Abans d’entrar a examinar els problemes que planteja el tema que he escollit per a aquesta intervenció en la Commemoració del I Congrés de Cultura Catalana, penso que cal justificar per què he triat aquest tema. La qüestió del dret a contraure matrimoni i les seves implicacions pel que fa a les parelles de fet, heterosexuals i homosexuals, no es limita a Catalunya, sinó que és un tema que té ressò a escala europea i a tots els països de les nostres àrees culturals. Per aquesta raó té una forta ressonància a Catalunya, ja que els problemes en aquest àmbit es plantegen de la mateixa manera que als països de la nostra àrea d’influència i les discussions presenten sempre els mateixos arguments i els mateixos problemes. 

De totes maneres les estadístiques sobre el nombre de parelles de fet no proporciona dades gaire significatives; és a dir, no hi ha un gran nombre d’habitants que visquin en situacions de parella de fet d’una manera estable i substitutiva del matrimoni. Segons el cens de 1991, l’últim fiable disponible, a Catalunya hi havia 1.400.000 matrimonis, 54.102 parelles estables i 21.726 parelles homosexuals. 

Aquesta distribució fa que no sembli que hi hagi un problema gaire complicat des del punt de vista poblacional, per bé que hi ha com a mínim dos arguments que debiliten una dissertació basada exclusivament en dades estadístiques: el primer, que les dades que tenim actualment ja són força antigues i solament amb el cens de 1996 en podrem tenir de més fiables. El segon, que, encara que el problema agafi un sector petit de població, no per això s’ha de deixar de considerar o d’estudiar. I és per aquesta raó que he pensat que seria convenient fer una reflexió sobre aquest tema en aquesta commemoració. 

El tema que ens ocupa està lligat amb la protecció dels drets fonamentals de la persona i bàsicament apareixen dues qüestions com a marc essencial del que avui es vol discutir aquí: 

• La llibertat de contraure o no contraure matrimoni, que actualment, i com ja veurem, apareix formulada com a dret fonamental o, si més no, com a dret dels ciutadans i previst constitucionalment.
• Les repercussions que l’exercici d’aquesta llibertat ha de tenir en les polítiques públiques pel que fa a la decisió de regular o no regular els efectes de l’exercici de la llibertat de no contraure matrimoni. La qüestió es planteja llavors en la discussió sobre la tensió de regulació enfront de no regulació. 

Dit això, resulta convenient delimitar el tema que es tractarà. Penso que en el moment actual, i atès l’estat de les propostes que en aquest moment hi ha sobre les taules respectives dels diferents parlaments espanyols, el Congrés dels Diputats i el Parlament de Catalunya, resulta poc operatiu parlar de futures possibles regulacions, ja que aquestes propostes no han passat ni tan sols els tràmits parlamentaris per a ésser considerades, algunes, com a projectes de llei. Per tant, em mouré en un pla més general, per tal que, amb les informacions i reflexions que vull aportar, tots ens puguem fer càrrec d’on es localitzen els problemes i puguem aportar-hi la nostra pròpia reflexió.

I. El dret a contraure matrimoni com a dret fonamental 

L’actual dret de família, englobat en el sistema constitucional, ha de ser concebut com un mitjà per a la protecció dels drets fonamentals dels individus que formen el grup familiar. El dret de família no és res en si mateix si no té com a finalitat bàsica i essencial procurar l’efectivitat dels drets fonamentals, que són la característica dels individus en un sistema, com l’espanyol, basat en una llista expressa continguda en la Constitució de 1978. 

El dret de família descriu les diferents postures que els diversos membres del grup familiar tenen en el si d’aquest grup i imposa uns drets i uns deures derivats de la posició reconeguda en l’ordenament jurídic en cada cas concret. Per això, l’art. 39 CE descriu d’una manera genèrica un conjunt de prestacions assistencials a l’interior del grup familiar, que algunes vegades s’imposen a la voluntat mateixa dels interessats, com passa amb els aliments, entre altres prestacions. Per tant, parlaré des del punt de partida descrit. 

El dret de família actual resulta molt inestable en alguns aspectes de la seva regulació. Però hi ha alguns altres aspectes que gaudeixen d’una gran estabilitat, en el sentit que la reforma de 1981 no ha canviat substancialment la regulació tradicional. Així, el reconeixement de la llibertat per a casar-se, els procediments previs al matrimoni i l’exigència de forma han mostrat una alta estabilitat en la reforma de 1981, en el sentit que es continuen exigint aquests requisits per a poder considerar que un matrimoni ha estat contret vàlidament i que, en conseqüència, produeix els efectes que l’ordenament jurídic hi atribueix. 

