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Teoria del dret | M-1 | El problema del positivismo jurídico |
4. Algo más acerca de las tres formas de positivismo jurídico
Si observamos atentamente estos tres momentos de la crítica positivista, veremos surgir de cada uno de ellos las tres formas principales en las que se ha presentado históricamente el positivismo jurídico y sobre las cuales he llamado ya la atención, individualizando en el vasto y complejo fenómeno del positivismo jurídico algunas veces una ideología de la justicia (una ética), o una teoría general del derecho, o bien un modo de entender la ciencia jurídica (en un sentido muy amplio, un método).
En su primer aspecto, o sea, como ideología, el positivismo jurídico se reduce en último análisis a la afirmación de que las leyes válidas deben ser obedecidas incondicionalmente, esto es, con independencia de su contenido, o de que existe una obligación moral de obedecer todas las leyes válidas. Otras veces he llamado a esta posición formalismo ético, definiéndolo sintéticamente como aquella concepción que reduce la justicia a la validez, desde el momento en que considera justas a las leyes por el solo hecho de ser válidas. Aquí me limito a señalar que esta concepción puede ser considerada como una respuesta a la posición escéptica en que algunas veces desemboca la polémica historicista y relativista contra el jusnaturalismo. Donde no existe una ley moral objetiva accesible a la razón natural del hombre, puede parecer que el único remedio contra la confusión de los juicios morales, que provoca la violencia y la anarquía, es el sometimiento a la razón artificial del soberano (Hobbes), o a la razón histórica que se realiza cada vez en la voluntad general (Rousseau), o en el estado (Hegel).
En el segundo aspecto, en cuanto teoría general del derecho, el positivismo jurídico ha alimentado una corriente particular del pensamiento jurídico, caracterizada por la reducción del derecho a derecho estatal y de este último a los productos del legislador; de aquí deriva la común atribución del derecho, de aquellas características que son propias del derecho legislador del Estado moderno (generalidad, imperatividad, coacción, presunta plenitud). Sin embargo, me parece que esta corriente puede ser iluminada por la apelación al segundo momento de la crítica positivista, es decir, a aquel momento a través del cual se produce un desplazamiento radical desde una consideración material del derecho -propia de un jusnaturalismo externo- a una consideración meramente instrumental, o sea, a aquella consideración según la cual, lo que caracteriza al derecho no es la naturaleza de la materia reglada sino el conjunto de los procedimientos con los cuales un sector cualquiera de comportamientos humanos puede ser regulado y protegido contra la violación. La teoría formalista del derecho, propia del positivismo jurídico, es, bajo ciertas formas, la respuesta a la pretensión del jusnaturalismo racionalista de establecer aquello que es jurídico y aquello que no es jurídico antes de que se hayan realizado aquellas técnicas de organización de la sociedad, en las que consiste el Estado, entendido éste como aparato para la monopolización de la fuerza dentro de cierto grupo social.
En su tercer aspecto, el positivismo jurídico es un modo de entender el estudio científico del derecho y, por consiguiente, la misión del jurista. El fin de la ciencia del derecho es considerar el derecho tal como es y no como debería ser. En la base de esta teoría de la ciencia jurídica se encuentra la aceptación de una clara distinción entre validez y valor del derecho, entre las reglas que pueden ser válidas aun sin ser justas (que son las únicas de las que se ocupa la ciencia jurídica) y aquellas que pueden ser justas sin ser válidas; sólo las primeras son objeto de estudio científico del derecho. El positivismo jurídico está unido a esta distinción, en cuanto considera al derecho como mero hecho histórico y, por consiguiente, prescinde de toda legitimación ética, o sea, del problema del fundamento que ha sido siempre la verdadera ocupación del jusnaturalismo. Se observa aquí la conexión entre este aspecto del positivismo jurídico y el tercer momento crítico en la oposición del jusnaturalismo, momento en el cual los juristas, esgrimiendo el principio de efectividad, han bloqueado toda investigación del fundamento o de la legitimación ética, que habría abierto la puerta, una vez más, al jusnaturalismo.
