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Teoria del dret | Debat | El principio de igualdad y el derecho a no casarse |
(1) Una versión anterior de
este trabajo fue presentado en el "ERASMUS Intensive Course
in Legal Theory,,, celebrado en Pontignano (Sena) en el mes de
mayo de 1994. Agradezco a la profesora Letizia Gianformaggio,
la organizadora del curso, así como a los demás
participantes en el mismo, sus comentarios y observaciones criticas.
Naturalmente, los errores que puedan aparecer en este trabajo
son de mi entera responsabilidad.
(2) Para una visión general
de Derecho comparado es útil consultar MARY ANN GLENDON:
The Transformation of Family Law. State, Law, and Family
in the United States and Western Europe, University of
Chicago Press, 252-290 ( 1989). Para los Estados Unidos en
particular, véase Developments in the Law. The Constitution
and the Family, 93 Harvard Law Review, 1289-129ó (1980).
Para España, véanse, entre otras, las páginas
que a las uniones de hecho dedican en sus respectivos Tratados
de Derecho Civil IOSE PUIG BRUTAU (Fundamentos de Derecho
Civil/, tomo IV, 2.- ed.,Bosch, 1985, pags. 4i-44)
y JOSE Luls LACRUZ BERDEIO, FRANCISCO DE Asís SANCHO
REBULI.IDA y FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ (Derecho de familia,
vol . 2.°. 3," ed.. Bosch 1989 pàg 7-24
(3) Véanse, asimismo, sentencias
29/1991, 30/1991, 31/1991, 35/1991, 38/1991, 77/1991 y 29/l992
(4) Ya en su STC 5/1981, el Tribunal
dijo que el derecho de asociación, reconocido en nuestra
Constitución en el articulo 22.1, comprende no sólo;
en su forma positiva, el derecho de asociación sino también,
en su faceta negativa, el derecho de no asociarse~ (FJ 19), y
ello con independencia de que una interdicción expresa
y concreta de afiliación obligatoria sólo se contenga
en el inciso cuarto del artículo 28.1 de la Constitución.
La protección del derecho de no asociarse continua en la
STC ó7/1985 y desemboca en las SSTC 113/1994 y 179/1994,
que declaran la inconstitucionalidad de la afiliación obligatoria
a las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana y a las
Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, respectivamente.
(5) ¿Que ocurre si las convicciones
de la persona son contrarias a la idea de imponer una forma, sea
religiosa o secular, a la relación marital? En su STC óó/1994
el Tribunal ha resuelto un caso muy interesante cuyo protagonista
era un hombre cuyas convicciones anarquistas le prohibían
formalizar, a través de la Iglesia o del Estado, su relación
marital con una mujer, con la que convivió durante mas
de cincuenta años. El TC sostuvo que la decisión
del Estado de negar a la mujer una pensión de viudedad
no restringía la libertad ideológica del fallecido.
(6) Naturalmente, cada una de estas
medidas estatales, aisladamente consideradas, son escasamente
coercitivas. Pero combinadas entre sí, pueden llegar a
serlo en altísimo grado. En este contexto es importante
dejar apuntado un problema: si el juicio de constitucionalidad
se proyecta sobre conceptos aisladamente considerados, la conclusión
puede ser muy distinta que si se proyecta sobre complejos normativos.
En el primer caso puede aceptarse como válida una restricción
de ere, por no ser en si misma muy significativa, mientras en
el segundo caso se puede estimar inválida la misma restricción
por los efectos que produce en combinación con otras restricciones
también minadas. El proceso de control de la constitucionalidad
de la ley esta diseñado para enjuiciar pre tos aisladamente
considerados (así, según el articulo 39.1 de la
LOTC, la declaración de inconstitucionalidad sólo
se proyecta sobre los preceptos impugnados y aquellos otros de
la misma Disposición o acto confuerza de ley a los
que deba extenderse por conexión o consecuencia), per la
realidad social es todo el complejo normativo el que se impone
al individuo.
(7) Para una brillante exposición
y desarrollo de esta idea, que obliga a replantear el concepto
de privación de derechos constitucionales en el Estado
de bienestar, véase CASS SUNSTEIN: The Partial Constitution,
Harvard University Press, 291-318 (1993).
(8) Las cursivas son mías.
(9) Así, en el caso Califano
v. Boles [443 U.S. 282 (1979)], la Corte Suprema de los Estados
Unidos declaró válido un precepto de la Ley de Seguridad
Social que confería prestaciones por maternidad (mother's
benefits) a la viuda (o ex esposa) de quien en vida (o durante
el matrimonio disuelto por divorcio) fuera un asalariado varón,
pero no otorgaba tales prestaciones a la madre de los hijos ilegítimos
de este. El Tribunal razonó que las prestaciones por maternidad
no estaban pensadas como ayudas públicas para mantener
a los hijos, sino para compensar a las madres por el desequilibrio
económico que suponía la perdida del miembro de
la familia que ganaba un salario. El juez Marshall argumentó
en un voto disidente que el programa de prestaciones por maternidad
era un de asistencia y ayuda para los hijos, de modo que
la decisión estatal de negar estas prestaciones madre de
los hijos ilegítimos del fallecido discriminaba a estos.