Ara bé, en el dret de família actual hi ha dos canvis substancials:

a) La desregulació del matrimoni, la qual cosa es demostra en l’augment de les parelles de fet i la reivindicació d’un estatut en aquestes situacions. Aquesta desregulació és un efecte clar de la davallada de la importància del matrimoni com a signe d’estatus social i seguretat econòmica en la societat occidental (GLENDON); segurament com a resposta a les exigències del consentiment familiar en els codis del segle XIX, el matrimoni es converteix en un exercici de la llibertat, basat en una cosa tan etèria com l’amor, i per això rebutja l’exigència de consentiments aliens, com els familiars, els militars en els casos que el codi corresponent exigeixi el consentiment dels superiors jeràrquics o fins i tot l'admissió del matrimoni dels malalts.

b) La proclamació de la llibertat per a contraure matrimoni. Els mateixos motius que representen una eliminació de l’interès de l’Estat en la formació del matrimoni, per tal com la ingerència dels poders públics en la regulació de les formes de convivència es considera contrària a la llibertat i la intimitat, han culminat en el reconeixement legal d’un dret fonamental a casar-se. I aquesta proclamació ha estat acceptada en una bona part de la jurisprudència dels països europeus i fins i tot en algunes constitucions. 

A França, l’any 1968, en una sentència del Tribunal de cassació de 7 de febrer de 1968, es proclamà el dret a contraure matrimoni com a fonamental, en un cas en què una empleada d’una companyia aèria va demanar-la per la finalització del contracte de treball per tal com s’havia casat. El tribunal francès va declarar que el dret a contraure matrimoni, com a dret individual, s’inclou dintre de l’ordre públic i no pot ser ni restringit ni alienat. Afegia la Cour de cassation que, en conseqüència, en l’àmbit de les relacions contractuals, en la qual aquest cas s’inseria, la llibertat de casar-se s’hauria de respectar i que una clàusula de no-matrimoni s’hauria de declarar nul·la perquè infringeix un dret fonamental de la persona (GLENDON). 

A Alemanya, matrimoni i família gaudeixen d’una especial protecció constitucional, en la Constitució de 1949. Com a conseqüència d’això, i si bé no s’ha reconegut directament en cap sentència del Tribunal Constitucional, sí que existeixen algunes decisions en què es pot considerar protegit aquest dret, com la de 4 de maig de 1971, en què es reconeixia a un espanyol la llibertat de casar-se, que s’aplicava també a un estranger. 

Als Estats Unit, el leading case és el Loving v. Virginia, de 1967, relatiu a la manca de validesa constitucional d’una llei de l’Estat de Virgínia que prohibia el matrimoni entre persones de raça diferent. L’argument utilitzat pel Tribunal Suprem americà per a declarar contrària a la Constitució aquesta llei va ser el següent: 

"La llibertat de contraure matrimoni ha estat llargament reconeguda com un dels drets personals vitals, essencial per a la recerca de la felicitat per part dels homes lliures. El matrimoni és un dels drets fonamentals de l’home. D’acord amb la Constitució, la llibertat de casar-se o no casar-se amb una persona de raça diferent resideix en els individus i no pot ser infringida per l’Estat". 

Aquest cas ha tingut altres aplicacions en casos posteriors, però mai no ha estat definit com a dret absolut perquè cap dret fonamental no ho és.

c) La construcció constitucional espanyola. La norma bàsica està continguda en l’art. 32 CE, que estableix que "l’home i la dona tenen dret a contraure matrimoni amb plena igualtat jurídica", dret que es reprodueix en l’art. 44 CC, que diu que "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código". 

De la disposició constitucional es deriva el reconeixement del ius connubii, és a dir, la llibertat nupcial, que suposa "el derecho a contraer matrimonio con el compañero elegido, siempre que la pareja cumpla los requisitos legales; y supone asimismo que tales presupuestos han de ser los exigidos razonablemente por la naturaleza intrínseca de la institución matrimonial" (LACRUZ). 

Ara bé, aquest dret té unes característiques molt peculiars, perquè està inclòs en la llista dels drets dels ciutadans que la Constitució espanyola reconeix en la secció 2a, del capítol 2n, del Títol I de la Constitució i, per tant, d’acord amb l’art. 53 CE, no està protegit amb la tècnica del recurs d’empara.  

La lectura d’aquesta disposició ens porta a configurar-la amb dos grans elements: el reconeixement a un nivell inferior al dels drets fonamentals i l’exigència i proclamació de la plena igualtat jurídica entre els cònjuges. 

1r. El dret a contraure matrimoni no és tècnicament un dret fonamental a la Constitució espanyola. Això es dedueix del tractament sistemàtic que en fa l’art. 32 CE, ja que, com he dit abans, està col·locat en un capítol diferent dels drets que apareixen protegits amb el recurs d’empara. Segons alguns autors, aquest fet no suposa un règim de protecció en l’àmbit de la vida privada, sinó que constitueix el reconeixement constitucional del dret a la llibertat personal en l’aspecte matrimonial (ESPÍN). 

Ara bé, la inclusió d’aquest dret entre el catàleg dels drets i deures dels ciutadans té algun significat, ja que l’art. 32.2 CE formula una reserva de llei per a determinats aspectes de la projecció d’aquest dret, que han de respectar el contingut essencial. Això ha estat utilitzat pel Tribunal Constitucional per a argumentar que la Constitució espanyola, en reconèixer el dret a contraure matrimoni, el configura constitucionalment, a diferència de la unió de fet que no té cap protecció constitucional. 

