VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO SR. RODRIGUEZ BEREIJO A LA SENTENCIA DICTADA POR EL TC PLENO EN LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD NUMERO 1797/1990. 

Disiento de la sentencia aprobada por la mayoría porque, en mi opinión, como ya sostuve en las deliberaciones del Pleno, el precepto cuestionado, artículo 58.1 no es contrario a la CE. 

El voto particular descansa en un doble motivo: de una parte, en la discrepancia de la opinión mayoritaria, porque, a mi juicio, la diferenciación establecida por el Legislador en el caso aquí cuestionado no pueda reputarse, sin más, contraria al derecho a la igualdad del artículo 14 CE (por arbitraria o irrazonable) por el hecho de tomar en consideración la circunstancia del matrimonio.  

De otra parte, en un deber de coherencia: la conformidad a una doctrina reiteradamente sentada, y en fecha muy reciente, por este Tribunal ante situaciones análogas a propósito del derecho a la pensión de viudedad. Doctrina de la que esta sentencia se aparta por completo sin declarar expresamente las razones para tal cambio y sin explicar o modular los efectos expansivos que de ella se desprenden, como creo que corresponde hacer al TC.  

Primero: La Constitución no ha establecido la equiparación o equivalencia a todos los efectos y en todos los órdenes entre el matrimonio (artículo 32) y las uniones de hecho extramatrimoniales y cuando lo ha querido hacer -a los efectos de la filiación o del hecho de la maternidad- lo ha dicho expresamente (artículo 39.2 CE). Por tanto, del artículo 39.1 CE que garantiza «la protección social, económica y jurídica de la familia» no puede deducirse la necesidad de una paridad de trato por el Legislador en todos los aspectos y en todos los órdenes entre una institución jurídica reconocida y garantizada constitucionalmente, el matrimonio, y lo que no lo es.  

El vínculo matrimonial genera una serie de derechos y deberes de los cónyuges , lo que no ocurre en la convivencia de hecho. Y tales diferencias pueden ser tomadas en consideración por el Legislador al establecer un determinado régimen jurídico. Que el Legislador civil, deduciendo razonablemente consecuencias de la diferente situación jurídica y constitucional de partida, excluya del derecho a la subrogación arrendaticia a las uniones libres basadas en la convivencia more uxorio dando un trato distinto y más favorable a la unión matrimonial, no es contrario a la CE. No lo es, desde luego, al artículo 39.1 CE por carecer de un fin aceptable desde la perspectiva jurídico-constitucional, ni tampoco al derecho a la igualdad del artículo 14 CE, por ser irrazonable o arbitraria la diferencia de trato. Mucho menos creo que pueda sostenerse que la norma aquí cuestionada -desde luego, mucho menos si se compara con el derecho a la pensión de viudedad contemplado en las resoluciones anteriores del TC (SSTC 177/1985, 27/1986; ATC 156/1987; SSTC 184/1990, 29/1991, 30/1991, 31/1991, 35/1991, 38/1991, 77/1991 y 29/1992)- coarte o dificulte irrazonablemente la libertad del hombre o mujer que decidan convivir more uxorio, íntimamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE), tratando de imponer un determinado estado civil. El libre desarrollo de la personalidad podría resultar afectado si los Poderes Públicos trataran de impedir o reprimir la convivencia more uxorio o de imponer el establecimiento del vínculo matrimonial, de manera que aquel tipo de convivencia no formalizada se viera expuesta a una gravosa y penosa suerte o a soportar sanciones legales de cualquier índole. Pero no es aquí el caso. 

Desde luego, es asimismo legítimo que el Legislador civil, en su libertad de configuración, extienda los beneficios de la subrogación arrendaticia a las uniones de hecho more uxorio, sin incurrir por ello en discriminación constitucionalmente inaceptable (artículo 14 CE en relación con el artículo 39 CE e invocando, incluso, como se hace en la sentencia, los artículos 9.2 y 47 CE). El legislador dispone de un amplio margen de libertad de configuración del régimen jurídico de los arrendamientos urbanos y en la apreciación de las cambiantes circunstancias sociales y económicas de la vida de cada momento. Y en este sentido, la opción del vigente artículo 58.1 LAU, de requerir para el derecho a la subrogación arrendaticia la existencia de previo vínculo matrimonial, no es la única constitucionalmente posible, pudiendo extenderla también, legítimamente, al miembro supérstite de la convivencia more uxorio, como así hace, bajo determinadas condiciones, el Anteproyecto de LAU (texto definitivo de 22 Jul. 1992), en el artículo 12.1. Pero que dicha extensión sea constitucionalmente admisible -e incluso deseable- no implica que la opción contraria en la actualidad vigente y que aquí se cuestiona, no lo sea.  

