Lo primero que sorprende al jurista cuando se enfrenta con un problema de naturaleza familiar, es el profundo cambio que la familia ha experimentado de unas décadas aquí.

Ese cambio en la concepción familiar tiene varios componentes fácilmente identificables. Factores como la concentración en núcleos urbanos, que han implicado, junto a la pérdida de un modo de ser, la desvinculación de la familia de su entorno; o la progresiva incorporación de la mujer al trabajo, que a su vez ha comportado que la función asistencial de mayores y menores, que hasta ese momento desempeñaba casi con exclusividad, se desplace en buena medida hacia las instituciones públicas o privadas, que han debido asumir esa función. Consecuencia (aunque hay más) del trabajo externo de la mujer y de la independencia económica que éste proporciona, ha sido su progresiva liberalización que le ha permitido iniciar relaciones igualitarias con los hombres. 

La familia de hecho es uno más de los ejemplos de ese cambio. Sus causas son muy diversas. Pero con independencia de cual sea el origen, todas ellas tienen en común una serie de consecuencias con trascendencia jurídica que deberían ser objeto de regulación. 

Por nuestra parte, estas lineas quieren poner de manifiesto los problemas que desde el punto de vista del derecho civil se plantean, así como proporcionar, en la medida de lo posible, solución a los mismos. 

El primer problema es esencialmente conceptual. Así, podríamos referirnos a las uniones libres, entendidas, a los efectos que ahora nos interesa constatar, como aquellas relaciones esporádicas, temporales, sin voluntad mutua de permanencia. De otro lado, podríamos referirnos a las relaciones sin matrimonio y a las que por simplificar llamaremos familia no matrimonial o de hecho. En estas se da un componente de permanencia, libre y voluntariamente aceptada por ambas partes.  

Ambos tipos de relaciones (uniones libres, familia no matrimonial) producen, como desde distintas perspectivas han puesto de manifiesto ROPPO y E. ROCA , relaciones jurídicas. Lo que sucede es que éstas deben contemplarse en un doble plano: desde el punto de vista de los convivientes, situados en un plano de igualdad, se producen relaciones a las que llamaremos horizontales (1) y para referirnos a la vinculación entre los progenitores y los hijos nacidos de esa unión , hablaremos de un plano vertical, que muy gráficamente viene a hacer referencia a las relaciones de potestad o dependencia, típica de las relaciones de filiación. 

Mientras que en las uniones libres solo pueden tener trascendencia jurídica los efectos verticales, en las relaciones de hecho ambos planos se ofrecen como relevantes: tanto la relación que se produce entre los miembros de la pareja, como la de filiación. 

Determinaremos pues, con mayor precisión, que debe entenderse por relación de hecho o familia extra-matrimonial y veamos después si existe alguna razón que justifique un distinto tratamiento entre los grupos familiares creados con o sin matrimonio. 

Algún autor (2) ha puesto de manifiesto que para que pueda entenderse que existe un núcleo familiar (sin matrimonio) es necesario que, como organización, cumpla con una serie de premisas, entre las que destacan, junto al hecho base de la convivencia more uxorio, es decir, desarrollando voluntariamente un modelo de vida en común, básicamente leal, en el que los convivientes hayan asumido una responsabilidad hacia la otra parte que permita una relación solidaria y por supuesto responsable, el que no se haya seguido ninguna formalidad ni solemnidad. Se acostumbra citar, además, el cumplimiento voluntario de los deberes familiares -socorro, ayuda y fidelidad- como otro de los requisitos o presupuestos de existencia de una familia extra-matrimonial.  

Los datos de la habitualidad y continuidad completan la definición. La habitualidad supondría esa coexistencia diaria, similar a la que desarrollan los matrimonios. La continuidad, supone la creación de una comunidad de vida duradera y estable que se traduce en toda esa serie de datos, en ocasiones intangibles, como proyectos, esperanzas y que en otras ocasiones se traduce en datos más físicos y tangibles como la adquisición de una vivienda, la creación de un negocio, la apertura de una cuenta corriente etc. 

Algunos autores (3) consideran que para que pueda hablarse de una relación estable es necesario que, previamente, se haya producido un período de convivencia que cifran en cinco años, al ser éste el plazo más largo de los que se exigen a los cónyuges para acceder al divorcio. De este modo se manifiesta ESTRADA (4) al considerar que " el plazo de los cinco años nos parece un período de tiempo suficiente para acreditar la seriedad y el empeño de realización personal en ese modelo de vida. La conclusión del mismo o del que en su caso se establezca coincidirá con el nacimiento de la unión extra-matrimonial para el mundo del derecho". 

