en ninguno de los tres primeros significados que hemos distinguido, pues no están vigentes, no son obligatorias y tampoco pertenecen al orden jurídico y, sin embargo, tiene perfecto sentido decir que existen.

Este tipo de existencia que por falta de un término mejor llamo "formal" es la cenicienta de la teoría general del derecho: los filósofos jurídicos apenas han reparado en él y, sin embargo, es muy importante, pues en cierto sentido es la noción básica de existencia de las normas. Aunque este concepto, como también el de pertenencia (que presupone el de existencia formal), no es aplicable a normas consuetudinarias.

Los cuatro conceptos de existencia no son, por supuesto, incompatibles: una norma puede existir en los cuatro sentidos o sólo en alguno de ellos. Pero algunas de estas nociones no son independientes. Ya he observado que pertenencia presupone existencia formal. Kelsen diría que validez implica existencia fáctica. Pero una norma puede estar en vigor en una sociedad determinada sin estar formulada (éste es el caso de las normas consuetudinarias) y sin ser obligatoria, aunque para ser vigente debe ser considerada como obligatoria por los que la usan.

Kelsen presta muy poca atención al concepto "D", pero los otros tres pueden encontrarse en sus escritos, si bien usa el mismo término "válido" para referirse tanto a la pertenencia como a la obligatoriedad, un hecho que ha dado lugar a no pocas confusiones. Nino ha contribuido a ellas en su muy interesante artículo, cuyo título suena casi como una ironia: "Algunas confusiones alrededor del concepto de validez de Kelsen" (Nino 1978).

Nino es probablemente el autor que más consecuentemente ha desarrollado la idea de la validez normativa; no sólo enfatiza su papel en la teoría de Kelsen, sino que la asume como básica para propia concepción del derecho y de la moral (cfr. Nino 1980a, 1980b y 1984). Pero exagera la importancia de este concepto en la Teoría Pura del Derecho. Las consecuencias que Nino extrae de las premisas de Kelsen van mucho más allá de las formulaciones e intenciones del autor y muestran claramente que el concepto de fuerza obligatoria es inconsistente con el positivismo jurídico y la tarea de la ciencia del derecho tal como la postula Kelsen. Este último ciertamente no compartiría la opinión de que "el único tipo concebible de normatividad es la 'normatividad justificada' (Nino 1978, 373), y que decir de una norma que es válida equivale a afirmar su justificabilidad. Como tampoco aceptaría que los juicios acerca de la validez de las normas tengan la misma naturaleza que las normas mismas o que él, Kelsen, usa el mismo concepto de validez que las doctrinas tradicionales de derecho natural. La concepción de existencia como obligatoriedad está relacionada con la idea de Kelsen de que las normas son entidades ideales que pertenecen al mundo del deber (tesis I). Ya hemos visto que ésta última fue, si no expresamente, abandonada, al menos considerablemente debilitada en la última etapa del pensamiento kelseniano. Su última concepción de normas no requiere el concepto normativo de validez, ni tampoco la idea de que las normas son entidades ideales, pues se halla muy próxima a lo que en otro lugar hemos llamado la concepción expresiva de las normas (cfr. Alchourrón-Bulygin 1981, 1984 y Bulygin 1985).

La acotación de Nino de que "algunos autores, como Hart y Alchourrón y Bulygin, presuponen, sin mucha discusión del tema, que la noción kelseniana de validez es equivalente a la de pertenencia" (Nino 1985, 15-16) es -para expresarlo con suavidad- una exageración. No creo que Hart haya asumido alguna vez un supuesto tan dogmático, pero seguramente no lo hicieron los otros dos autores mencionados por Nino. Lo que intentamos hacer en Normative Systems era reconstruir el concepto de pertenencia, sin pretender, como parece creer Nino, que ése es el único concepto de validez en Kelsen. En este sentido es tan erróneo identificar la validez kelseniana con la fuerza obligatoria como equipararla a pertenencia, por la muy sencilla razón de que detrás del término "validez" se esconden en Kelsen dos conceptos diferentes. Pero a pesar de que Kelsen usa dos conceptos de validez, uno de ellos -precisamente la noción normativa de fuerza obligatoria- resulta a la postre incompatible con su positivismo, como trataré de demostrar en las sesiones siguientes de este trabajo. Por consiguiente, lo que realmente impone la estructura general de la teoría positivista de derecho de Kelsen es el rechazo del concepto normativo de validez como obligatoriedad, como ya fue sugerido por Alf Ross.