No me interesa tanto poner en evidencia la relación entre los diversos momentos de la crítica positivista al jusnaturalismo, y la diversas formas de positivismo jurídico, como llamar la atención sobre el hecho de que la expresión "positivismo jurídico" puede indicar diversas actitudes frente al derecho y ha significado cosas muy diferentes, según las diversas actitudes a las que se refiere. Si la noción de positivismo jurídico se reduce a aquella doctrina que, en el tradicional conflicto entre derecho natural y derecho positivo, afirma la exclusividad del derecho positivo, esta exclusividad tiene un significado diverso según que se convierta en la base de una teoría o de un método. En el primer caso significa que el derecho positivo, no el derecho natural, debe determinar la conducta de los hombres; en el segundo caso, que el derecho positivo, no el derecho natural, proporciona la mejor explicación del fenómeno jurídico; en el tercer caso, que el derecho positivo, no el derecho natural, constituye el objeto particular de estudio por parte de la ciencia jurídica.
5. Relación entre el jusnaturalismo y el positivismo jurídico como ideologías
Después de haber mostrado que existen tres formas diversas de positivismo jurídico, el paso siguiente en esta investigación consiste en mostrar que la relación entre positivismo jurídico y jusnaturalismo se presenta de manera diferente en cada una de las tres diversas formas; de modo tan diverso que la sola contraposición, por ser demasiado genérica, puede extraviarnos.
La mera contraposición vale únicamente si es referida a la relación entre positivismo jurídico como ideología y jusnaturalismo como ideología. Aquí la oposición es neta, tan neta que plantea una alternativa. La máxima fundamental del positivismo jurídico como ideología puede formularse de esta manera: "Se debe obedecer las leyes en cuanto tales"; la del jusnaturalismo, de esta otra manera: "Se debe obedecer las leyes sólo en tanto son justas". En el primer caso las leyes son ellas mismas criterio de lo justo y de lo injusto; en el segundo, las leyes están a su vez sometidas a un criterio superior de valoración (que se considera obtenible, en el ética jusnaturalista del conocimiento de la naturaleza humana). En el primer caso se puede hablar de ética legalista, según la cual sólo existe lo justo legal; en el segundo caso, de ética naturalista para la que existe también (o únicamente) lo justo natural. Nótese bien que la polémica antipositivista conducida en estos últimos años por el jusnaturalismo renacido y revigorizado es una polémica ideológica; es decir, una polémica en la que aquello que se imputa al positivismo jurídico es cierta toma de posición, o, en otras palabras, el pasaje subrepticio de un determinado método de investigación o de una determinada teoría a la declaración y exaltación de ciertos ideales que habrían de ser más tarde los ideales condenables del culto del Estado, de la exaltación del jefe, de la despersonalización, etc., etc. No examino aquí el fundamento histórico de atribuir al positivismo jurídico culpas tan nefastas, puesto que me he ocupado de ello en otras oportunidades. Me limito a hacer notar que si se lo considera no como un método o una teoría del derecho, sino como una ideología de la justicia, el jusnaturalismo se presenta aquí no como otro método u otra teoría, sino como otra ideología, y la relación entre uno y otro, en este nivel, es una relación entre dos morales que se excluyen recíprocamente.
Sólo querría agregar que aun en este nivel, la contraposición entre positivismo y jusnaturalismo no es siempre tan clara. Hasta ahora la concepción se presenta así porque hemos tenido presente las versiones más extremas de las dos ideologías. Pero estas versiones extremas existen a menudo sólo en la reconstrucción que de ellas hacen los adversarios a fin de obtener un blanco más fácil.