Por nuestra parte consideramos que la simple voluntariedad de coexistencia, la simple acreditación de la convivencia deben ser consideradas suficientes. Fijar un plazo a partir del que esa relación que ya existe, no lo olvidemos, debe producir efectos, supone no reconocérselos hasta que aquel se cumple. Pondremos un ejemplo que, aunque referido a un supuesto totalmente diferente, parte de similares planteamientos. Para que el domicilio sea considerado como tal y por consiguiente relevante jurídicamente es preciso que exista la voluntad de convertirlo en residencia habitual. Esa residencia no requiere plazo y desde el primer día, cuando ese es el deseo de sus ocupantes, adquiriere dicha consideración jurídica, con independencia de que al cabo de x días, meses o años se decida cambiar. Una relación entre hombre y mujer puede quererse estable y duradera desde el primer día en que deciden convivir. Su voluntad es hacerla duradera aunque al cabo de unos días, meses o años esa affectio que los unió desaparezca. 

Lo que les unió fue su voluntad de estar juntos y lo que los puede separar es igualmente su voluntad, por lo que, desde mi punto de vista, una unión entre personas que pueden unirse (5) no precisa, con carácter previo, del transcurso de un plazo de tiempo para que, a partir del mismo, pueda entenderse relevante jurídicamente. No quiero decir con ello que los terceros puedan resultar afectados por la simple declaración de los convivientes sin ninguna prueba de convivencia, sino que demostrada esa convivencia deben desprenderse las consecuencias jurídicas que se diga deben desprenderse (6) . En STC 222/1992 se dice "Sin duda que la unión de carácter matrimonial proporciona a terceros una certeza jurídica nada irrelevante cuando del ejercicio de derechos frente a particulares se trata, como aquí es el caso, certeza mucho mas débil -hasta el extremo eventualmente, de requerir prueba- en el caso de la unión more uxorio, carente, por definición, de toda formalidad jurídica..." (FJ.6). 

Es cierto que con relación a los terceros deberá probarse el hecho base de la convivencia para que les pueda ser opuesta, impidiendo así el abuso al que conduciría fingir situaciones inexistentes. Si se argumenta que esa prueba pasa por exigir una convivencia temporalmente predeterminada lo considero razonable, pero no, que las relaciones interpersonales, más concretamente, la producción de efectos interpersonales deba hacerse depender del transcurso de unos años, sino de su voluntad de considerarse pareja (7). 

Considero, por tanto, que si bien en las relaciones con terceros el hecho probado de la convivencia, demostrable a través del transcurso de un plazo prefijado es admisible, cuando se trata de las relaciones de pareja ese requisito queda desdibujado. 

Como puede verse, las características que debe reunir una familia extra-matrimonial para que sea relevante en el mundo jurídico han sido deducidas, ya que en ningún texto legal consta qué se entiende por tal. Esto plantea un nuevo problema: la averiguación de las circunstancias que nos han servido para conceptuarla supone o puede suponer una intromisión en la esfera de la intimidad privada que de ningún modo debe aceptarse, por lo que, en mi opinión, ante una relación estable de pareja debe deducirse que todas las características que nos han servido para definirla existen y que la prueba en contrario corresponde, en su caso, a quien niega la existencia de la relación. 

Hemos podido observar que la diferencia esencial entre una relación institucionalizada y otra "libre" radica en la inexistencia de ese elemento formal, traducido en la presencia de un testigo cualificado de esa unión y en la constatación oficial de la misma en los registros correspondientes. Esta diferencia, sustancial o no, en función de la sensibilidad de cada uno produce, eso si, notables diferencias entre un tipo y otro de unión. 

Solo en relación a temas incidentales (que después pormenizaré) nuestro O.J. contempla las relaciones de hecho como presupuesto de la atribución o del nacimiento de consecuencias jurídicas. La afirmación que con mayor frecuencia reitera el TC, cuando se le plantea un supuesto de estas características, es que "el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador, dentro de su amplísima libertad de decisión, deduzca razonablemente consecuencias de la diferente situación de partida" (8). 

