1r. El sexe com a requisit per a la validesa del matrimoni 

En totes les legislacions occidentals, el matrimoni es configura com la unió d’un home i una dona. Per aquesta raó, i com a conseqüència d’això anterior, el sexe és concebut com a supòsit de prohibició, no pas per raons morals, sinó per ser contrari als fins buscats amb el matrimoni, bàsicament, la procreació.  

La discussió d’aquesta qüestió obliga a estudiar dos problemes implicats: el matrimoni dels homosexuals i el del transsexuals.

a) Es poden casar els transsexuals? La pregunta sorgeix arran de l’admissió, per part del Tribunal Suprem, de la validesa del canvi de sexe en les inscripcions de naixement del registre civil, després de la STS de 2 de juliol de 1987. El problema no s’ha plantejat d’una manera general a Europa, per bé que a Alemanya i a Itàlia es regula per llei i solament es preveu el problema que sorgeix quan la persona que obté el canvi de sexe ja és casada prèviament. A Alemanya, la llei de 10 de setembre de 1980 estableix que es poden canviar les dades registrals i que el matrimoni existent es pot dissoldre (GlENDON). A Itàlia, la llei 164/1992, considerada conforme a la Constitució per la sentència de la Cort Constitucional de 24 de maig de 1985, declara dissolt de ple dret el matrimoni anterior d’una persona que rectifica el sexe en el registre civil, però no regula si es pot tornar a casar o no. A Anglaterra, el cas Corbett v. Corbett, de 1971, declara que, a l’efecte del matrimoni, una persona nascuda del sexe masculí manté genèticament les característiques originals i, per tant, el matrimoni d’aquesta persona amb una del seu antic sexe és nul. 

En aquesta discussió hi ha, evidentment, arguments a favor d’admetre la validesa del nou matrimoni i arguments en contra. Entre els primers destaquen: i) el dret a la intimitat i la reserva registral, de manera que ningú no hauria de tenir accés al coneixement registral de la situació anterior al canvi de sexe; ii) que, si es prohibeix a algú el matrimoni amb persones del seu sexe anterior, se li impedeix en realitat el matrimoni, ja que no es pot casar amb les del seu nou sexe, perquè registralment no és possible, ni amb els de l’anterior, perquè genèticament tampoc no ho és; iii) que hi ha hagut un autèntic canvi formal, de manera que, si més no des d’aquest punt de vista, ha deixat de pertànyer al sexe que abans apareixia registrat. En contra de la possibilitat que pugui contraure matrimoni hi ha les raons següents: i) que genèticament no s’ha produït cap canvi i continua pertanyent al sexe anterior, i aquest argument l’avalaria la solució anglesa; ii) que cal protegir els tercers de bona fe, que, per tal com no poden accedir al registre civil per les raons de protecció al dret a la intimitat ja esmentades, veurien sorpresa la seva bona fe en el moment de contraure matrimoni. 

Les sentències espanyoles són més favorables a aquesta segona interpretació, que, a més, és avalada pels casos Rees i Cossey, a què em referiré més endavant. Així, les sentències del Tribunal Suprem de 15 de juliol de 1988 i 3 de març de 1989, després d’admetre la possibilitat de canviar el registre civil pel que fa al sexe, puntualitzen els efectes d’aquest canvi amb relació al matrimoni, dient que "en la actualidad y por virtud de lo dispuesto en el art. 74,4º CC, tales matrimonios serían nulos" (STS 5.7.1988) i que s’ha de cuidar "la limitación de los mismos [els efectes del canvi], al proclamar, en declaración que esta resolución comparte, que los eventuales matrimonios del individuo sujeto al cambio ordenado serían nulos". 

La manca de regulació solament pot ser suplida per una llei que tingui en compte aquesta problemàtica d’una manera directa i, mentre no existeixi, s’ha de compartir la solució de la Sala 1a del Tribunal Suprem.

b) Es poden casar els homosexuals? En l'actual regulació, els homosexuals no poden contraure matrimoni entre ells. I la pregunta que sorgeix a continuació es concreta en si aquesta prohibició resulta contrària a la Constitució, però no pas a l’art. 32 CE, sinó a l’art. 14 CE, que és on es proclama el principi d’igualtat que obliga a no fer distincions per raó de sexe. La resposta a aquesta pregunta en la legislació vigent es troba en la interlocutòria del Tribunal Constitucional, 222/1994, d’11 d’abril, denegatòria de l’admissió a tràmit d’un recurs d’empara interposat contra la decisió de la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat de Madrid, en la qual es negava al convivent homosexual supervivent el dret a pensió de viduïtat. Les raons del Tribunal Constitucional són molt clares i es resumeixen en la citació següent: 

"La unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento… En suma, se debe admitir la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, tal como prevé nuestro Código civil; de tal manera que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio a la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a la unión homosexual. Lo cual no excluye que por el legislador se pueda establecer un sistema de equiparación por el que los convivientes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de plenos derechos y beneficios del matrimonio, tal como propugna el Parlamento europeo". 

I la mateixa interlocutòria afegeix que "no es posible hallar en este trato más favorable a la unión familiar vestigio alguno de discriminación…". 

