Algunos problemas particulares: indemnizaciones, pensiones, y subrogacion arrendaticia (22). 

Se acostumbra a distinguir entre aquellos efectos de carácter familiar en los que se excluiría la aplicación analógica de las normas del derecho de familia (no son necesariamente supuestos equiparables), de aquellos otros en los que no se trata de regular, como tal, la relación de convivencia, sino un tema diferente, pero en cuyas descripción tal relación aparece o puede aparecer como relevante. La relación de convivencia no es sino un dato que la norma, en algún supuesto, considera uno de sus presupuestos de aplicación. 

1. Indemnizaciones.

a) Por cese de la convivencia 
b) Por daños causados por terceros  

a) La relación de hecho puede disolverse en cualquier momento. Cuando esta disolución es voluntaria (no causada por la muerte de ninguno) cabe que nos preguntemos si por ese hecho se origina, en favor de alguno de los ex-convivientes, algún derecho a obtener indemnización. 

Entiendo que, el simple hecho de la ruptura no genera ningún tipo de responsabilidad. Entrar a valorar cuestiones como si el abandono ha sido o no justificado; presumir que ya que no existe obligación de mantener debe entenderse que existe derecho a una compensación alzada al término de la relación, me parece llevar demasiado lejos los efectos de una relación que se ha querido excluir del mundo de lo jurídico. 

Es cierto que en alguna ocasión nuestra jurisprudencia, cuando ha concurrido abandono injustificado o la relación se inició mediante seducción (23), ha entendido que existía derecho a indemnización. Pero, no dándose esas circunstancias, usualmente la ha negado, entendiendo que la reclamación por pretendidos daños morales, a partir del 1.902 CC, no puede prosperar. Recientemente ,no obstante, la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 16 de abril de 1.990 concedió a la solicitante cinco millones de pesetas en base a la ruptura de una unión de hecho. El argumento decisorio fue, fundamentalmente, la equidad (24). La única razón que, en mi opinión, lo justificaría sería la inexistencia de pactos de distribución de bienes o la imposibilidad de conseguir dicho resultado(25).

b) El otro de los temas objeto de discusión, consiste en la posible extensión o en su caso legitimación para reclamar la indemnización que por el daño o muerte de la pareja sufre el conviviente . La existencia de vínculo matrimonial ha perdido trascendencia por existir una norma que incluye cualquier situación. En este tema pues lo relevante es que se haya causado un daño y no tanto la relación matrimonial o de hecho que pueda existir.

En Francia, el antecedente más remoto de extensión al conviviente de la indemnización, se produjo como consecuencia de la decisión de la Cámara de fecha 27 de Febrero de 1.970, donde se declaró que (26) "al ordenar que el autor de todo hecho que haya causado un daño a otro debe repararlo, no exige, en caso de muerte, la existencia de un vínculo jurídico entre el difunto y el demandante de la indemnización". De este modo se reconoció la legitimación de las personas unidas por vínculos familiares de hecho, no solo a favor de los convivientes more uxorio, sino también a favor de un menor pendiente de ser adoptado o de un hijo cuya filiación, aunque conocida, no se ha constatado oficialmente (27). 

En nuestro Ordenamiento Jurídico, la cláusula general de responsabilidad del art. 1.902 CC. comprende tanto los daños directos de la víctima inicial, como los indirectos sufridos por las personas relacionadas con ella. A este respecto nos dice VATTIER (28) que la legitimación activa para la reclamación de daños sufridos pr las víctimas prevista en el artículo 104 del Código Penal, a cuyo tenor "La indemnización de perjuicios materiales y morales comprende no sólo los que se hubieran causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado, por razón del delito, a su familia o a un tercero" alcanza a las personas a las que nuestro derecho considera unidas a la víctima por determinados vínculos, que incluyen tanto a la familia como a los terceros a cuyo favor se constituye ex lege, por tanto, un derecho subjetivo de crédito que es correlativo a la obligación de reparar, que incumbe, a su vez, a quien se impute el daño causado a la víctima inicial, conforme a las reglas generales de la causalidad e imputación de la responsabilidad civil extracontractual. De ahí que tal derecho de crédito sea renunciable dentro de los límites genéricos marcados por el artículo 6.2 del Código Civil, pero sólo por el titular del mismo, esto es, los familiares y los terceros perjudicados; por el contrario, dicho crédito es absolutamente indisponible por la víctima o sus herederos. 