Esta diferencia de trato no ha sido entendida como una discriminación en función de una "circunstancia social" que trate de excluir socialmente a las parejas que no hayan contraído matrimonio. Es algo más sencillo. En la CE el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. Aquel "genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes que no se producen de modo jurídicamente necesario entre el hombre y la mujer que mantienen una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio "( ver FJ 3 STC 184/1990).
 

Relaciones horizontales . Efectos de la relación 

La relación en pareja presenta, como cualquier tipo de relación entre personas, una duplicidad de efectos jurídicos. De un lado los personales y de otro los patrimoniales. 

Respecto de los personales debemos excluir cualquier efecto positivo (9) como consecuencia de la convivencia (10). Ni se legitima el uso del apellido del otro conviviente, ni se posibilita la adquisición de la vecindad o de la nacionalidad del otro. Recuérdese que tanto el art. 14 como el art. 22 no contemplan otra relación que la basada en el matrimonio. Así, mencionan expresamente al casado que no esté separado o al viudo/a de español; ni se adquiere, más que por la voluntad recíproca, derecho alguno a la correspectiva obligación del otro en tema de socorro o ayuda mutua etc. Tampoco, por faltar el presupuesto del matrimonio existiría obligación de alimentos (art. 144 CC), puesto que la ley cita de un modo expreso al "cónyuge" (11) 

Efectos patrimoniales. El tema debe ser objeto de un estudio algo más detenido. Nuestro OJ solo se plantea la trascendencia de los hechos (con relación estricta a la pareja) cuando de hacer cesar un derecho se trata. En cambio no las contempla cuando se trata de regularlas o cuando los efectos del cese afectan solo a los ex-convivientes. Piénsese que tanto el trabajo que para la casa se haya desarrollado, como las compras que para la misma se han realizado o incluso todas aquellas perspectivas de futuro que se potencian mediante la puesta en común de esfuerzos, dinero y trabajo, deberán ser contemplados cuando la vida en común cese. 

Distinguiré pues:

1. Relevancia de una relación de hecho, en cuanto presupuesto de cese de un derecho precedente. 

La hipótesis requiere de un obligado en la situación que jurídicamente se extingue por la existencia de una relación de hecho. Me estoy refiriendo al cese del derecho a pensión por convivencia marital con otra persona. 

La obligación de pagar, originada por el desequilibrio que en la posición económica de alguno de los cónyuges produce la separación o el divorcio (art. 97 C.C.), cesa cuando el que tiene derecho a ella convive maritalmente con otra persona (art. 101 CC.) (12). 

Obsérvese que se trata de una relación en la que además del obligado y del perceptor o titular del derecho, y junto a él, aparece un tercero, que si bien no está obligado legalmente a mantener (salvo que contraiga matrimonio) va a repercutir negativamente al determinar, con su simple presencia, el cese de una obligación legal. No se contempla el nacimiento de un obligación positiva de mantener por parte de este tercero, sino que se contempla un efecto negativo, el cese de la obligación, como consecuencia de su presencia (13).

2. Falta de regulación legal para solucionar los problemas que se originan por la simple existencia de una relación estable. 

El segundo bloque, el de los problemas, está integrado por toda esa serie de circunstancias que, como estricta consecuencia de la convivencia, se producen entre los miembros de la pareja: confusión de patrimonios, unidad de administración de los recursos precisos para atender los gastos comunes, garantía de los bienes particulares para atender los gastos ordinarios de la familia (14). 

Como fácilmente puede observarse las necesidades y los problemas de una comunidad de vida libremente establecida son los mismos que afectan a un matrimonio. 

Lo que distingue a ambas situaciones es la prevención legal de que en éstas las necesidades se cubrirán de un modo determinado y que su disolución, cuando proceda, se hará asimismo del modo que la norma establece. Mientras que en aquellas es la propia falta de previsión legal la que provoca dificultades. Desterrada ya la absurda y arcaica idea de que las relaciones económicas entre convivientes (concubinos, amantes y otros términos por el estilo han sido los utilizados por nuestra jurisprudencia) adolecían de un defecto insubsanable, cual era la causa torpe o amoral que las hacia nulas, siendo en su consecuencia nulos los contratos, convenciones o acuerdos por ellos realizados (15), la jurisprudencia más reciente se muestra receptiva a admitir consecuencias a unas relaciones que el tiempo hace presentes y cada vez más frecuentes. 

