|
Teoria del dret | M-3 | Hart y la escuela analítica inglesa |
Autor: Ricardo A. Guibourg
Extret de: Hart y la escuela analítica inglesa, Armario de Filosofía
Jurídica y Social nº 1 (1981)
1. Introducción
Lo que podría llamarse escuela analítica ingles en materia de teoría general del derecho, comporta un campo bastante amplio. Comprende a Herbert Hart, desde luego, pero también a sus antecesores (Bentham, Austin) y a sus herederos, como Raz y Dworkin. Cada uno de ellos ha formulado reflexiones personales sobre el tema, y cada uno ha criticado a otros para construir lo que entendía como superación de sus maestros y fundamento de su propia teoría. Una exposición completa de este panorama excedería tanto mi capacidad personal como los límites de esta reunión, por lo que trataré de circunscribir la charla al examen crítico de su tema central: el pensamiento de Hart sobre la teoría general del derecho, como ha sido planteado en su libro El concepto de Derecho, en cuyo transcurso se recogen las líneas fundamentales de los precursores y se fijan puntos de referencia para muchos de los desarrollos actuales.
2. Los parámetros de Hart
Es normal que al formular su teoría, un autor se inscriba en cierto marco de referencia,, se compare con otros autores que le sirvan como parámetros 3en los cuales situar su pensamiento. Para Hart, el más importante de ellos es Austin, verdadero peldaño en cuya crítica se apoya para construir su propio sistema. Kelsen representa para Hart un límite cercano, cierta visión a su juicio demasiado formalista y abstracta, con la que no desea confundirse; y la escuela realista norteamericana (Holmes, especilamente), el límite opuesto: el concepto predictivo, excesivamente fáctico y concreto, al que no desea acercarse para no perder el enfoque normativo y jerárquico del sistema jurídico. Hart pretende pues, elaborar un conocimiento del derecho capaz de dar cuenta de su estructura sistemática, pero sin sujetarse a modelos rígidos que pongan en peligro el contacto entre teoría y realidad; busca un sistema construido a partir de la observación empírica, una generalización que deje a salvo lo particular, y aún lo coyuntural. Veamos ahora cómo lo hace. Luego trataremos de valorar sus resultados.
3. Regla y soberano
La característica general más destacada del derecho es que su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino obligatorios, en algún sentido. Pero esta característica no es tan fácil de comprobar como podría desprenderse de su enunciado.
El ejemplo más simple de conducta no optativa se presenta cuando alguien es forzado a obedecer la orden de otro porque es amenazado con un castigo si se niega.
El ladrón ordena a su víctima la entrega del dinero y la amenaza con matarla si no obedece. Si la víctima accede, aludimos a la manera en que fue forzada a hacerlo diciendo que se vio obligada. Esta situación en que una persona ordena algo a otra respaldándose en una amenaza ha sido para algunos autores la clase de la ciencia jurídica. Este es el punto de partida del análisis de Austin, que tanto influyó sobre la teoría inglesa. Pero entre verse obligado y estar obligado existe una sutil diferencia que es necesario elucidar, puesto que representa a menudo el espacio que media entre el deber y el delito.
Esta diferencia no es otra que la existencia de una regla, pero ¿en qué consiste una regla? ¿El derecho se compone de reglas, de conductas o de meros enunciados predictivos? Estas son preguntas que Hart encontró abiertas, y que aún después de sus respuestas siguen mereciendo el análisis de los estudiosos.
Para Austin y sus seguidores, el derecho está constituido por mandatos; es decir, de expresiones del deseo de una conducta ajena, formulada con la intención de provocar esa conducta, y que asegura su cumplimiento mediante la amenaza de hacer algo que un hombre normal consideraría dañoso o desagradable. Por ejemplo: "entrégueme el dinero o lo mataré".
Sin embargo, esta misma frase no constituye por sí sola una regla de derecho. De lo contrario, debería concluirse que no hay diferencia alguna entre un asaltante y un legislador o gobernante (con excepción, tal vez, del juicio moral que nos merezca la conducta de uno y de otro).
Para que el simple mandato pueda acercarse siquiera a la noción de derecho, Austin proponía agregarle varios requisitos:
En resumen, para la doctrina de Austin, dondequiera que haya un sistema jurídico es menester que exista alguna persona o grupo de personas (el soberano) que emita, por sí o por medio de sus subordinados, órdenes respaldadas por amenazas. Esta persona o cuerpo debe ser suprema en lo interno e independiente en lo externo, y sus órdenes deben ser generalmente obedecidas, en la creencia de que sus amenazas serán probablemente cumplidas en caso de desobediencia.