Pero, en todo caso, no corresponde al TC, en su función exclusiva de Legislador negativo, llevar a cabo esa extensión, ex Constitutione (con invocación incluso del derecho al disfrute de una vivienda del artículo 47 CE en lo referente a un particular contenido del régimen arrendaticio (el derecho a la subrogación) limitativo del derecho de propiedad del arrendador. Limitación en cuanto le impone la obligación de continuar la relación arrendaticia, pese al fallecimiento del contratante inicial, con la persona supérstite que había convivido more uxorio, en una situación o modo de vivir -es preciso subrayarlo- libremente elegida y querida por ellos (artículo 10.1 CE) y sin que nada les hubiera impedido, en su día, contraer matrimonio. El hecho de que al convivente supérstite no se le reconozca el derecho a la subrogación arrendaticia no significa que el libre desarrollo de la personalidad resulte impedido o coartado, como antes se ha dicho.  

Segundo: A mi parecer, es difícilmente discernible que en un corto espacio de tiempo de la evolución de nuestra jurisprudencia resulte constitucionalmente admisible (por no ser discriminatorio) que el legislador (artículo 160 LSS) no extienda el derecho a la pensión de viudedad a las uniones de hecho more uxorio (como así se declaró en la STC 184/1990) y en cambio no lo sea cuando se trata del derecho de subrogación en el contrato de arrendamiento que prevé el artículo 58.1 LAU aquí cuestionado. Y sin que ello merezca explicación por parte del TC. Tratándose, como es el caso, de derechos análogos desde la perspectiva constitucional de su fundamento y finalidad.  

No será fácil entender -para mí, desde luego, no lo es- por qué el TC reconoce ahora (cuando lo que está en juego es una concreta limitación del derecho de propiedad y de la autonomía privada de la voluntad) lo que negó entonces (cuando se trataba de un derecho de prestación a cargo de la S.S.).  

No se trata, claro está, de «sacralizar» el respeto a la jurisprudencia constitucional de modo que resulte imposible su cambio o modificación. Ello conduciría a una petrificación, a todas luces indeseable, de nuestra interpretación constitucional. Es, pues, no sólo legítima sino también saludable, una evolución progresiva en la interpretación constitucional. Pero ello debe hacerse, además de con la necesaria prudencia y equilibrio, siempre de manera explícita y razonada (como en el caso de la STC 160/1991) para no generar incertidumbre e inseguridad jurídica respecto del sentido y alcance de la interpretación constitucional que a este Tribunal compete. Si los cambios u oscilaciones bruscos en toda jurisprudencia son siempre peligrosos, lo son mucho más cuando de la jurisprudencia constitucional se trata.  

Y ciñéndonos a la sentencia de que discrepamos, no puede decirse que no existe en ella apartamiento y contradicción con la doctrina anterior del Tribunal, y señaladamente con la que puede considerarse como el leading case, la STC 184/1990, sólo porque en la presente sentencia se afirme -como ya entonces se hizo- que el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son a todos los efectos situaciones equivalentes, pero que de aquella no equivalencia no se deduce necesariamente que toda medida que tenga como únicos destinatarios a los cónyuges, con exclusión de quienes conviven establemente en unión de hecho, sea siempre y en todos los casos compatible con la igualdad jurídica y la prohibición de discriminación que la CE garantiza en su artículo 14.  

Porque tal afirmación -que suscribo plenamente- contenida en el FJ 2 de la ST C 184/1990, no constituía en modo alguno la ratio decidendi de aquella sentencia, que era otra bien distinta, desarrollada en el FJ 3, a saber:  

• «Que en la CE de 1978 el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no so n realidades equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por la CE y el derecho a contraer matrimonio es un derecho constitucional (artículo 32.1) cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional (artículo 32.2). Nada de eso ocurre con la unión de hecho more uxorio, que ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento.»  

• «Tales diferencias constitucionales entre matrimonio y unión de hecho puede n ser legítimamente tomadas en consideración por el Legislador a la hora de regular las pensiones de supervivencia.»  

