Teoria del dret

M-3

Hart y la escuela analítica inglesa

6. Hart y Kelsen

He tratado de exponer hasta aquí, de un modo extremadamente sucinto, lo que puede considerarse el meollo de la teoría de Hart sobre el derecho. Corresponde ahora examinar sus proposiciones críticamente; primero desde el punto de vista del marco en que ellas se insertan y luego en relación con la realidad que ellas tratan de describir y manejar.

Dentro del primer aspecto, el punto más relevante parece ser la relación con la concepción kelseniana. En cada momento trata Hart de puntualizar sus diferencias con Kelsen, y es preciso reconocer que en algunos aspectos su teoría parece rechazar frontalmente principios de la Teoría Pura. Uno de ellos consiste en la admisión de reglas secundarias, que confieren facultades al lado de las normas primarias, semejantes a las penales que constituyen el centro de la teoría kelseniana. Otra diferencia destacada es la idea de regla de reconocimiento como práctica social, de donde resulta que la base del sistema no es un supuesto abstracto sino un hecho verificable. Es más, Hart clarifica un tema que en Kelsen adquiere visos sumamente polémicos: la relación entre validez y eficacia. Para Kelsen ambos conceptos son distintos, pero se hallan estrechamente relacionados: la ineficacia prolongada de una norma particular provoca su invalidez por desuso, y la eficacia de todo el sistema jurídico determina la validez de su norma fundamental. En cambio, para el maestro inglés carece simplemente de sentido preguntarse por la validez de la regla de reconocimiento, y la regla del desuso no es sino uno de los criterios contingentemente presentes en la misma regla de reconocimiento.

Cabe, sin embargo, preguntarse si todas estas diferencias son profundamente relevantes o meros cambios en la forma de presentación de los problemas.

La inclusión de las reglas secundarias en el esquema sistemático es una importante elección metodológica, que Hart justifica de modo consistente y plausible; pero no introduce un concepto ausente en la teoría de Kelsen, ya que en ésta las facultades o potestades son fragmentos de normas coactivas. La propuesta de Hart consiste en separar estos fragmentos y otorgarles entidad propia.

La regla de reconocimiento es un hecho, sí; pero este hecho es presupuesto (es decir, aceptado tácitamente) cada vez que se predica la validez de una regla cualquiera. Para Kelsen la norma fundamental es un presupuesto, pero los hombres se ven precisados a presuponerlo cuando el hecho político los circunda. La adopción por los súbditos, juristas y funcionarios de cierto punto de vista interno vinculado con determinados criterios de reconocimiento, ¿no equivale en la práctica a la adopción del presupuesto epistemológico kelseniano?

A esto apunta Kelsen cuando se refiere a la validez de un orden jurídico: dada una situación política real, se hace necesario presuponer válido el sistema normativo que le sirve de estructura ideal si queremos comprender dicha situación desde el punto de vista normativo y aprovechar los medios de defensa o de control que ella pueda brindarnos. Hart clarifica el tema al evitar el uso ambiguo de la palabra "validez"; pero -salvo casos marginales de contenido puramente didáctico o política- admite también que la unidad sistemática de un sistema jurídico depende de la regla de reconocimiento, que la existencia de esta regla depende de la eficacia del sistema y que el uso de la regla desde el punto de vista interno, presupone aquella misma eficacia.

Si las diferencias entre Hart y Kelsen son menores de lo que aparentan, las semejanzas saltan a la vista. Ambos admiten que el Derecho está compuesto por reglas (o normas), y no por hechos, conductas ni predicciones; aceptan que las normas dependen unas de otras en una cadena de validez, y que en el extremo superior de todas estas cadenas (o en la cúspide de la pirámide jurídica) reina una norma suprema que se apoya en la eficacia del orden normativo, que rara vez se expresa, pero que siempre se usa en los enunciados jurídicos internos.