Esta teoría es susceptible, según Hart, de diversos tipos de crítica.
Alguna de ellas se refieren al contenido de las reglas. Las normas penales, en cuanto postulan un hacer o un no hacer que en caso de incumplimiento trae aparejada una sanción, coinciden, en general, con la descripción de las reglas jurídicas como órdenes respaldadas por amenazas. Pero el derecho no se compone sólo de normas penales. Muchas normas tienen carácter potestativo; es decir, otorgan a los individuos facultades para hacer nacer relaciones jurídicas. Las reglas potestativas pueden referirse a particulares (capacidad, formas de los actos, plazos, modos), o a entidades públicas, como lo hacen las relativas al procedimiento para dictar sentencias o promulgar leyes. Si pese a esta diversidad en la naturaleza de las reglas se pretende aún subsumirlas todas en el modelo único de las órdenes respaldadas por amenazas, será preciso recurrir a remedios que Hart considera criticables: considerar la nulidad como sanción, lo que deforma el concepto más difundido de "sanción", o entender las reglas que confieren potestades como fragmentos de otras normas jurídicas, como lo hace Kelsen, con lo que el observador se obliga a examinar la norma desde el punto de vista del funcionario que la aplica y a perder de vista, al menos en parte, la relación de la regla con el súbdito que busca en ella una pauta de conducta legítima.
Otras críticas apuntan al ámbito de aplicación de las reglas. La orden respaldada por amenazas supone la idea de alguien que ordena a otro alguna cosa, en tanto la legislación, por lo general, se aplica a todos: legisladores y súbditos. Se ha pretendido salvar esta contradicción -dice Hart- distinguiendo dos personas en el legislador: la oficial, que hace el derecho, y la particular, que debe someterse a él. Pero es necesario para distinguir la capacidad de una y de otra persona, apelar a las reglas potestativas, que no pueden ser reducidas a órdenes coercitivas. Por otra parte, no todas las normas jurídicas derivan de legisladores: existen reglas consuetudinarias que no pueden concebirse como órdenes dadas por alguien.
Por último, ciertas objeciones apuntan al origen de las reglas. Para los autores que quieren analizar el derecho según el modelo de órdenes coercitivas, la costumbre adquiere status jurídico cuando es aplicada por un tribunal a un caso particular. Esto implica la aquiescencia del "soberano" que, pudiendo interferir, ha ordenado tácitamente a sus súbditos obedecer las órdenes de los jueces "amoldadas a las costumbres preexistentes". Esta concepción merece para Hart una doble crítica. La primera se refiere a que no existe razón para distinguir entre las leyes dictadas en cierta forma prescripta y la costumbre, en el sentido de que sólo las primeras serían derecho antes de su aplicación a casos particulares: si eso se afirma del derecho consuetudinario, ha de afirmarse también del legislado. La segunda y más importante crítica va dirigida a la doctrina según la cual la costumbre cuando es derecho, debe su status jurídico a la orden tacita del soberano. Sea que identifiquemos el "soberano" con la legislatura suprema o con el electorado, es muy difícil pensar, en un Estado moderno, que el soberano, por más informado que esté, pueda conocer todas las normas consuetudinarias que según esta doctrina autorizaría tácitamente.
La teoría del soberano, piedra angular de la concepción de Austin merece a su vez para Hart serias objeciones.
Ante todo, la calidad del soberano se funda para Austin el hábito de obediencia de los súbditos, y en este sentido tal doctrina se revela insuficiente para explicar el fenómeno de la sucesión regular.
Los meros hábitos de obediencia frente a órdenes dadas por un legislador no pueden conferir a un legislador posterior ningún derecho a sucederlo y a dictar órdenes para que sean obedecidas: el nuevo legislador necesitaría, a su vez, cierto tiempo para beneficiarse con el hábito de obediencia de los súbditos del soberano anterior. Por otra parte, el hábito de obediencia hacia el primer legislador no basta para crear la probabilidad o la presunción de que las órdenes del segundo legislador serán obedecidas. Para ello es necesaria otra condición: que la comunidad acepte cierta regla según la cual el nuevo legislador tiene derecho a suceder.
1/3