Es de hacer notar que la legitimación de los terceros perjudicados por la muerte de una persona, aunque no pertenezca al círculo familiar de la misma, no solo está consagrada explícitamente, sino que es admitida en la praxis judicial, gozando de la misma generalidad que la conferida a los familiares de la víctima inicial (29)

2. Pensiones 

Solo con relación a ciertas pensiones, el matrimonio continua siendo el dato determinante para que las consecuencias previstas en la norma se cumplan.

a) Prestaciones sanitarias 

Las prestaciones sanitarias se extendieron al conviviente por Resolución de 29 de Diciembre de 1.984 y el RD 1.088/89 de 8 de Septiembre las amplió a todos los ciudadanos (30).

b) Por fallecimiento del conviviente.

La Disposición Transitoria de la Ley 3=71981, de 7 de julio, podría haber sido una auténtica declaración de principios que hubiera provocado una profunda transformación de nuestra realidad cotidiana, ya que fue la única que planteó relaciones igualitarias y concedió derechos recíprocos a los miembros de la pareja, pero se quedó en norma excepcional, de aplicación restringida al fijar la propia norma su ámbito de aplicación a aquellas parejas que, por quedarles impedido por la ley, no pudieron contraer matrimonio. 

Como consecuencia de esa interpretación restrictiva, son múltiples las decisiones en las que se niega al supérstite la prestación que por muerte del conviviente presta la seguridad social. El tema es si existe o no, a efectos de pensión por fallecimiento, derecho alguno que alcance al que no ostente la condición de viudo/a. 

Desde la STC 184/90 se han resuelto una serie de recursos de amparo (31), todos en el mismo sentido, denegando el amparo y en su consecuencia declarando la inexistencia del derecho a pensión. El razonamiento del Tribunal pasa por considerar que el hecho de poder crear libremente una relación de pareja no supone que el legislador esté obligado, singularmente por lo que ahora importa en materia de seguridad social, a otorgarles el mismo tratamiento, a considerarles acreedores de los mismos derechos que la norma dispensa a los que contraen matrimonio, ya que "el matrimonio y la convivencia matrimonial no son situaciones equivalentes, siendo posible por ello, que el legislador, dentro de su amplísima libertad de decisión, deduzca razonablemente consecuencias de la diferente situación de partida". 

Esto no significa que el legislador, haciendo uso de sus facultades, no pueda extender esta pensión a los convivientes. Pero una cosa es que pueda hacerlo y otra muy distinta que esté obligado a hacerlo, ya que esa omisión no vulnera, como puso de manifiesto la STC 184/90, el artículo 14 de la CE, ni por si mismo, ni en relación con el 39.1 ni con el 50. El TC considera que la configuración actual de la pensión no tiene por estricta finalidad atender una situación de necesidad o defensa económica, ya que esos hechos deben quedar cubiertos por otras prestaciones públicas (32). No obstante, como hace notar DE LA VEGA BENAYAS en su voto particular, si la pensión de viudedad no tiene por estricta finalidad atender una situación de necesidad, sino más bien compensar frente a un daño, cual es la falta o minoración de unos ingresos de los que participaba el cónyuge supérstite "claramente se está diciendo, pues, que no es el matrimonio en si la razón decisiva, pese a que en las legislaciones y en las normas y convenios se estipule como regla general la existencia del previo vínculo matrimonial para acceder al derecho. Se trataría, a la postre, de un problema de fehaciencia o de prueba y sabido es que la dificultad de ésta no puede ser razón para negar un derecho. Como tampoco puede convertirse una opción lícita (la unión sin matrimonio) en causa de pérdida de un derecho...". 