D’aquesta manera, la STC 184/1990, de 15 de novembre, seguida per altres en el mateix sentit, declarava que "Es claro que en la Constitución española de 1978 el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y la mujer a contraerlo es un derecho constitucional (art. 32.1 CE). Nada de ello ocurre con la unión de hecho more uxorio, que no es ni una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento". 

2n. El dret a contraure matrimoni no és un dret absolut, perquè l’elecció s’ha d’efectuar amb els requisits que la llei ha fixat, per manament constitucional, ja que l’art. 32.2 CE es remet a una llei posterior que fixa els requisits que s’han de complir. D’aquesta qüestió en tornaré a parlar en tractar el problema del matrimoni d’homosexuals. 

3r. La llei ha de fixar, però, uns pressupòsits raonables en el sentit que certes exigències que dificultessin l’exercici d’aquest dret haurien de ser considerades inconstitucionals, per violar el dret a la llibertat individual. D’aquesta manera es considera que entren en els límits admesos la fixació de l’edat, les condicions físiques i la prohibició dels matrimonis entre determinats parents. En canvi segurament que seria inconstitucional la prohibició absoluta del matrimoni a determinats deficients mentals. 

4t. El dret a contraure matrimoni porta implícit el respecte a la igualtat dels cònjuges. Per tant, les persones no poden patir cap tipus de discriminació com a conseqüència d’haver contret matrimoni. D’aquesta manera no es pot establir un estatut jurídic diferent per a l’home i la dona casats enfront dels no casats, ni tampoc es pot establir un estatut de la dona que sigui diferent del de l’home dins el matrimoni. 

Fins aquí el contingut del dret a contraure matrimoni. Però els problemes que deriven de la proclamació constitucional són ben coneguts i afecten aspectes que s’han de tractar en una intervenció com aquesta. Perquè, si bé existeix un dret constitucionalment reconegut, sorgeixen algunes preguntes que la Constitució no respon amb nitidesa.

II. L’exercici del dret a contraure matrimoni 

La característica de dret constitucionalment reconegut que s’ha predicat del dret a casar-se, encara que no sigui reconegut en la categoria dels drets fonamentals, imposa a l’ordenament jurídic l’obligació de respondre algunes preguntes sobre la base que cal una regulació per llei que desenvolupi i fixi la forma d’exercici del dret. 

• La primera pregunta és bàsica: qui es pot casar?, és a dir, qui és titular d’aquest dret? La Constitució deixa la fixació d’aquest problema a la llei, tal com disposa l’art. 32.2 CE. I per això l’art. 46 CC estableix que no es poden casar el menor d’edat no emancipat i aquell el matrimoni del qual encara no s’hagi dissolt. M’he limitat als casos en què no es pot contraure matrimoni en absolut, ja que aquestes prohibicions estan establertes per la llei per a aconseguir les finalitats que es consideren pròpies del matrimoni. Per tant, els altres casos en què es pot dispensar la causa que impedeix la validesa del matrimoni considero que no entren en aquest apartat que ara tracto, ni tampoc els casos en què la llei exigeix determinades comprovacions sobre la capacitat, com succeeix en l’art. 56.2 CC. 

• La segona pregunta que cal respondre és: amb qui es pot casar? L’art. 47 CC estableix que no poden contraure matrimoni determinats parents, en la línia recta per consanguinitat o adopció i en la col·lateral fins al tercer grau, per bé que aquest sigui possible dispensar-lo. Però la llei no afegeix cap més tipus de prohibició. 

• La tercera pregunta és la relativa al procediment. La resposta porta a la fixació de l’anomenat sistema matrimonial, és a dir, les formes que la llei considera adequades per a l’acompliment de la forma matrimonial. 

D’aquesta sistematització es dedueix que el tractament del matrimoni com a institució prevista constitucionalment inclou dos aspectes: un aspecte positiu, que tracta la resposta a les dues primeres preguntes formulades: qui es pot casar i amb qui. Avui, però, la pregunta que genera més controvèrsia és la segona, perquè porta implícita una qüestió no tractada en el Codi civil: el sexe i, més concretament, la discussió sobre la validesa del matrimoni de persones del mateix sexe. Perquè, si bé s'entén que en el Codi civil hi ha implícit que el matrimoni és la unió de dues persones de sexe diferent, a Espanya no hi ha una norma que ho digui d’una manera clara i expressa. I llavors sorgeix una nova pregunta: per què no poden contraure matrimoni persones del mateix sexe? 

El segon aspecte és l’aspecte negatiu, és a dir: si existeix un dret a casar-se, per què ha de portar conseqüències l’exercici d’aquest dret i, d’acord amb això, la decisió de no contraure matrimoni? Ha de tenir una resposta jurídica aquest exercici negatiu? Aquí s’insereix tota la problemàtica de les parelles no casades. Passem ara a tractar aquestes qüestions, que són essencials en els plantejaments actuals del dret de família.