En el parágrafo 5 del capítulo precedente he distinguido entre una versión extrema y una versión moderada de la ideología positivista. Del mismo modo se puede distinguir dos versiones, una extrema y otra moderada, de la ideología jusnaturalista; por consiguiente, es posible enumerar, resumiendo, no dos, sino cuatro formas típicas de la ideología de la justicia: a) por ideología positivista extrema entiendo aquella según la cual las leyes deben ser obedecidas en cuanto tales porque son justas (teoría de la obediencia activa); b) por ideología positivista moderada entiendo aquella según la cual las leyes deben ser obedecidas en tanto tales porque la legalidad, por sí misma, garantiza la realización del valor específico del derecho, es decir, el valor del orden o de la paz social (teoría de la obediencia condicionada); c) por ideología jusnaturalista extrema entiendo aquella según la cual las leyes deben ser obedecidas sólo en tanto son justas, y como no todas las leyes por el solo hecho de ser válidas son también justas, existe en todos los hombres un derecho a la desobediencia (teoría de la desobediencia activa o a la resistencia); d) por teoría jusnaturalista moderada entiendo aquella según la cual las leyes pueden ser injustas, pero deben ser igualmente obedecidas, salvo en caso extremo (teoría de la desobediencia condicionada o de la obediencia pasiva). Mientras que, es indudable que las dos versiones extremas, más precisamente aquella de la obediencia activa y la de desobediencia activa, son antiéticas y constituyen una alternativa, en cambio, las dos versiones moderadas, la de la obediencia condicionada y la desobediencia condicionada, son convergentes, y la línea de demarcación entre ideología positivista y jusnaturalista en este plano se desvanece cada vez más. Tanto la teoría positivista moderada -según la cual las leyes deben ser obedecidas porque la obediencia a las leyes tiene por sí misma un valor positivo para el orden social- como la teoría jusnaturalista moderada -según la cual las leyes pueden ser desobedecidas sólo si la desobediencia no pone en peligro el orden social- constituyen ambas un homenaje al valor de la legalidad. Además, ambas conducen a un resultado análogo, que consiste en inducir a la gente a obedecer en la mayor parte de los casos las leyes, aun cuando este ideal se obtiene con medios diversos, unas veces atenuando el rigor del deber de obediencia, otras, poniendo límite al deber de desobediencia y partiendo de presupuestos diversos, ya que para el positivista moderado la legalidad es un bien por más que no sea el mayor de los bienes, y para el jusnaturalista moderado, un mal menor.
6. Relación entre el jusnaturalismo y el positivismo jurídico en tanto teorías generales del derecho
De manera diversa se plantea el problema de la relación entre positivismo jurídico y jusnaturalismo, cuando ambos son tomados en cuenta y contrapuestos no como ideologías, sino como teorías generales del derecho, esto es, como modos de entender y de explicar el fenómeno jurídico. En esta contraposición se trata de la vieja distinción entre una concepción voluntarista (rationale imperii) y una racionalista (imperio rationis) del derecho. El positivismo jurídico, sostenido por los juristas, no es una exaltación del Estado como fuerza moral, no tiene nada que ver con el culto del Estado; simplemente, es la elaboración teórica -podría decirse la dogmática- del voluntariado jurídico. Una vez se ha entendido el derecho como voluntad del soberano, siguen los dogmas de la supremacía de la ley sobre las otras fuentes y de la norma como imperativo, la invocación a la voluntad tácita para justificar la costumbre, a al voluntad presunta para justificar la expansión del sistema más allá de las fórmulas expresas.
Análogamente, si se considera sin prejuicios la historia del jusnaturalismo, se observa que las doctrinas jusnaturalistas no coinciden siempre -como quieren hacer creer los modernos abogados defensores- con una ética de la resistencia a la opresión, de la defensa de la persona frente a las pretensiones del Estado, de la libertad individual frente al sometimiento servil de la ley, de la autonomía frente a la heteronomía. En los brazos protectores del derecho natural han encontrado refugio una y otra vez, según los tiempos y las circunstancias, las morales más diversas, tanto una moral de la autoridad como una moral de la libertad; han sido proclamadas tanto la igualdad de todos los hombres como la necesidad del régimen de esclavitud; tanto la excelencia de la propiedad individual como la excelencia de la comunidad de bienes, tanto el derecho de resistencia como el deber de obediencia. Se ha podido demostrar recientemente, con los textos a la vista, que uno de los más encarnizados adversarios del derecho natural, Burke, era en realidad un convencido jusnaturalista. Invirtiendo las perspectivas y las pretensiones de los modernos restauradores del derecho natural, que exaltan sus servicios en favor de la causa de la libertad, Pietro Piovani ha escrito un libro donde sostiene precisamente lo contrario, esto es, que el jusnaturalismo ha sido siempre, y por su propia naturaleza no puede ser otra cosa, que una ética de la ley contrapuesta a la ética de la libertad, y, en tanto tal, ha de considerárselo de una vez para siempre y sin posibilidad de apelación, como la verdadera rama seca de la filosofía del derecho.