La resolució del Tribunal Constitucional espanyol cita en suport seu dues decisions del Tribunal Europeu de Drets de l’Home a les quals abans he fet referència: el cas Reess, del 17 d’octubre de 1986, en el qual es va negar que existís un dret fonamental d’un transsexual a fer que s'alterés el seu certificat de naixement i també va negar el dret a contraure matrimoni amb una persona del sexe oposat d’aquell que havia assumit. La mateixa solució apareix en el cas Cossey, del 27 de setembre de 1990 (BROMLEY). 

Alguns països han donat al matrimoni entre homosexuals una regulació pròpia i diferenciada de la del matrimoni. Així, a Dinamarca (1989), que va ser el primer país europeu a donar una resposta a aquesta qüestió; Noruega (1993); Suècia, amb la llei sobre la convivència inscrita (1995), i Islàndia, amb la llei sobre la convivència confirmada (1996) (MARTíN CASALS). Altres països europeus han presentat projectes de llei, en diferents direccions, com ara Finlàndia, Holanda, Bèlgica, França i Espanya. 

En qualsevol d’aquestes regulacions ara en vigor es parteix d’unes característiques comunes: la declaració de voluntat ha de constar de manera fefaent i es registra en el registre civil corresponent; es regula d’una manera diferent del matrimoni i, un cop registrada la declaració de voluntat, s’atribueixen uns efectes semblants als del matrimoni, amb l'excepció de l’adopció, que és prohibida a tots els països que han regulat aquesta unió, i la inseminació artificial d’un dels membres de la parella homosexual, que és prohibida a Suècia. 

Als EUA s’està produint en aquest moment una batalla legal per a obtenir un reconeixement constitucional del dret a contraure matrimoni. Des del cas Baker v. Nelson (1972), en el qual el Tribunal Suprem americà va declarar conforme a la Constitució el dret dels estats de reservar l’estatus de matrimoni a les parelles heterosexuals i, per tant, va negar que existís un dret a contraure matrimoni, fins al cas Baehr v. Lewin, de la cort de Hawaii (1993), els tribunals americans han negat el dret fonamental a contraure matrimoni als homosexuals, perquè "no està tan fonamentat en les tradicions i la consciència col·lectiva del nostre poble que reconèixer-lo violaria els principis fonamentals de la llibertat i la justícia que són a la base de totes les nostres institucions polítiques i civils" (STRASSER). L’únic cas en què es reconeix aquest dret és a Baehr et alia v. Miike (1996), del Tribunal Suprem de Hawaii, però està sotmès a la decisió del Tribunal Suprem dels Estats Units. 

La meva opinió és que recollir una solució semblant a la que planteja o suggereix la interlocutòria citada del Tribunal Constitucional resulta el camí correcte. Ara bé, la pregunta que sorgeix a continuació és com es pot arribar a una legislació que, respectant els principis matrimonials, pugui donar una sortida a la unió de persones que no poden contraure matrimoni. Penso que s’haurien de tenir en compte tres principis elementals:

El primer és configurar tota la relació no com a conseqüència d’un hipotètic dret a contraure matrimoni, que, d’acord amb una opinió unànime de la jurisprudència europea, no existeix, sinó com un sistema dirigit a protegir els drets reconeguts a les persones en l’art. 10 CE, és a dir, com a expressió del lliure desenvolupament de la personalitat, que va ser el camí escollit pel Tribunal Suprem espanyol en el cas del reconeixement del canvi de sexe del transsexual.

El segon principi consisteix a afrontar la situació directament, sense subterfugis i evitant que existeixin legislacions ambigües, com succeeix amb la proposició de llei presentada pel Grup Popular al Congrés dels Diputats. El pretès contracte "asexuat" de convivència que s’intenta posar en vigor barreja les qüestions i impedeix un ple reconeixement d’una situació diferent que ha de ser diferenciada.

El tercer principi consisteix en l’adaptació de la llei a la situació concreta, de manera que es creï un sistema que sigui adequat, però que no converteixi la convivència homosexual en un matrimoni de segona.
 

2n. Ha de ser acollit pel legislador l’exercici del dret a no casar-se?  

La formulació d’aquesta pregunta pot semblar força ambigua. Vull dir solament si les persones que exerceixen el dret a no contraure matrimoni, i en conseqüència decideixen conviure sense casar-se, tenen dret a exigir un tracte igual que els que s’han casat. Em refereixo únicament a les persones que, podent-se casar, no ho fan. En definitiva, es serveixen de la seva llibertat per a exercir el dret de manera negativa. 

La ja citada STC 184/1990 va plantejar el punt essencial de la qüestió: matrimoni i unió de fet no són realitats equivalents. Així, el matrimoni és una institució social garantida per la Constitució, mentre que la unió de fet no està garantida i, per tant, no hi ha un dret constitucionalment reconegut a constituir-la; i d’acord amb l’esmentada sentència, el matrimoni genera una pluralitat de drets i deures, mentre que això no succeeix en la unió de fet. D’aquí es deriva la constitucionalitat de regulacions legals que no equiparin ambdues situacions, perquè no són situacions equivalents que permetin al particular el dret a exercitar una determinada opció per una o per l’altra; el legislador pot regular d’una manera diferent allò que és diferent, si bé res no impedeix que ho faci en un determinat sentit. 