En el otro voto particular y abundando en similares razonamientos, el Magistrado LOPEZ GUERRA manifiesta que "si las prestaciones de la seguridad social se configurasen como elementos naturalmente integrantes del régimen del matrimonio, o como técnicas de protección de la institución familiar, no cabría duda de que el legislador podría, legítimamente, excluir de tales prestaciones a los ciudadanos no casados (...). Pero no resulta de los mandatos constitucionales que el sistema de prestaciones a la seguridad social tenga por objeto configurar el régimen de la institución matrimonial, ni proteger tal institución (...). La finalidad de la pensión que se concede al cónyuge supérstite es compensar frente a un daño, y afrontar unas repercusiones económicas negativas (...), tal daño se produce con independencia de que exista o no vínculo matrimonial". 

Como puede observarse el TC parte de que la pensión de viudedad tiene como presupuesto el matrimonio y su finalidad no es cubrir necesidades, sino compensar por la pérdida de ingresos. El problema es que esa pérdida se produce, como muy bien pusieron de manifiesto los disidentes, con independencia de que exista o no matrimonio, por lo que creo que la doctrina del Tribunal requiere una revisión. De acuerdo que no necesariamente y en todo caso deban resultar equiparados en sede de consecuencias jurídicas ambas situaciones, pero desde el momento en que la pensión se considera compensatoria por los daños que la pérdida causa (y no originada estrictamente por el matrimonio), no habría razón para que ésta no se extendiera. Entiendo, no obstante, la dificultad que en este caso surgiría. Si se le debe a cualquier conviviente (por razón de la pérdida), no puede después limitarse al que lo sea de sexo contrario al del difunto, ni habría razón para excluir otro tipo de relación de convivencia- entendida como un compartir gastos- cosa que, en este momento el legislador español no quiere ni plantearse. Por ello, a pesar de poner de manifiesto la naturaleza de la pensión , el Tribunal ha preferido que siguiera vinculada al matrimonio.

3. Subrogación arrendaticia 

La subrogación en la posición arrendaticia ha sufrido un rotundo cambio como consecuencia de la Sentencia del TC 222/1992 de 11 de diciembre (33) (publicada en el BOE nº16 de 19 de enero de 1.993 (34)). En su virtud, ha sido declarado inconstitucional el artículo 58 de la LAU en tanto en cuanto no incluía al conviviente como sujeto beneficiado por la subrogación «mortis causa». 

La Sentencia es importante en la medida en que amplia los beneficiados por el derecho. Podría pensarse que su repercusión no es tal a la vista de que en un futuro inmediato se producirá el cambio en la legislación arrendaticia y que en el art. 12.1 del Proyecto (35) se contempla al conviviente (con dos años de convivencia o menos si hay un hijo común) como beneficiario de la subrogación mortis causa. Pero no se olvide que el Proyecto plantea contratos de cuatro años y no como ahora indefinidos. Es precisa, además, otra reflexión. Los contratos anteriores a la entrada en vigor de la que será nueva LAU se mantienen en sus términos y sometidos temporalmente a la legislación vigente en el momento en que fueron suscritos. Con lo que esta subrogación -en los casos en los que no existiera ya un legitimado para ejercitarla- supondrá una limitación añadida a la facultad de disposición del propietario-arrendador.

No hago un juicio de valor sobre la oportunidad de incluir este supuesto entre aquellos equiparados. Solo pongo de manifiesto que el trato que se le ha dado a la relación entre conviviente supérstite y arrendador en esta sentencia no ha sido el mismo que se le dio a la relación conviviente supérstite- seguridad social en la STC.184/90. El sujeto (público o privado) obligado no puede justificar la diferencia. 