¿Cómo se explican interpretaciones tan diversas y opuestas? Y en especial, ¿cómo se explica que unas y otras sigan llamándose jusnaturalistas? En mi opinión esto se explica de una sola manera: dándole cuenta que aquello que une las doctrinas opuestas que han sido llamadas y siguen siendo llamadas jusnaturalistas, no es una moral o una ideología de la justicia (hemos visto que las morales predicadas bajo la etiqueta de las leyes de la naturaleza son muy diversas), sino una teoría de la moral (o del derecho), es decir, aquella teoría según la cual el fundamento de las reglas de conducta humana no ha de buscarse en la voluntad del legislador (divino y humano) -entidad por esencia mutable-, sino en la naturaleza humana, constante, uniforme, eterna. El jusnaturalismo es uno de los modos recurrentes como se presenta una teoría objetivista de la ética. Se comprende que quien busca una ética común a todos los jusnaturalistas no logre encontrarla y, al no lograrlo, se envuelva en la confusión de las distinciones entre verdaderos y falsos jusnaturalistas, entre jusnaturalismo genuino y jusnaturalismo aparente. Pero esto sucede porque trata de interpretar el jusnaturalismo como aquello que no es, es decir -lo repito- como un determinado sistema de valores y prescripciones, siendo que es un conjunto de consideraciones más o menos realistas acerca de la naturaleza humana, destinadas a fundamentar objetivamente un sistema de valores, cualquiera que sea éste. Quien se dé, finalmente, cuenta de que el jusnaturalismo no es una determinada moral (como podría serlo, digamos, el cristianismo, el hedonismo, el utilitarismo, el marxismo), sino un modo de fundar la moral (cualquier moral), no experimentará ninguna sorpresa al saber que Burke era un convencido defensor de las leyes naturales, lo mismo que sus adversarios, y no se verá por tanto obligado a valerse de categorías historiográficas falsas como las que distinguen entre jusnaturalismo falso y verdadero; habrá comprendido, además, que tanto Burke como sus adversarios tenían en común la creencia de que el argumento más válido para sostener la propia ideología era presentarla como la única fundamentada -a diferencia de todas las demás- en la naturaleza del hombre. A esta altura podríamos muy bien decir suspirando: "Oh naturaleza del hombre, cuántas cosas has podido justificar". Pero con esto iniciamos una crítica que deja perfectamente intacta la validez de la interpretación.
De la fundamentación jusnaturalista del derecho derivan normalmente algunas tesis sobre aspectos principales de la experiencia jurídica que están en clara oposición con las respectivas tesis positivistas: las leyes de la conducta no como mandatos, sino como dictamina rectae rationis, la naturaleza de las cosas, y no la legislación, como fuente principal de creación jurídica; la inadecuación y, por consiguiente, la insuficiencia intrínseca del orden jurídico positivo; la libre búsqueda del derecho más allá del derecho positivo, por parte del juez, para integrar, adaptar mejorar el ordenamiento puesto. Pero los jusnaturalistas no han desarrollado sistemáticamente dichas tesis. Han sido retomadas por las corrientes sociológicas y realistas del derecho que pueden ser consideradas desde cierto punto de vista como una forma de jusnaturalismo modernizado. El jusnaturalismo y el positivismo jurídico, en tanto teorías, están bien lejos de agotar todo el posible campo de las teorías del derecho. Representan dos polos extremos entre los que hay lugar para las teorías intermedias.
7. Relación entre jusnaturalismo y el positivismo jurídico como modos diversos de aproximarse al estudio del derecho
Por último, analicemos la contraposición entre positivismo jurídico y jusnaturalismo cuando se parte de la consideración del positivismo jurídico como un modo de aproximarse al estudio del derecho, y en especial como aquel modo que, prescindiendo de todo juicio de valor se dirige al derecho como hecho histórico y social y lo estudia con método científico. Sólo en esta acepción el positivismo jurídico tiene algo en común con el positivismo filosófico; se puede decir, en realidad, que lo propio del positivismo jurídico en esta acepción es la adopción del método positivo para el estudio del derecho positivo. En esta frase el término "positivo" aparece dos veces, la primera en el sentido de positivismo filosófico, la segunda en el sentido de positivismo jurídico.