5. EL PROBLEMA DE PERTENENCIA Y LA DEFINICIÓN DEL ORDEN JURÍDICO

Para Kelsen hay una estrecha vinculación entre pertenencia y validez:

«El orden jurídico es un sistema de normas...¿Qué es lo que permite convertir en sistema una multitud de normas? ¿Cuándo una norma pertenece a determinado orden o sistema normativo? Este problema se encuentra estrechamente ligado al de la razón de validez de cada norma». (Kelsen 1945, 110; 1949, 129).

En efecto, Kelsen parece creer que los conceptos de pertenencia y obligatoriedad son coextensivos, lo que podría ser la explicación de por qué usa el mismo término "validez" para los dos. Esto implicaría que todas las normas y sólo las normas que pertenecen a un sistema jurídico son obligatorias. Estoy de acuerdo con Nino en que esto sería un grave error.

Según Nino se debe distinguir cuidadosamente entre dos problemas diferentes: la validez de una norma y su pertenencia a un sistema normativo particular. Cuando Kelsen dice que una norma es válida si deriva su validez de una norma válida del sistema, su formulación es engañosa. Este enunciado debería dividirse en dos: (a) una norma pertenece a un sistema dado cuando se deriva de otra norma que pertenece a ese sistema; y (b) una norma es válida cuando se deriva de otra norma válida (cfr. Nino 1978, 363).

Esta estrategia me parece correcta; por lo tanto, los conceptos de validez de Kelsen deberían ser analizados en dos pasos: en esta sección analizaré el enunciado (a), es decir, el criterio de pertenencia de Kelsen, dejando para la siguiente el análisis del enunciado (b).

Trataré de mostrar que no hace falta ninguna norma básica para resolver el problema de pertenencia, ni tampoco para la definición del orden jurídico.

En efecto, el problema de pertenencia es absolutamente independiente de toda especulación acerca de la obligatoriedad de las normas jurídicas. Tiene perfecto sentido preguntar si una determinada norma pertenece o no a un conjunto de normas dado, aun cuando no las consideremos obligatorias. Se podría preguntar, por ejemplo, si una determinada norma forma parte del código de la mafia o de un proyecto de ley.

Se puede caracterizar satisfactoriamente un determinado orden jurídico a por medio de una definición recursiva de pertenencia, conforme al siguiente esquema:

(i) El conjunto de normas C pertenece a a.

(ii) Si hay una norma p que autoriza o confiere poder o competencia a una autoridad x para dictar la norma q, y p pertenece a a, y x dicta q, entonces q pertenece a a, a menos que haya sido derogada por una autoridad competente.

(iii) Todas las normas que son consecuencias lógicas de las normas que pertenecen a a también pertenecen a a (cfr. Alchourrón-Bulygin 1971, 72-74, y 1979, 73-76).

Las reglas (i), (ii) y (iii) determinan conjuntamente las condiciones en las que una norma pertenece a un sistema normativo a. La regla (i) provee el criterio de pertenencia para las normas primitivas del sistema, indicando qué normas forman parte de la primera constitución (conjunto C). La regla (ii) fija el criterio para la derivación dinámica de las normas que permite incorporar nuevas normas y eliminar normas que formaban parte del sistema. Debido a la regla (ii) los sistemas jurídicos son temporales, esto es, son relativos a un cierto tiempo (cfr. Bulygin 1982). La regla (iii) establece que a está cerrado bajo la noción de consecuencia lógica, que es un requisito general para sistemas deductivos (cfr. Tarski 1956, capítulos 5 y 12). De esta manera las reglas (i)-(iii) suministran un criterio de identificación para las normas del sistema a.