Buen ejemplo de esta afirmación son las sentencias de algunas Audiencias españolas que con resultados diversos, coinciden en una misma afirmación: las relaciones económicas entre convivientes son válidas. Así, todas parten como presupuesto, de la admisibilidad de pactos que regulen las consecuencias económicas de su unión, aunque llegan a resultados contradictorios, ya que mientras en algunas, por ejemplo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 21 de Abril de 1.986 (16) se reconoce que dos personas capaces de obrar, a las que no les está prohibido realizarse donación o ventaja alguna, pueden pactar con plena libertad en nuestro derecho una sociedad universal de ganancias (art. 1.675 CC), por lo que cuando se solicita la disolución de la misma debe procederse a efectuarla. O la de la Audiencia Territorial de Valencia de 3 de Junio de 1.987 (17), donde partiendo de que una convivencia estable es equiparable a un matrimonio y obviando la inexistencia de un pacto previo entre los convivientes considera que "como quiera que las partes no pactaron nada sobre el régimen de bienes que iban adquiriendo en el curso de la convivencia ha de concluirse que debe aplicarse el régimen de la sociedad de gananciales". A distinta conclusión llegaron sendas sentencias de la Audiencia Territorial de Barcelona (18) en las que se afirma que no se deben aplicar las reglas societarias si éstas no fueron previstas previamente. La existencia de una sociedad de ganancias no puede deducirse, debe pactarse. Sacar conclusiones sería hacer futuribles, hipótesis no comprobables, pero la intuición me sugiere que difícilmente en aquellas Comunidades en las que el régimen económico matrimonial no sea el de gananciales, los jueces considerarán, a falta de pacto, que esa institución que no forma parte de la manera de entender el derecho en la sociedad donde ellos lo aplican, pueda ser deducida sin más dificultades. 

El problema ahora se concreta en determinar, ante la imposibilidad de establecer un régimen económico y la usual ausencia de estipulaciones de contribución y de distribución económica, cual debe ser el sistema que se siga a la hora de liquidar (19) ese patrimonio adquirido constante convivencia. 

La constitución de un patrimonio común, en el que se integran tanto las prestaciones efectivas o de bienes (ej. compra de la vivienda) como las inmateriales o de actividad para la casa o bien para el negocio del otro, constituyen aportaciones patrimoniales que deben ser objeto de liquidación cuando la relación se extingue.  

La dificultad de liquidar radica en que los convivientes (como tampoco lo hacen los que contraen matrimonio, razón por la que la ley soluciona el problema mediante un régimen legal) difícilmente hacen ningún tipo de estipulación o contrato, estableciendo el mecanismo de partición o, cuanto menos, señalando de que modo se realizan las adquisiciones. 

Dada esa situación (20), la solución que se adopta usualmente, consiste en aplicar alguna de las alternativas que el OJ. proporciona. Estas son diversas, aunque las que más se aproximan por simple analogía de los supuestos fácticos (21) son:

a) La sociedad
b) La comunidad

a) La primera de las soluciones propuestas, consiste en considerar que la pareja ha constuituído una sociedad universal (arts. 1.665-1.672) de bienes (art. 1.673). Solo cuando se aportan bienes inmuebles se exige escritura pública (art.1.667). De este modo, aún sin personalidad jurídica (por tanto sin poder oponerse a terceros, art.1.669) cuando esa sociedad debiera disolverse, podría procederse sin mayores problemas a la distribución de los bienes (art. 1.700.4). No obstante para que ese patrimonio, derechos y expectativas pudieran considerarse como fondos de una sociedad, haría falta que su constitución como tal pudiera quedar acreditada de algún modo. La existencia de affectio societatis podría deducirse de ciertos hechos constantes, pero no presumirse del hecho de una relación extra-matrimonial.

b) Comunidad de bienes. La otra solución, que a falta de norma expresa, proporciona nuestro OJ pasa por considerar que las adquisiciones han sido realizadas en comunidad. El patrimonio colectivo que se forma entre los convivientes sin declaración de la que se desprenda la affectio societatis y sin que exista ánimo de lucro, puede configurarse como una comunidad de bienes. 

La comunidad puede originarse en el pacto (art. 392 CC.), pero a falta del mismo la propiedad pro- indiviso se regirá por las disposiciones que rigen legalmente la comunidad de bienes. Esta permitirá que cualquiera de los comuneros se aparte de la misma en cualquier momento, mediante la «actio comuni dividundo» (art. 400 CC.) y en la que rige el reparto proporcional, tanto de los beneficios como de las cargas (art. 393 CC.), permitiendo una liquidación equilibrada de ese patrimonio adquirido constante convivencia.