1) Antecedentes 

La Sentencia tiene su origen en un proceso de resolución de contrato de arrendamiento por fallecimiento del arrendatario. La demanda se dirigió contra la ocupante de la vivienda, que era la persona que había convivido con el arrendatario hasta su muerte. La conviviente entendía que le asistía el derecho de subrogarse en virtud del art. 58 LAU. El Juzgado de distrito desestimó la demanda, al considerar que, efectivamente, había lugar a la subrogación: "el sustrato de la norma contenida en el art. 58 LAU son las circunstancias de convivencia y situación familiar creada por vínculos de afectividad, permanencia y dependencia, sin que necesariamente tengamos que aferrarnos a la literalidad de la palabra «cónyuge»". La Audiencia declaró la nulidad de actuaciones por que a su entender debía haberse emplazado "a los ignorados familiares". Vueltos los autos al Juzgado y después de efectuado sin éxito el emplazamiento, el Juez decidió plantear cuestión de constitucionalidad por entender que la aplicación literal del art. 58 LAU -propugnada por la Audiencia- supondría "una clara vulneración del principio de igualdad recogido en el art. 14 CE y de los principios del art. 39 CE".

2) Argumentos de la decisión del TC 

El TC, como es sabido pues se trata de una sentencia que ha alcanzado gran notoriedad, estimó la Cuestión declarando que el art. 58 LAU "es inconstitucional en la medida en que excluye del beneficio de la subrogación mortis causa a quien hubiera convivido de modo marital y estable con el arrendatario fallecido"(36).

a) Procedimiento 

Se trata de una norma anterior a la Constitución. Por tanto, el órgano judicial pudo haber apreciado la inconstitucionalidad directamente, sin recurrir al TC. De hecho tanto el Fundamento Jurídico 1º como el 2º se dedican básicamente a determinar si el procedimiento de la "cuestión" es adecuado, ya que el juzgador parece no dudar sobre cual deba ser la interpretación del art. 58 LAU. Todo su razonamiento en el Auto va destinado a dotar de alcance constitucional a la interpretación por él mantenida en la sentencia.

b) La fundamentación jurídica 

El TC parte de una serie de argumentos acumulativos: 

1º Es obvio que nuestra Constitución, en la que no se olvide se parte de un Estado social, determina que los poderes públicos deben proteger a la familia (art. 39.1 CE). Para ello disponen de un amplio margen decisorio. 

2º La subrogación «mortis causa» en el arrendamiento es uno de los posibles expedientes de protección de la familia (por supuesto, no obligado). La razón de la norma que permite la subrogación hay que buscarla en el hecho de que el beneficiado "ha vivido en determinado espacio físico con el titular del arrendamiento [situación] que la norma toma en consideración para hacer posible, mediante la subrogación, una continuidad en la ocupación de la vivienda arrendada, en la que se ha desarrollado, precisamente en ella, dicha convivencia" (FJ 5). Por consiguiente la «ratio» de la norma no es el matrimonio sino la dependencia respecto del arrendatario fallecido, así como razones afectivas (porque allí se convivió con quien ha fallecido). 

3º Pero si se opta por un expediente protector de la familia, debe aplicarse con respeto a la propia CE: igualdad (art. 14) y concepto de familia (art. 39). El primer concepto «igualdad» "viene estableciendo que los condicionamientos y límites que en virtud del principio de igualdad, pesan sobre el legislador se cifran en una triple exigencia, pues las diferenciaciones normativas habrán de mostrar en primer lugar, un fin discernible y legítimo, tendrán que articularse, además, en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas" (FJ6).

El segundo concepto es el de «familia». Según doctrina del propio TC " Nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio [...]. El sentido de esas normas constitucionales no se concilia, por tanto, con la constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura [...]. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural, y ello impide interpretar en tales términos restrictivos una norma [...]. Del propio artículo 39.1 no cabe derivar, por tanto, una diferenciación necesaria entre familias matrimoniales y no matrimoniales..." (FJ.5)(37) . 