• «Pero lo que no reconoce la CE es un pretendido derecho a formar una unión de hecho que, por imperativo del artículo 14, sea acreedora al mismo tratamiento -singularmente, por lo que ahora importa, en materia de pensiones de la S.S.- que el dispensado por el Legislador a quienes ejercitando el derecho constitucional del artículo 32.1, contraigan matrimonio y formalicen así la relación que, en cuanto institución social, la CE garantiza.»  

• «En consecuencia, siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el Legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad entre los cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio, no es arbitraria o carente de fundamento.»  

• Además, «razones de certidumbre y seguridad jurídica y la propia coherencia con la decisión libremente adoptada en la unión de hecho de excluir la relación matrimonial y los deberes y derechos que de la misma dimanan, abundan en la consideración de que no pueda entenderse caprichoso o irrazonable que el Legislador no incluya a los unidos por vía de hecho de una pensión como la de viudedad, que ha sido prevista en función de la existencia de un vínculo matrimonial y beneficiario».  

Basta, pues, una lectura contrastada para comprobar que la presente sentencia choca frontalmente, en sus fundamentos jurídicos y en su fallo, con la doctrina que hasta hoy ha venido manteniendo el TC en reiteradas resoluciones y de fecha muy reciente.  

No será necesario insistir en los graves riesgos que para la seguridad jurídica entraña un overruling cuando la propia sentencia que lo lleva a cabo pretende desconocerlo y, en consecuencia, omite toda explicitación razonada no sólo del cambio de interpretación constitucional, sino también, y lo que es más importante, del criterio preciso en que se fundamenta -el alcance del concepto constitucional de familia y en qué medida y cuándo esa concepción constitucional tiene que ser recibida por el Legislador ordinario en los distintos sectores del ordenamiento jurídico (civil, laboral, administrativo, tributario.) en que el hecho familiar es tenido en cuenta para una determinada regulación-, así como de las oportunas modulaciones que delimiten, en la medida de lo posible, los efectos y alcance de la nueva doctrina constitucional para evitar que, expansivamente, se desborde más allá de lo previsto y querido por esta interpretación constitucional.  

De otro modo, se corre el riesgo de caer en el puro decisionismo o en la «justicia del Cadí» haciendo justicia material del caso a través de la «optimización», a golpe de sentencia, del principio de igualdad del artículo 14 CE, en relación con el principio rector del artículo 39.1 CE, de la protección social, económica y jurídica de la familia.  

Desde esta perspectiva, sobre todo, la sentencia resulta, en mi opinión, difícil de suscribir, al abrir ope Sentencia, sin modulación alguna, una vía de proporciones imprevisibles a la revisión de innumerables supuestos de nuestro ordenamiento positivo (algunos ya objeto de examen por este TC (SSTC 45/1989, 184/1990, 192/1991 y 200/1991) e incluso de lo ya decidido por nuestra propia jurisprudencia constitucional (STC 184/1990 y otras posteriores en idéntico sentido).  

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO SR. GABALDON LOPEZ A LA SENTENCIA DICTADA EN LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD NUMERO 1797/1990. 

Lamento disentir del criterio de mis colegas formulado en la sentencia y del fallo que la misma pronuncia.  

Las razones que me llevan a ello son las siguientes:  

Esta cuestión de inconstitucionalidad ha sido planteada por el Juez en un juicio de desahucio,sometiendo a este Tribunal la duda de que el artículo 58.1 LAU resulte contrario a la CE, porque entre las personas a quienes atribuye el beneficio de subrogarse en el contrato de arrendamiento de vivienda a la muerte del arrendatario se mencione al cónyuge, pero no a quien hubiese convivido more uxorio con él.  

Trataríase de una inconstitucionalidad sobrevenida y consistente en la omisión de quien convive extramatrimonialmente cuya consecuencia no llevaría a la anulación del precepto sino a su extensión a un supuesto no mencionado. Como quiera que en el caso litigioso la parte demandada es quien resultaría amparada por esta interpretación, el Juez considera que de la validez de la referida omisión (que reputa contraria al artículo 14 CE) depende el fallo, sin duda ante la improcedencia de extender la aplicación de un precepto donde se establece un beneficio a un supuesto no previsto.  

Para el que suscribe, la respuesta debió ser negativa. El precepto en su formulación vigente no es contrario a la CE.  

