1 Ver el excelente estudio hecho por Edward H. Levi en An Introduction to Legal Reasoning, 1949.
2 En años recientes hemos asistido al desarrollo de la "semántica general", que se ocupa del lenguaje como medio de expresión y comunicación, su importancia respecto de la acción y la comprensión, el papel de las palabras como símbolos y su valor emotivo, y otros problemas conexos. Se ha formado una abundante literatura sobre el tema. Como instrucción popular puede recomendarse S. I. Hayacawa, Language in Thought and Action, 1949. Entre las obras más conocidas pueden mencionarse también: C. K. Ogden e I. A. Richards, The Meaning of Meaning, 8ª ed., 1946; C. Morris, Signs, Language and Behavior, 1946; A. Korzybskt, Science and Sanity, 2ª ed., 1941; M. Black, Language and Philosophy, 1949; C.L. Stevenson, Ethics and Language , 1945; Arne Naess, Interpretation and Preciseness, I - V, 1947 - 1951: Stephen Ullman, Words and their Use, 1951.
3 Muchos engaños y muchos problemas ilusorios de la filosofía metafísica derivan de la creencia de que las palabras representan objetivamente conceptos o ideas dados cuyo significado debe ser descubierto y descripto por la filosofía. Partiendo de esta concepción, que se remonta al idealismo de Platón y a la teoría de la definición de Aristóteles (par. LII), el filósofo se pregunta qué "son realmente" "verdad", "belleza", "bondad", etc., y cree posible establecer definiciones verdaderas. La filosofía tradicional del derecho, siguiendo este modelo, ha considerado que su principal tarea es dar una definición del "concepto del derecho".
4 Ver la nota 2 de este capítulo.
5 Arne Naess. Interpretation and Preciseness, I, 1947, 51
6 El texto inglés dice: "Nobody can be appointed a guardian who is not al least twenty-one years old". En la traducción se pierde necesariamente el paralelo con el ejemplo (2ª) -"Nobody can have a guardian who is younger than himself"- que el autor quiere destacar (N. del T.).
7 En la traducción se pierde parte de la ambigüedad del original: "Young men and women who have served in the WACS can be appointed" (N. del T.).
8 Cita de E. L. Piesse y J. Gilchrist Smith, The Elements of Drafting, 1950, 14.
9 Obra citada, 16-17.
10 Véase Hans Kelsen, The Law of the United Nations, 1950, 526.
11 Este punto de vista erróneo está, empero, difundido. El proyecto del Code Civil del año VII contenía esta provisión: "Quand une loi est claire, il ne faut pas en éluder le texte sous prétexte d'en respecter l'esprit". En relación con esto dice Henri Lévi-Bruhl en la obra colectiva Introduction a l'étude du droit. 1951, 283: "Si la norma es clara es inútil y hasta peligroso, interpretarla". La Corte Internacional (la Corte Permanente de Justicia Internacional) ha declarado repetidamente que "los trabajos preparatorios no pueden ser invocados para interpretar un texto que es, en sí mismo, suficientemente claro". Véase, por ejemplo, Interpretation of the Statute of the Memel Territory, C.P.J.I., Serie A/B, Nº 47, pág. 249, y Employment of Women during the Night, C.P.J.I., Serie A/B, Nº50, pág. 378.
12Quizás haya que exceptuar las designaciones individuales (nombres) y los números.
13Esto no significa que los dos vectores aparecen en el espíritu del juez como motivos independientes a ser balanceados, en un paso subsiguiente, el uno contra el otro. Esto podría ocurrir, pero es más probable que ellos se fusionen en la actividad subconsciente del juez.
14 Véase, además, Alf Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, cap. II, 3 y IV, 6.
15 Véase, además, ibid., cap. III, 4-9, y VII con bibliografía detallada.
16 Un ejemplo típico es la siguiente caricatura de la concepción positivista del juez:
17 "Este docto funcionario superior está sentado en su celda, equipado únicamente de una máquina de calcular, aunque, por cierto, de la mejor calidad. El único mueble de la habitación es una mesa verde sobre la que se encuentra, delante de él, el código. Podemos colocar ante sus ojos cualquier caso, real o ficticio, y él podrá, pues tal es su deber, establecer con exactitud absoluta la decisión predeterminada por el legislador utilizando tan sólo operaciones lógicas y una técnica secreta que sólo él entiende". Gnaeus Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906, 7.
18 Como un producto extremo de las ideas del derecho libre es frecuente citar al juez francés Magnaud, quien durante la última década del siglo pasado fue presidente del tribunal de Chateau-Thierry. Por sus decisiones, caracterizadas por una gran humanidad y por un escaso respeto a la letra de la ley, se ganó el apodo de le bon juge. Confróntese H. Leyret, Les Jugements du président Magnaud, 1900.
19 Ver, por ejemplo, G. W. Paton, Jurisprudence, 1946, 191; W. Friendmann, Legal Theory, 2ª ed. 1949, 282; C. K. Allen, Law in the Making, 4ª ed., 1946, 404 y sigs.
20 Ballot-Beaupré, presidente de la Corte de Casación, en oportunidad del centenario del Code Civil, en 1905, expresó vivamente este punto de vista en las siguientes palabras, tantas veces citadas: "(El Juez) no debe dejarse llevar por una búsqueda obstinada de lo que era, hace cien años, la idea de los autores del Código; debe preguntarse cuál sería esta idea si aquéllos tuvieran que redactar hoy el mismo artículo; debe comprender que, tomando en cuenta todos los cambios ocurridos, durante un siglo, en la moral, en las instituciones y en las condiciones económicas y sociales de Francia, la justicia y la razón exigen una adaptación liberal del texto a las realidades y a las necesidades de la vida moderna".
21 Georg Jellinek. Verfassungsänderung und Verfassungswandlung, 1906
22 A veces el propio texto legal contiene tal información.
23 Las observaciones siguientes, hechas por el Juez Bernard Botein, Trial Judge, 1952, 52, ilustran la función constructiva del juez, aunque se atienen a la ficción de que el juez sólo "conforma" el derecho:
"El Juez indaga primero en los hechos, luego indaga en el derecho y por último escudriña su alma. Si las tres pesquisas apuntan en la misma dirección, su tarea será fácil, pero si divergen, no podrá ir muy lejos.
"Las leyes no están hechas para ser violadas por los jueces, pero en manos sensibles ellas poseen una cierta tolerancia elástica que les permite ceder para hacerse cargo de una situación especial. La ley rebotará (snap back) si es apretada demasiado por un juez insensible que la maneje con violencia. Puede ser deformada por un juez impulsivo.
"El juez experto conformará la ley dentro del ámbito de tolerancia de ella, para adecuarla a los perfiles del caso particular. El juez preciso y minucioso no verá esos perfiles, cegado por la rígida severidad de su plomada."
24 C. K. Allen, Law in the Making, 4ª ed., 1946, 428 y 433
25 California Law Review, t. 33, 219.
26 Ver, además, Alf Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, cap. III, 4-9 y VII, con bibliografía detalla