4º Se admite por tanto la pluralidad de "unidades familiares". Por consiguiente el problema no está en el art. 39 (admitida la pluralidad de situaciones protegibles el legislador puede decidir dar un trato diferente a las diferentes "familias") sino en el art. 14 (solo es admisible la diversidad justificada). ¿Puede justificar la diversidad la existencia de vínculo matrimonial? A juicio del TC no, ya que "la diferenciación que [el art. 58 LAU] introduce entre el miembro supérstite de la pareja matrimonial y el que lo sea de la unión de hecho no solo carece de un fin aceptable desde la perspectiva jurídico-constitucional que aquí importa, sino que entra en contradicción, además, con fines o mandatos presentes en la propia Norma fundamental [...]. Es patente que esa exclusión tácita no puede decirse orientada a configurar el específico régimen jurídico-matrimonial, en cuya órbita la norma no se inscribe. Tampoco se podría justificar la exclusión del (o de la) conviviente no casado por la finalidad de estimular o propiciar el matrimonio de las uniones estables, pues la radicalidad de la medida supondría coartar o dificultar irrazonablemente la autonomía de la voluntad del hombre y de la mujer que deciden convivir «more uxorio», límite de la STC 184/1990 (FJ.2) ha trazado para las medidas públicas de favorecimiento de la familia matrimonial"(FJ 6)(38).

5º Además, la subrogación sería -una vez decidida por el legislador- uno de los límites que configuran la función social de la propiedad "la subrogación arrendaticia es una de las posibles modalidades de realización del principio rector según el cual «todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada» (art. 47 CE)" (FJ.6)

3) Los votos particulares 

Ambos votos particulares van en el misma dirección y parten del mismo planteamiento. La Constitución no ha establecido la equiparación o equivalencia a todos los efectos y en todos los órdenes entre el matrimonio y las uniones de hecho. Cuando lo ha querido hacer lo ha dicho expresamente. El legislador civil puede, en su libertad de configuración, extender a los convivientes los beneficios que conceda a los matrimonios, pero " no corresponde al TC, en su función exclusiva de legislador negativo, llevar a cabo esa extensión, ex Constitutione en lo referente a un particular contenido del régimen arrendaticio (el derecho a la subrogación) limitativo del derecho de propiedad del arrendador (RODRIGUEZ BEREIJO). "En el presente caso hay que agregar una reflexión acerca de las consecuencias porque la extensión del beneficio de la continuidad en el contrato de arrendamiento exigiría para poder ser aplicada, una determinación expresa de sus requisitos, sin lo cual se originaría una clara situación de inseguridad" (GABALDON). Pero además, a juicio de los disidentes, se ha producido una modificación de la doctrina constitucional sin que se aprecie la razón del cambio. Por dicho motivo se cuestionan lo siguiente: si en tema de pensiones ambas situaciones no fueron consideradas equivalentes, ¿como es que lo son a efectos de subrogación arrendaticia?. 

La razón que el TC proporciona de que el límite de la sentencia 184/90 (derecho a pensión) constituye una medida pública de favorecimiento de la familia matrimonial no parece concluyente, cuando el efecto que en ella se niega, se otorga aquí, oponiéndose a derechos de terceros (los arrendadores o incluso otros familiares) y con evidente extensión de unos beneficios que, por su carácter excepcional, son de interpretación estricta.