Les conclusions a què porta la sentència abans esmentada i totes les que la reprodueixen es poden formular entorn de dos grans aspectes constitucionals: i) el dret a contraure matrimoni és una expressió de la llibertat positiva dels individus i impedeix que el legislador pugui posar obstacles insuperables i irraonables a la seva efectivitat i que pugui associar el matrimoni a l’aplicació de sancions, en cas que es decideixi no contraure’n, o conseqüències jurídiques perjudicials i discriminatòries, i ii) genera també una llibertat negativa, perquè contraure matrimoni és un dret i no un deure, de manera que, si s'imposés un determinat estatus jurídic no lligat a una declaració de voluntat de casar-se, es contrariaria el principi de llibertat matrimonial. Ens trobaríem davant d’un matrimoni forçat, amb uns efectes que s’imposarien amb independència de la voluntat de la parella. 

Aquest darrer problema és comú a tots els països de la nostra àrea cultural, de manera que no existeixen regulacions completes relatives a l’atribució d’una determinada regulació a les situacions de convivència de fet. Es pot dir, per tant, que els obstacles que abans he descrit han constituït la pedra amb què han ensopegat tots els països occidentals: 

• Perquè una regulació molt detallada crearia un matrimoni de segona, contrari al principi de llibertat matrimonial proclamat constitucionalment i limitador del principi de lliure desenvolupament de la personalitat, per tal com imposaria als interessats unes solucions que ells mateixos han exclòs en excloure contraure matrimoni. Això no impedeix en absolut que es puguin formular propostes legislatives, a manca de voluntat expressa de les parts, sobre aspectes que afecten drets dels individus que no tenen cap relació amb el matrimoni o que, si en tenen, no és essencial. Això succeeix amb l’habitatge, o amb la seguretat social, en els quals es pretén posar en pràctica el dret a l’habitatge o a la salut. 

• Perquè la utilització d’institucions patrimonials pot oferir solucions a conflictes plantejats com a conseqüència de la convivència i, normalment, resoldre problemes que es plantegen en les ruptures. Així, les compensacions per serveis prestats sense contraprestacions, indemnitzacions, etc. sobre la base de l’enriquiment sense causa poden ser tan útils en aquest tipus de relacions com institucions matrimonials que han resultat eliminades de manera expressa per les parts. Aquestes solucions són habituals a Alemanya i a França. 

• Sigui com sigui, cal incloure la solució d’aquestes situacions en un codi de família.
  

Conclusions 

Arribats en aquest punt, és hora de formular unes conclusions que puguin resultar útils per al futur de la regulació del dret de família a Catalunya.

La primera és que el dret fonamental a contraure matrimoni no és absolut i exigeix la fixació de la capacitat, la forma i els requisits. I aquesta fixació està reservada en exclusiva a l’Estat i queda exclosa de la voluntat dels particulars.

La segona és que no hi ha situacions equivalents al matrimoni. Si exercitant la llibertat, dret fonamental, es decideix per l’opció negativa, la situació que en resulta no és equiparable al matrimoni.

La tercera és que, dit això anterior, solament la protecció dels drets fonamentals dels individus implicats en situacions de convivència no matrimonial pot obligar l’Estat a prendre decisions legislatives en què s’imposin determinades solucions per damunt de la voluntat dels particulars implicats. En aquest punt resulta altament aconsellable utilitzar institucions de dret patrimonial. 

Finalment cal dir que família no equival a matrimoni. Hi ha un dret protegit constitucionalment a casar-se; ara bé, la família és una institució a la qual es pot arribar des del matrimoni, però també des de fora. La protecció constitucional de l’art. 39 CE es justifica solament en funció del que s’ha dit en la conclusió anterior. 

I en qualsevol cas, si es decideix la regulació de formes semblants al matrimoni, com pot passar amb les unions homosexuals, no es pot amagar el cap sota l’ala i s’han d’anomenar les coses pel seu nom. En nom de la llibertat i de la protecció de la personalitat. 

Breu bibliografia 

BROMLEY. Bromley’s Family Law. 8a edició. Butterworths. 1992.
GLENDON. The Transformations of Family Law. The University of Chicago Press. 1989.
LACRUZ BERDEJO-SANCHO REBULLIDA et alia. Elementos de Derecho civil IV. Derecho de familia. 3a edició. Vol. I. Barcelona. 1990.
LÓPEZ GUERRA, ESPÍN et alia. Derecho constitucional. I. València. 1991.
MARTÍN CASALS. "Informe de Derecho comparado sobre la regulación de la pareja de hecho" Anuario de Derecho civil. 1995, pàg.1709-1808.
ROCA TRIAS. "Familia, familias y derecho de familia". Anuario de Derecho civil, 1990, pàg.1055-1091.
STRASSER. Legally Wed. Same-Sex Marriage and the Constitution. Cornell University Press.1997