Frente al positivismo jurídico así entendido, la exigencia jusnaturalista se hace valer de una manera diferente a las examinadas en los dos parágrafos precedentes. En el primer contexto examinado, el jusnaturalismo se manifiesta como la exigencia de contraponer a una ética de la legalidad estricta (dura lex sed lex) una ética de la justicia; en el segundo, como la exigencia de hacer derivar el conocimiento del derecho de una entidad constante, tal como la naturaleza, más que una entidad variable históricamente, como la voluntad del legislador. En este nuevo contexto, por el contrario, el jusnaturalismo se manifiesta como reclamo de una definición valorativa del derecho, esto es, de una definición que, considerando al derecho no como mero hecho, sino como algo que tiene (o realiza) un valor, limite el uso del término derecho al derecho justo. Si en el primer contexto el jusnaturalismo se presenta como un motivo polémico en contra del formalismo ético, en el segundo se presenta más bien contra el formalismo jurídico, o sea, contra la pretensión francamente positivista-jurídica de distinguir al derecho del no derecho sin hacer ninguna referencia al contenido de las reglas jurídicas. Como se ve, la insistencia antiformalista del jusnaturalismo actúa sobre planos diversos que conviene mantener separados. En otras palabras, esta última contraposición entre jusnaturalismo y positivismo jurídico se refiere a la disputa acerca de si conviene introducir en la definición del derecho una referencia al fin (el bien común, la justicia, la paz, etc.) o si es preferible definir el derecho mediante la referencia a los procedimientos, susceptibles de descripción fáctica, mediante las cuales se lo crea y aplica. Es indudable que el approach del positivismo jurídico está caracterizado y condicionado por este segundo tipo de definición; y del mismo modo, que este approach es el que permite que la ciencia jurídica se presente como no valorativa, característica de la que el jurista hace gala cuando quiere mostrar que es un científico como todos los demás.
Con particular referencia al problema del carácter no valorativo de la ciencia jurídica, la insistencia jusnaturalista se hace valer a veces de un modo más genérico, bajo la forma de la recurrente exigencia de una "crítica de las leyes". Ha sido observado -en mi opinión con razón- que, después de haber expulsado al derecho natural de todas las posiciones tradicionales, ningún jurista puede sensatamente rechazar la exigencia de una crítica de las leyes, de la que ha sido portador históricamente el jusnaturalismo en sus diversas formas, entendida esta crítica "como el filtro al que la conciencia no puede dejar de someter todo precepto que se presente como algo querido por otro, pero todavía no por nosotros". Desde este punto de vista, el jusnaturalismo, con respecto al positivismo jurídico, no es otra cosa que una invitación dirigida al jurista para que tenga en cuenta que frente al derecho, como frente a todo fenómeno de la comunidad humana, se puede adoptar, además de la actitud del investigador escrupuloso, imparcial, metódico también la actitud valorativa del crítico, y que del ejercicio de esta segunda actividad dependen el cambio, la transformación y la evolución del derecho. Aquello sobre lo que aún querrá insistir el positivista será que la crítica de las leyes es diferente de la ciencia jurídica, porque no puede ser practicada con el mismo rigor, no puede ser "ciencia". Pero ningún jurista será tan limitado como para sostener que frente al derecho no hay otra actitud posible que la de la neutralidad propia del científico. En la literatura jurídica se distinguen las consideraciones de iure condito de las de iure condendo o de política legislativa. Los problemas, en modo alguno ociosos, que esta última suscita no se refieren en realidad a su posibilidad o a su oportunidad, sino a su cientificidad. Queda por observar que la insistencia en la crítica de las leyes no tiene ninguna vinculación necesaria con la pretensión de dar una definición valorativa del derecho -de lo que hemos ya hablado al comienzo de este parágrafo- aun cuando ambas se presenten como dos formas del approach jusnaturalista a la experiencia jurídica: una cosa es decir -como se debe decir si se adopta una definición valorativa del derecho- que no existe otro derecho que el justo; otra cosa es decir que el derecho debe ser -además de investigado como hecho- aprobado y desaprobado sobre la base de determinados valores aceptados como criterios de valoración. Veremos en seguida la importancia de esta distinción.