7. Entre el realismo y el idealismo

Esta comparación de Hart y Kelsen puede ser útil para situar sus teorías en el espectro de las concepciones posibles sobre el derecho. Tal espectro podría imaginarse como una línea en cuyos extremos aparecen el idealismo lógico abstracto y el realismo de base sociológica o psicológica. Kelsen parece bastante idealista, en tanto Hart se propone como una alternativa ligeramente más realista; pero ya hemos visto que esta distinción responde a un juego de apariencias y de matices más que a una tajante diversidad de enfoques. El hecho es que ambos tienen mucho de idealistas, en cuanto describen el derecho como un sistema de normas jerárquicamente ordenadas, y un poco de realistas en la medida en que introducen en su propia teoría ciertos mecanismos (la revolución, por ejemplo) por medio de los cuales el puro hecho influye en la calificación normativa de las conductas. Y éste es un tema en el que cabe preguntarse si el justo medio es en verdad mejor que los extremos.

Tomemos como ejemplo el cambio o la modificación de la regla de reconocimiento, que Hart expone con suma claridad en los que llama "casos patológicos del sistema jurídico". La verdad del enunciado externo (y, por lo tanto, la plausibilidad del enunciado interno) depende en gran medida de la aceptación o del rechazo de ciertos criterios de reconocimiento por parte de los tribunales y órganos primarios de una comunidad (ideas que luego retoma Raz en The concept of a legal system). Si esta aceptación tribunalicia varía con el tiempo, sería preciso aceptar que algún criterio de reconocimiento se desdibuja poco a poco hasta transformarse en otro, como los colores del arco iris; y que consecuentemente la validez de las reglas que se reconocen a través de este criterio aumenta o disminuye gradualmente. Si este razonamiento se llevara hasta sus últimas consecuencias, habría de afirmarse que cierta conducta, por ejemplo, es más o menos obligatoria; y resultaría conveniente establecer los parámetros necesarios para determinar los distintos grados de obligatoriedad, lo que, a su vez, nos haría deslizar insensiblemente hacia alguna forma de teoría predictiva.

Esta dificultad puede observarse aún más claramente en el caso del derecho consuetudinario. Una costumbre aparece, se modifica o desaparece de modo paulatino. ¿Hemos de decir que la norma consuetudinaria se vuelve también gradualmente obligatoria, o que adquiere validez por grados? Si nos negamos a admitir esta inesperada dificultad tendremos que aceptar (y así lo hacemos, seguramente) que hay cierto umbral por encima del cual la norma vale y por debajo del cual no vale todavía, o ha dejado de valer. Pero ¿Dónde situaremos este umbral? Kelsen mismo responde de un modo plausible: el umbral se traspone cuando es posible predecir que la norma será aplicada por los tribunales. Y aquí estamos otra vez frente a la teoría predictiva porque no se advierten razones por las que sólo el derecho consuetudinario deba someterse a ese examen: también el derecho legislado quedaría sujeto al umbral de predictibilidad, por vía del desuso.

Tal vez este descubrimiento nos sirva también para explicar por qué la revolución -como la legislación- suele importar un cambio inmediato en el sistema jurídico (o del sistema jurídico), en tanto la costumbre requiere más tiempo: en una revolución -o al menos es una de las más comunes- es fácil advertir con rapidez el momento en que el poder ha cambiado de mano, mientras que frente a una sucesión de hechos particulares se requiere una observación generalmente prolongada para descubrir el cambio de actitud de quienes ejercen el poder.

Desde luego, no pretendo afirmar ahora que Kelsen y Hart adhieran a la teoría predictiva: ambos dan claras muestras de rechazarla. Tampoco intento proclamar los méritos del predictismo: aunque los tiene, también presenta defectos, algunos de los cuales fueron certeramente señalados por Hart y Kelsen. Sólo sugiero que una teoría del derecho que incluye en su seno ciertos factores de hecho, ajenos al puro ordenamiento jerárquico, tiende a deslizarse, por la vía del predictismo, hacia el extremo del realismo sociológico. Este es, según creo, el dilema del positivismo jurídico. Si la teoría da cabida a los vaivenes de la realidad, se ve precisada a describir esa realidad y -por consiguiente- a renunciar a la exigencia sistemática que el manejo práctico del derecho requiere. Si se constituye en sistema ideal cerrado y finge no ver la realidad circundante, encuentra a menudo que sus deducciones intrasistemáticas no coinciden con la situación social que funda su utilidad; y si busca situarse en algún punto intermedio, su propia dinámica la empuja hacia alguno de los extremos.

Universidad de Buenos Aires

Text extret de: Anuario de Filosofía jurídica y social 1 (1981), pàgs. 91-105.

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