En primer término, porque, para llegar a una conclusión de tal importancia (y con tal efecto expansivo) como la que implicaría la conclusión de que el precepto cuestionado es contrario al artículo 14 CE como consecuencia de haber limitado la subrogación en el contrato arrendaticio a la existencia de vínculo conyugal, habría de darse una perfecta identidad entre éste y la convivencia extramatrimonial more uxorio, de tal modo que el otorgamiento de aquella consecuencia al primero y no a la segunda significasen una situación de discriminación para ésta, de suerte que el tratamiento diferencial no pudiera ser calificado de objetivo y razonable, según la reiterada expresión de este Tribunal.  

No es así, sin embargo; cualesquiera que sean las analogías posibles entre aquellas situaciones e incluso las consideraciones que puedan derivarse (en lo sociológico o en lo histórico) acerca del origen y el carácter eminentemente consensual del matrimonio, lo cierto es que éste y la relación extramatrimonial no son situaciones equivalentes, como señaló de modo terminante la STC 184/1990, en consonancia con anteriores declaraciones y con un planteamiento doctrinal seguido con posterioridad por otras varias sentencias y autos. Como aquella sentencia desarrolló, «el matrimonio es una institución social garantizada por la CE y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho constitucional (artículo 32.1 CE) cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional (artículo 32.2). Nada de ello ocurre con la unión de hecho more uxorio, que ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento. El vínculo matrimonial genera ope legis en la mujer y el marido una pluralidad de derechos y deberes que no se produce de modo jurídicamente necesario entre el hombre y la mujer que mantienen una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio. Tales diferencias constitucionales entre matrimonio y unión de hecho pueden ser legítimamente tomadas en cuenta por el legislador.». «Es cierto que la posibilidad de optar entre el estado civil de casado y el de soltero está íntimamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE), de modo que el Estado no puede imponer un determinado estado civil. Pero lo que no reconoce la CE es un pretendido derecho a formar una unión de hecho que, por imperativo del artículo 14, sea acreedora al mismo tratamiento. que el dispensado por el legislador a quienes ejercitando el derecho constitucional del artículo 32.1, contraigan matrimonio y formalicen así la relación que, en cuanto institución social, la CE garantiza».  

Evidentemente, la CE, al garantizar el matrimonio, opta por una solución formal que, por ello mismo, está dotada de mayor seguridad jurídica en cuanto a las consecuencias derivadas de tan importante institución, y que es utilizada con la misma intención por el legislador en las más variadas situaciones del ordenamiento jurídico, de las cuales la que aquí es cuestión constituye sólo una muestra.  

Cierto, como dice también aquella sentencia, que «siendo el derecho a contrae r matrimonio un derecho constitucional, el legislador puede en principio establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica», y hace incluso referencia a «razones de certidumbre y seguridad jurídica y la propia coherencia con la decisión libremente adoptada en la unión de hecho de excluir la relación matrimonial y los deberes y derechos que de la misma dimanan, que abundan en la consideración de que no pueda entenderse caprichoso e irrazonable que el legislador no incluya a los unidos por vía de hecho en una pensión como la de viudedad que ha sido prevista en función de la existencia de un vínculo matrimonial entre causante y beneficiario». Y también lo es, en consecuencia, que «el legislador podría extender a las uniones estables de hecho, al menos en determinadas condiciones, los beneficios de la pensión de viudedad». Pero, como en la misma argumentación de indica, «que dicha extensión sea constitucionalmente admisible no implica que la opción contraria y en la actualidad vigente no lo sea». Lo cual es también el caso del artículo 58.1 LAU ahora cuestionado.  

En tales resoluciones precedentes este Tribunal ha sentado, pues, con claridad la doctrina de que el matrimonio y la unión matrimonial de hecho, por no ser situaciones equivalentes, no permiten calificar como arbitraria ni discriminatoria la exigencia de la constancia formal del matrimonio para conceder la pensión de viudedad de la S.S. Y aunque es cierto que también afirmó allí como acabamos de indicar que «el legislador podría extender a las uniones estables de hecho, al menos en determinadas condiciones, los beneficios de la pensión de viudedad», lo cual no consideró vedado por el artículo 14 ni hallaría obstáculos en los artículos 32 y 39 CE, afirmó también que aun siendo dicha extensión constitucionalmente admisible, «ello no implica que la opción contraria y en la actualidad vigente no lo sea».  