8. Conclusiones
Si ahora resumimos la exposición de las tres formas bajo las que consideramos que se han presentado históricamente las relaciones entre jusnaturalismo y positivismo jurídico, observamos que en estas tres formas uno y otro se comportan recíprocamente de manera muy diferente.
En la medida en que se presentan como dos diversas ideologías de la justicia, el jusnaturalismo y el positivismo jurídico son incompatibles (en su forma extrema); además, representan una alternativa frente a la cual no es posible dejar de elegir. Tienden, pues, a comportarse como dos proposiciones contradictorias que no pueden ser ambas aceptadas o ambas rechazadas.
Cuando se presentan como dos diversas teorías generales del derecho, el jusnaturalismo y el positivismo jurídico son también incompatibles, en el sentido de que no se puede sostener simultáneamente la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo y la exclusividad del derecho positivo. Pero tienden a comportarse más bien como dos proposiciones contrarias que no pueden ser aceptadas a la vez aunque puedan ser rechazadas ambas: una teoría, por ejemplo, que sostuviese que el derecho natural y el derecho positivo son dos species del genus derecho, no sería jusnaturalista ni positivista, sino un tertium quid entre los dos extremos.
Finalmente, cuando se presentan como dos formas diferentes de aproximarse a la experiencia jurídica: el modo de la toma de posición y el modo de conocimiento, el jusnaturalismo y el positivismo jurídico son perfectamente compatibles ya que operan sobre dos planos diversos; por un lado, el de la valoración de la justicia de las leyes con miras a su reforma, por otro, el de la interpretación de las leyes con miras a una mejor aplicación práctica; en este caso, la controversia entre los partidarios de una y otra posición es totalmente estéril. Cuando más, se puede agregar que así como en esta tercera situación es posible comprobar una relación de conflicto cuando se entiende -como hemos hecho notar en el parágrafo precedente- la insistencia jusnaturalista como exigencia de una definición valorativa del derecho, así también en la primera situación (oposición entre las dos ideologías), es posible comprobar una relación de convergencia, en donde se encuentran el jusnaturalismo moderado y el positivismo moderado. Esto es una confirmación ulterior del tema principal de este trabajo, o sea, que las relaciones entre el jusnaturalismo y el positivismo jurídico -éstos, por así decirlo, enemigos fraternales- son muy variadas y complejas. Se podría decir scherzosamente que cuando se enfrentan como ideologías, son enemigos pero no hermanos; cuando se enfrentan como teorías no son ni hermanos ni enemigos; cuando se enfrentan como modos diversos de acercarse a la experiencia jurídica, son hermanos y no enemigos.
Si volvemos ahora al punto de partida, es decir, a las definiciones de jusnaturalismo y de positivismo jurídico, dadas en el parágrafo primero, llegamos a comprender mejor los diversos significados que toman -en las tres diversas zonas de encuentro y desencuentro, examinadas en los tres parágrafos y resumidas en éste- la mencionada superioridad del derecho natural, característico del jusnaturalismo y la mencionada exclusividad del derecho positivo, característica del positivismo jurídico. En el plano de la relación ideológica, la superioridad del derecho natural significa que existen reglas de conducta cuya validez es fundamento de la validez de las reglas del derecho positivo y en cuanto tales, deben ser obedecidas con preferencia estas últimas. En el plano de la relación teórica, la superioridad del derecho natural significa que el recurrir a la naturaleza antes que a la voluntad del legislador ofrece una explicación más adecuada del fenómeno jurídico y una base más sólida para construir una teoría general del derecho. En el plano metodológico, la superioridad del derecho natural significa que si junto al estudio científico no valorativo del derecho se da cabida a la llamada crítica de las leyes, el mejor modo de llevarla a cabo es valerse de las sugerencias que provienen de la tradición del derecho natural. Análogamente, la exclusividad del derecho positivo significa, en el primer caso, que se deben obedecer incondicionalmente las leyes que establece el legislador porque no existen otras superiores a ellas; en el segundo caso, que el derecho natural no es una forma de derecho que se pueda clocar a la par de las diversas formas de derecho positivo; en el tercero, que el derecho positivo es el único objeto de estudio de la jurisprudencia como ciencia.