Relaciones verticales o de potestad 

El segundo grupo de problemas que hemos adelantado en la aproximación al tema, quedaba encuadrado en las relaciones de filiación. Distinguiremos dos aspectos:

1. Aspectos de la relación de pareja que han sido regulados por su relación con la filiación.

a) La relación de pareja, ha sido abordada por el legislador cuando de su relación con la filiación se trata. A este respecto conviene citar la Ley de 21/1987, de 11 de noviembre sobre adopción que, en su disposición adicional 3ª establece que "las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal". No puede olvidarse que fuera de la adopción por ambos cónyuges y del supuesto equiparado que ahora recogemos, nadie puede ser adoptado por más de una persona (art. 175.4 CC y art. 20 LPMA (39)).

b) La fecundación artificial plantea, desde el punto de vista de la filiación muy interesantes y variados problemas. Desde la perspectiva que nos interesa en este momento, la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida, y en Cataluña la Ley 7/1991 de 27 de abril (40), han equiparado, en tema de fecundación heteróloga (con semen que no sea del marido o conviviente), el caso de varón y mujer casados y no separados y el caso de que exista entre ellos una convivencia estable. 

Mientras que con relación a la madre, la filiación queda determinada por el hecho del parto, con relación al padre la determinación está en función de que exista o no matrimonio. En el primer caso, aún en el supuesto de que no haya consentido la inseminación, la filiación quedará determinada por ser el marido de la madre (41) (art. 116 CC). En el segundo caso, puesto que no juega la presunción, la filiación quedará determinada por "el documento en el que se refleja el consentimiento a la fecundación artificial por el conviviente de la madre". Este documento (que no podría servir para inscribir una filiación en el Registro por no ser "escrito indubitado del padre en el que expresamente se reconozca la filiación", si no fuera porque la Ley lo dice expresamente) permite la inscripción de la filiación, al hacerlo equivalente al reconocimiento. En ambos casos (marido, conviviente) asumen una filiación que no es propia y por el hecho consentir la inseminación, renuncian a la acción de impugnación. 

También ha resultado equiparada por la Ley la posibilidad de que disfrutan esposa y conviviente de ser fecundadas post-morten. Es necesario que, en ambos supuestos, el varón consienta en escritura pública o en testamento que su material reproductor pueda ser utilizado en los seis meses ( en los nueve según la legislación catalana) siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. En el primer caso, la filiación aunque fuera de plazo se considerará matrimonial. En el segundo caso, el consentimiento mortis causa del varón sirve como título para iniciar el expediente de que habla el artículo 49 LRC, esto es, se equipara al reconocimiento.  

Puede apreciarse que el legislador solo atiende a ésta relación para sentar un principio que la propia Constitución había convertido en obligatorio: los hijos son iguales ante la Ley.

b) La filiación. Se trata de las relaciones que genera la paternidad/maternidad, aquellas que se producen entre los progenitores y los hijos y entre estos y los parientes de sus padres (art. 160.2 CC). No existe autonomía de la voluntad en la configuración de la relación, es la Ley la que impone sus criterios igualitarios. 

A nivel general, no se aprecian diferencias entre las relaciones que genera la filiación matrimonial o la extramatrimonial, aunque se mantiene un vestigio de discriminación. Se trata del supuesto previsto en el artículo 837 CC. Cuando los herederos forzosos que concurren con el cónyuge supérstite sean hijos del causante, concebidos constante matrimonio, el viudo tendrá derecho al usufructo de la 1/2 de la herencia (sobre el 1/3 de mejora y el resto sobre el 1/3 de libre disposición), en lugar de al usufructo de 1/3 (del destinado a mejora) que tiene cuando concurre con descendientes (42). 

No hay más diferencias significativas. Los hijos se encuentran, sea cual sea su origen, situados en un plano igualitario y los padres tienen, con relación a todos ellos, las mismas obligaciones y los mismos derechos. En la Exposición de Motivos de la Ley de 13 de Mayo de 1.981 se afirma que "(...) en tema de filiación, ha sido también clave de la reforma otra ida de igualdad: la de equiparar en derechos y oportunidades a todos los hijos de un mismo progenitor, nacidos dentro o fuera del matrimonio, estuvieran o no sus padres casados entre sí, y pudiera o no casarse el uno con el otro...".