Esta sentencia ilustra la dificultad de distinguir en muchos casos
entre beneficios que los miembros de la pareja reciben en cuanto
tal beneficios que reciben para satisfacer las necesidades de
sus hijos.
(10) De hecho, el legislador español
ha ido equiparando la unión de hecho al matrimonio en el
goce de ciertos derechos. Así, entre otros, en el articulo
11 del Código Penal (circunstancia agravante o atenuante),
en la Ley Reguladora del Derecho de Asilo de 1984, en la Ley Orgánica
reguladora del procedimiento de habeas colpus, en la Ley
de Adopción de 1987, en la Ley de 1988 sobre técnicas
de reproducción asistida y en la Ley Orgánica del
Poder Judicial (causas de abstención y recusación
de jueces y magistrados).
(11) Esta parece ser la situación
en Suecia. Véanse, sobre este punto, las observaciones
de RlCHARD POSNER en su reciente libro Sex and Reason, Harvard
University Press, 1992, pags. 1ó1-173
(12) ROBERT NOZICK: Anarchy,
State and Utopia, Nueva York, 1974.
(13) CATHARINE MACKINNON: Feminism
Unmodified. Harvard University Press, 1987.
(14) RONALD D\VORKIN: Law's Empire.
Harvard University Press. 198ó, 17ó-275.
(15) Utilizo aquí la distinción
desarrollada por ROBERT ALEXY (Teoria de hvs deze(hosfundamentales,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pags. 81-
I 15 y 207-329) entre derechos protegidos primafacie y derechos
protegidos en definitiva tras haber efectuado una ponderación.
(16) Esta es la intuición
básica de JOHN H. ELY en su obra Democracy and Distrust.
A Theory of Judicial Review. Harvard Universitv Press. 1980
(17) El TC cita los artículos
11 y 18 del Código Penal; 3.a) de la Ley Organicaó/1984delprocedimiento
de habeas torpus; 10 de la Ley 5/1984 de regulación
del derecho de asilo y de la condición de refugiado; 391.
I de la LOPJ, y 101 del Código Civil.
(18) Véanse, entre otras,
las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona (I
de febrero de 1985), Madrid ( 10 de diciembre de 1987) y Mallorca
(3 de julio de 1989).
(19) ALEXANDER BICKEL: The Least
Dangerous Branch, Yale University Press, 1992. La idea del
coloquio entre el Tnbunal Supremo, los órganos representativos
y la opinión pública se expone en el capitulo IV
de esta obra clásica del constitucionalismo americano.
(20) Recientemente, en los Estados Unidos, ROBERT BURT (The Constitution in Conflict, Harvard University Press, 1992) ha insistido en la idea bickeliana de que el Tribunal Supremo no debe imponer al legislador soluciones finales en materia de derechos, sino que debe invalidar soluciones extremas que "polarizan" el conflicto entre las distintas sensibilidades políticas y morales para facilitar de este modo el hallazgo de un acuerdo entre las panes enfrentadas.
En los últimos años se ha abierto en la doctrina constitucional norteamericana una cierta tendencia a concebir al Tnbunal Supremo como un interlocutor cualificado en un permanente diálogo entre los distintos poderes del Estado acerca de la interpretación del texto constitucional. Se viene a negar, o al menos moderar, con distinto énfasis según los autores, la idea de que el Tnbunal Supremo es el "supremo" o "últimos interprete de la Constitución. Véanse, entre la muy abundante literatura, HARRY H. WELLINGTON: Interpreting the Constitution, Yale University Press, 158, 1990; STEPHEN MACEDO: Liberal Virtues, Oxford, 132, 1991; SANFORD LEVINSON: Constitutional Fauh, Princeton University Press, 193, 1988; Louls FISHER: Constitutional Dialogues. Interpretation as Political Process. Ptinceton University Press 200-230, 1988; ROBERT F. NAGEL: Constitutional Cultures. The Mentality and Consequences of Judicial Review, 1989; BARRY FRIEDMAN: Dialogue and Judicial Review, 91 Michigan Law Review, 577, 1993; GUIDO CALABRESI: The Supreme Coun 1990 Term; Foreword: Antidiscrimination and Constitutional Accountability (What the Bork-Brennan Debate Ignores), 105 Harvard Law Keview, 80, 1991, espec. pags. 103-108; STEPHEN CARTER: The Morgan Power and the Forced Reconsideration of Constitutional Decisions, 53 University of Chicago Law Review,819, 1980.
(21) Véase El País, 11 de marzo de 1994.pág 32
(22) Algunos homosexuales desean que la ley les reconozca su derecho a casarse. Otros se sienten satisfechos con la idea de que puedan acogerse a la regulación de las uniones de hecho. Otros, por ultimo, están en contra de perpetuar la institución del matrimonio o similares, e implícitamente celebran el derecho a no casarse. Véase El País. 28 de febrero de 1994. pág. 28.