Uno de los fines -y por cierto, no el último- de este estudio, que muestra la variedad y complejidad de las relaciones entre el jusnaturalismo y el positivismo jurídico, era recomendar de ahora en adelante cierta cautela en la atribución a este o a aquel autor del mérito (o del demérito) de ser jusnaturalista o positivista. Como ha mostrado Cattaneo en su estudio sobre el positivismo jurídico en Inglaterra, autores que eran considerados como representantes típicos de la tradición positivista, resultan -cuando se hacen las debidas distinciones- que en ciertos aspectos son jusnaturalistas o que formulan las mismas exigencias que los jusnaturalistas. Creo que el modo más prudente de responder a la pregunta acerca de si cierto autor es jusnaturalista o positivista, es decir, con un gesto de cautela "...depende". Depende del punto de vista en el cual uno se coloca para juzgarlo. Puede suceder que sea positivista desde un cierto punto de vista y jusnaturalista desde otro. En la medida en que sea útil, pongo como ejemplo mi caso personal: ante el enfrentamiento de las ideologías, donde no es posible ninguna tergiversación, soy jusnaturalista; con respecto al método soy, con igual convicción, positivista; en lo que se refiere, finalmente, a la teoría del derecho, no soy ni lo uno ni lo otro.
NOTAS
1. Para todo este tema, ver S. Lener, "La certeza del diritto, il diritto naturale e il mahistero della chiesa", en Scritti giuridici in onore di F. Carnelutti, Padua, Cedam, 1950, I, pp. 345-388; D. Barbero, "Rivalutazione del diritto naturale", en Jus, N. S., 1952, pp. 491-508.
2. Se trata de la tesis defendida por R. Ago, "Diritto positivo e diritto internazionale", en Scritti di diritto internazionale in onore di T. Perassi, Milán, Giuffré, 1957, I, pp. 3-65. A esta tesis se vincula G. Barile, "La rilevazione e l'integrazione del diritto internazonale non scritto e la libertà di apprezzamento del giudice", Milán, Giuffré, 1958, p. 79 y ss.
3. Para una reseña de las teorías recientes en esta dirección, ver A. Verdross, "Die Erneuerung der materiellen Rechtsphilosophie", en Zeitschrift für Schweizerisches Recht, LXXXVI, 1957, pp. 181-213.
4. Para un análisis histórico bastante amplio del positivismo jurídico en los diferentes países ver W. Friedmann, Legal Theory, Londres, Stevens and Sons, 2ª edición, 1949, p. 125 y ss.
5. El artículo está publicado en la Harvard Law Review, vol. 71, 1958, pp. 593-630. [Trad. esp. Genaro R. Carrió en Derecho y Moral. Contribuciones a su análisis, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1962.] Hart distingue cinco significados de positivismo jurídico, según que se afirme: 1º que las leyes son mandatos; 2º que la validez y la justicia de una norma no están necesariamente vinculadas entre sí; 3º que el análisis de los conceptos jurídicos no debe confundirse con la sociología jurídica ni con la crítica de las leyes; 4º que un sistema jurídico es un sistema cerrado y que pueden tomarse decisiones jurídicas correctas con medios puramente lógicos; 5º que los juicios morales no pueden ser establecidos y defendidos con argumentos o pruebas racionales. Una continuación de la discusión tuvo lugar luego en un seminario de filosofía del derecho celebrado en setiembre de 1960 en Bellagio, por iniciativa de la Rockefeller Foundation, en la que participaron, entre otros, el Prof. Hart, el autor del presente ensayo y los profesores A. Ross, A. Passerin D'Entrèves, R. Treves y algunos jóvenes estudiosos ingleses, americanos y italianos. Una recensión amplia y viva de estas discusiones se puede leer en el trabajo de dos de los participantes, R. A. Falk y S. I. Shuman, "Un colloquio sul positivismo giuridico", en Rivista di diritto civile, VII, 1961, pp. 542-557.