Al mismo tiempo estas reglas definen el sistema a: a está constituido por un determinado conjunto (finito) de normas (primera constitución en el sentido de Kelsen) y por todas aquellas normas que derivan o bien dinámicamente (regla ii), o bien lógicamente (regla iii) de las normas primitivas y de las otras normas del sistema. En consecuencia, toda constitución, es decir, todo conjunto de normas que contiene al menos algunas normas que otorgan competencias puede dar lugar a un sistema normativo u orden jurídico. La condición mínima que deben satisfacer las normas primitivas es que deben existir en el sentido de la existencia puramente formal (sentido D), esto es, tienen que haber sido formuladas. Pero no tienen por qué ser aceptadas o eficaces (si bien esto no está naturalmente excluido), ni tampoco obligatorias. Sólo si estamos interesados en el orden jurídico que es usado de hecho en algún lugar, vamos a exigir que sus normas primitivas tengan existencia fáctica (sentido A).

Esto muestra que la cuestión de saber si la constitución pertenece o no al sistema simplemente no se plantea: no tiene sentido plantearse esta pregunta, porque el sistema es definido en términos de una constitución dada. No tenemos por qué ir más allá de la constitución, puesto que la cadena de derivación dinámica comienza con ella: se trata, por definición, del primer eslabón de esta cadena. Por ende, el problema de pertenencia y de la identidad de un sistema jurídico puede ser solucionado sin recurrir a la norma básica de Kelsen.

6. EL PAPEL DE LA VALIDEZ NORMATIVA EN LA TEORIA DE KELSEN

Consideremos ahora el problema de la validez normativa u obligatoriedad. Como ya hizo notar von Wright (1963, 196) la validez de una norma en el sentido descriptivo de pertenencia no es relativa a la validez, sino a la existencia de norma (von Wright tiene en mente en este contexto la existencia fáctica, pero puede también tratarse de la mera existencia formal). Distinta es la situación respecto de la validez normativa. Kelsen dice correctamente que la razón de la validez de una norma sólo puede ser la validez de la norma de la que la primera norma deriva su validez (cfr. Kelsen 1960, 196). Esto implica que la norma p es válida si p ha sido creada por una autoridad competente, por ejemplo, x. El que x sea competente significa que hay una norma q que le confiere competencia (cfr. Kelsen 1960, 197). Una norma de competencia prescribe la obligación de obedecer las normas dictadas por la autoridad competente (delegada). Por lo tanto, q prescribe la obligación de obedecer p (si la dicta x). Naturalmente, el mero hecho de que q ordene obedecer p no convierte en válida (obligatoria, justificada) a esta última; p será válida sólo si q es válida. Por lo tanto, q ha de ser válida.

Ahora bien, si la validez de una norma es relativa a la validez de otra norma, entonces la cadena de validez tiene que ser infinita, a menos que aceptemos que puede existir una norma válida en sí, esto es, una norma cuya validez no es relativa a la de otra norma, sino absoluta. Este papel no lo puede desempeñar la constitución, pues aunque no tenga sentido preguntarse si la (primera) constitución pertenece o no a un orden jurídico, tiene perfecto sentido preguntarse acerca de la obligatoriedad o justificabilidad de una constitución.

Claramente, ninguna constitución puede ser obligatoria por definición. Por eso la respuesta de Kelsen a la pregunta acerca de la validez de la primera constitución consiste en decir que es válida en virtud de la norma básica.