No hay ahora, ni suministra el caso, razones para modificar esa doctrina porque se trate, no del derecho a una pensión de viudedad, sino del de subrogación en el contrato de arrendamiento al fallecimiento del inquilino. Las situaciones de partida (matrimonio y unión extramatrimonial) siguen sin ser equivalentes como allí se dijo y, por tanto, no contrario al artículo 14 el requisito exigido por el artículo 58.1 LAU. Pero en cuanto a la concreta situación, el carácter diferencial se acentúa desde un punto de vista de sus consecuencias, porque la extensión del beneficio a las uniones de hecho no determina, como allí, simplemente la atribución de un derecho a la pensión en condiciones de igualdad, sino algo bien distinto, o sea, la titularidad de un contrato en situación de prórroga legal,frente a derechos de terceros y con evidente extensión de unos beneficios que, por su carácter excepcional, son de interpretación estricta.  

No cabe, por otra parte, fundar la equivalencia de ambas situaciones en la protección a la familia (artículo 39 CE) ni en la aplicación a sus modalidades del derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artículo 47 CE). Este, porque no se formula en él un derecho subjetivo ejercitable directamente frente a un obligado ni sirve como fundamento para determinar la preferencia de ciertos sujetos frente a otros en la posesión de la vivienda como sería el caso, sin que el legislador hubiera establecido el régimen adecuado al efecto, regulando las condiciones necesarias y las normas para la efectividad de aquel derecho general, mediante la aplicación del principio formulado en el citado precepto constitucional.  

Y en cuanto a la protección a la familia, porque, sin perjuicio de otras posibles formas, la CE considera el matrimonio, institución regulada en sus diversas formas y consecuencias jurídicas por la Ley, tal como resulta del artículo 32 CE, como procedimiento de formación de la familia, digna ésta de protección en general y sin que quepa otorgar el artículo 39 consecuencias que no se desprendan de su propia formulación, según la cual se articula un elenco de medidas de protección a la familia, unas, configuradas como obligaciones de los poderes públicos y otras, como deberes y obligaciones exigibles a los padres. Prescripciones que no cabe entender con independencia de las consecuencias que para la institución de la familia comporta el artículo 32, puesto que, cuando se han querido prever situaciones familiares dignas de protección fuera de la familia matrimonial se han formulado expresamente: así, igualdad de los hijos y de las madres ante la Ley, investigación de la paternidad, deber de asistencia a los hijos matrimoniales o no. Lo cual se hace asimismo en el precepto cuestionado, que entre los beneficiarios del derecho a la subrogación en los derechos y obligaciones del arrendamiento cita a los adoptivos, a los descendientes sin distinción y menciona expresamente: tanto «en el parentesco legítimo como en el natural».  

Aquella consecuencia, es decir, la de la formulación del matrimonio como institución constitutiva de la familia (sin perjuicio de la protección de otras situaciones), resulta igualmente de la formulación literal contenida en el artículo 16 Declaración Universal de Derechos Humanos (10 Dic. 1948), donde se enuncia conjunta y correlativamente el derecho de los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil «a casarse y fundar una familia»; prescripción repetida casi literalmente por el artículo 12 Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Roma 4 Nov. 1950). Mencionado a su vez aquél en su preámbulo por la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraerlo y sus requisitos (Resolución NN.UU. Asamblea General 7 Nov. 1962); y que resulta también del mismo modo del artículo 23 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Resolución NN.UU. 16 Dic. 1966).  

Por otra parte, como ya señaló la citada STC 184/1990, «es cierto que el legislador podría extender a las uniones estables de hecho, al menos en determinadas condiciones, los beneficios que la pensión de viudedad» y acaso en el supuesto aquí contemplado, el de subrogación en el contrato de inquilinato. Pero la constitucionalidad de tal determinación no significaría que la opción legal vigente no lo sea. Y en el presente caso hay que agregar a ello una reflexión acerca de las consecuencias, distintas en uno y otro supuesto porque la extensión del beneficio de la continuidad en el contrato de arrendamiento exigiría para poder ser aplicada, una determinación expresa de sus requisitos», sin lo cual se originaría una clara situación de inseguridad. Y esta observación pone de manifiesto, una vez más, los límites de la función de este Tribunal, cuyo carácter de legislador negativo, autorizado inequívocamente para erradicar del ordenamiento los preceptos de Ley contrarios a la CE, presenta en cambio serias dificultades cuando se trata de llevar a cabo el efecto contrario, o sea, el de extender una norma legal a casos no previstos en la misma y que exigiría, por su propia naturaleza, de una regulación que sólo al legislador corresponde.