6. F. Carnelutti, "Bilancio del positivismo giuridico" (1951), en Discorsi interno al diritto, Padua, Cedam, 1953, II, pp. 241-261.
7. Ver J. Bonnecase, La notion de droit en France au dixneuvième siècle, París, De Boccard, 1919, sobre todo el prefacio que contiene ataques contra la ciencia jurídica alemana que subordina el derecho a la fuerza y contra los juristas franceses sometidos a la ciencia jurídica alemana. Y también F. Geny, Science el technique en droit privè positif, vol IV, en la parte en que critica el positivismo jurídico de los juristas franceses, especialmente el sistema de Carré de Malberg, p. 253 (en la nota).
8. Para una amplia exposición del problema puede consultarse siempre las páginas de J. Dabin, La philosophie de l'odre juridique positif, París, Sirey, sec. IV, p. 633 y ss.
9. Ver el libro de F. López de Oñate, La certezza del diritto, Roma, 1942, reimpresión en 1950 por G. Astuiti, con prefacio de G. Capograssi (Roma, Gismond); y la recensión que hizo P. Calamandrei cuando apareció por primera vez en el trabajo "La certezza del diritto e la responsabilità della doctrina", ahora en Studi del processo civile, vol. V., p. 99.
10. A. Ross, On Law and Justice, Londres, Stevens and Sons, 1958 (trad. esp.: Sobre el Derecho y la Justicia, EUDEBA, Buenos Aires, 1963). Ross trata de directives, distinguiéndolas de las assertions y de las exclamations (pp. 88 y ss.)
11. Teoria generale del diritto e dello stato, traducción italiana, Milán, Comunità, 1952, p.45.
12. En el artículo citado por Carnelutti, "Bilancio del positivismo giuridico", p. 255.
13. Ver la conclusión de la discusión entre Hart y Fuller, y las últimas palabras del segundo en "Positivism and Fidelity to Law", en Harvard Law Review, vol. 71, 1958, p. 672.
14. "..la ley natural ordena obedecer a todas las leyes civiles en virtud de la ley natural que prohíbe violar los pactos", De Cive, XIV, 10.
15. "Formalismo giuridico e formalismo etico", citado en la nota 4 del capítulo I.
16. Esto se ha podido demostrar, se entiende, distinguiendo claramente dos direcciones jusnaturalistas, la clásica y escolástica de la que habría sido Burke partidario, y la de la ilustración, de la que eran partidarios los aborrecidos doctrinarios de la revolución. Y sin embargo, los unos y los otros invocaban la misma entidad, la complaciente naturaleza. Me refiero al libro de P. J. Stanlis, Edmund Burke and the natural law, Ann Arbor, The University of Michigan Press, 1958.
17. P. Piovani, Giusnaturalismo ed etica moderna, Bari, Laterza, 1961.
18. Esta misma pregunta se plantea Fassò en el estudio "Che cosa intendiamo con diritto naturale?, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, XV, 1961, pp. 168-190, a propósito de recientes "devaneos" de los jusnaturalistas con el historicismo, y responde con una exhortación a la claridad terminológica, que lo es también a la honestidad intelectual.
19. Sobre este y otros puntos del jusnaturalismo como teoría general del derecho ha vuelto a llamar la atención de manera particular, A. Passerin D'Entrèves, La doctrina del diritto naturale, Milán, Comunità, 1954, p. 83 y ss.
20. A. E. Cammarata, "Giunaturalismo e critica delle leggi in rapporto alla distinzione tra giustizia ed equità", en Bolletino del'Instituto di Filosofia del Diritto, R. Università di Roma, II, 1941, nota 1, p. 13.
21. M. A. Cattaneo, "Il positivismo giuridico inglese" (Hobbes, Bentham, Austin), Milán, Giuffré, 1962. El siguiente apéndice está dedicado a analizar críticamente este libro.
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