«La validez de esta primera Constitución es el presupuesto último, el postulado final de que depende la validez de todas las normas de nuestro sistema jurídico. Se prescribe que debe uno conducirse en la forma que lo ordenaron el individuo o los individuos que establecieron la primera Constitución. Esta es la norma fundamental del orden jurídico en cuestión. El documento que encierra la primera Constitución es una Constitución verdadera, una norma obligatoria, sólo a condición de que la norma básica se suponga válida... Presupónese que ésta [i. e. la primera constitución] es una norma obligatoria, y la formulación de tal supuesto constituye la norma básica de ese orden jurídico». (Kelsen 1949, 135-136).

Por lo tanto, la norma básica es la razón última de la validez de todas las demás normas: ella cumple esta función al conferir competencia al autor de la primera constitución.

«Toda la función de esa norma básica consiste en conferir el poder creador de derecho al acto del primer legislador y a todos los demás actos en él basados», (Kelsen 1949, 136-137).

Kelsen parece creer el mero hecho de que la norma básica confiere competencia al primer legislador, y de este modo establece la obligación de que obedecer sus normas sea suficiente para hacer obligatorias esas normas. Esta conclusión sería correcta sólo si la norma básica misma fuese válida, pues como ya he observado, una norma válida sólo puede derivar su validez de otra norma válida.

Ahora bien, la validez de la norma básica tiene que ser absoluta y no relativa a otra norma. Pero Kelsen no acepta la posibilidad de normas absolutamente válidas; para ser absolutamente válida, la norma tendría que ser autoevidente, y esto implicaría la idea de la razón práctica que es inaceptable para Kelsen, quien sostiene enfáticamente que no hay normas autoevidentes (Kelsen 1960, 198).

Por lo tanto, la norma básica no es una norma autoevidente y tampoco justifica ningún orden jurídico (cfr. Kelsen 1960, 223-226), pues su validez es meramente presupuesta y ella no es realmente obligatoria.

«La norma básica no es formulada mediante un procedimiento jurídico por un órgano creador de derecho. A diferencia de la norma jurídica positiva, la norma básica no es válida porque sea creada de cierto modo por un acto jurídico, sino porque se supone que es válida; y tal suposición se hace porque, sin ella, ningún acto humano podría ser interpretado como acto creador de normas jurídicas». (Kelsen 1949, 137).

Pero si la norma básica no es una norma válida, se sigue que la primera constitución tampoco lo es y ninguna de las normas que dependen de la primera constitución son normas válidas.

Es porque la norma básica es una mera hipótesis de la ciencia jurídica que su aceptación no compromete al jurista a una determinada posición moral o religiosa, pues es compatible con cualquier ideología. Kelsen es muy enfático respecto de este punto y subraya con insistencia que su norma básica nada tiene que ver con el derecho natural: ella confiere validez a todo sistema jurídico, cualquiera sea su contenido (Kelsen 1960, 223-226).

Pero entonces no se puede hablar seriamente acerca de la justificabilidad u obligatoriedad de los órdenes jurídicos. Un jurista que afirma la validez de una norma no dice que ésta está justificada y debe ser obedecida. Lo que dice de acuerdo a Kelsen es que si la norma básica es aceptada, entonces es obligatorio hacer lo que la norma en cuestión prescribe, sin afirmar categóricamente que la norma básica es válida u obligatoria.

No es sorprendente que esta solución a la Vaihinger no haya parecido satisfactoria a muchos juristas. En efecto, la teoría de la norma básica (tesis IV) encontró siempre fuerte resistencia entre los filósofos del derecho. Inclusive su autor reconoció al final que su norma básica era una mera ficción, si bien no sacó la conclusión que era inevitable: el concepto de validez como obligatoriedad no tiene cabida en la Teoría Pura del Derecho, una vez que se la despoje de su kantismo puramente retórico.

7. OBSERVACIONES FINALES

La validez normativa de las normas jurídicas no puede estar basada en meras hipótesis o en ficciones. Por ello aquellos filósofos del derecho que toman en serio la idea de la validez como fuerza obligatoria no pueden sentirse satisfechos con la norma básica kelseniana y deben recurrir a sustitutos más poderosos. Nino, por ejemplo, sostiene que la validez de las normas jurídicas está basada en juicios morales absolutos y objetivamente válidos. Pero Kelsen no dispone de esta salida debido a su concepción de una teoría positivista del derecho. El no puede aceptar la existencia de principios morales objetivamente válidos o de normas verdaderas, porque las normas carecen de valores de verdad (tesis VI). Esto implica que no hay ningún conjunto de normas objetivamente privilegiado. Para dar preferencia a un determinado conjunto hace falta un acto de voluntad, esto es, tenemos que tomar una decisión política. Sin embargo, Kelsen no quiere traspasar los límites del conocimiento; por lo tanto, las decisiones políticas están fuera del ámbito de la teoría positivista del derecho. De ahí sus esfuerzos de compatibilizar la idea de la validez como fuerza obligatoria con su concepción positivista de la ciencia jurídica mediante la doctrina de la norma básica. Como hemos visto, esos esfuerzos fracasaron, un hecho que Kelsen mismo reconoce. Por consiguiente, para hacer coherente la Teoría Pura del Derecho es necesario rechazar una de las dos ideas incompatibles. O bien queremos preservar la idea de la validez normativa (pero en tal caso la norma básica ha de ser sustituida por normas o principios verdaderos, lo que implica el rechazo del positivismo y la aceptación de algún tipo de derecho natural), o bien preferimos ser positivistas consecuentes, pero entonces tenemos que rechazar la idea de la validez como obligatoriedad. Sólo eligiendo la segunda alternativa podemos preservar una dicotomía estricta entre el conocimiento del derecho, descripción del derecho y ciencia jurídica, por un lado, y la valoración del derecho, creación de las normas jurídicas y política jurídica, por el otro. En la perspectiva positivista de Kelsen la ciencia jurídica puede establecer qué normas pertenecen a un orden jurídico dado, pero no puede prescribir la obligación de obedecer esas normas, esto es, no puede afirmar su validez sin traspasar los límites impuestos por el ideal positivista de una ciencia jurídica libre de valoraciones.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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NOTAS

1. Publicado originariamente en Segundo Congreso Internacional de Filosofía del Derecho, La Plata, 1987 y en versión reelaborada con el título "An Antinomy in Kelsen's Pure Theory of Law" en Ratio Juris, 3 (1990) 29-45.

2. Cfr. Ross 1963. En la versión castellana de Genaro R. Carrió se preserva la distinción entre las expresiones "gyldig ret" del original danés mediante el uso de los términos "derecho válido" y "derecho vigente", lo que no ocurre en la traducción inglesa (Ross 1958) donde para ambas expresiones se usa "valid law", lo que ha dado lugar a no pocas confusiones.

3. La primera constitución es, de acuerdo a Kelsen, la que no ha sido creada por una autoridad competente, sino "por un usurpador o por alguna especie de asamblea" (Kelsen 1949, 135).

4. Alf Ross (1958) y Cornides (1974) comparten la concepción kelnesiana de las normas de competencia como órdenes o normas de obligación indirectamente formuladas. Para una crítica de esta concepción véase Hart 1961, 27-33; la naturaleza de las normas de la competencia es analizada en Bulygin 1988.

5. Contrariamente a la opinión de Nino (1980a, 37-43) tanto Kelsen como Ross sostienen que el positivismo jurídico es incompatible con la aceptación de principios morales o jurídicos verdaderos. Cfr. las tesis VI y VII de Kelsen y la definición de Ross de lo que él llama "núcleo del positivismo jurídico": «Primero la tesis de que la creencia en el derecho natural es errónea. No existe tal derecho, todo derecho es positivo. Por supuesto, ésta es una tesis que pertenece al campo de la filosofía moral, de la ética. Esta tesis niega que los principios o juicios éticos (morales jurídicos) sean la expresión de verdades, algo a ser descubierto y establecido objetivamente mediante algún proceso de conocimiento». (Ross 1961, 51)