Igualdad, discriminación y parejas de hecho

Raúl Calvo Soler y José Luis Pérez Triviño

(Universidad Pompeu Fabra)

Uno de los temas que más discusión está generando en la comunidad jurídica y en la sociedad española actual es, sin lugar a dudas, el de las parejas de hecho y su tratamiento legal. Una parte importante de este debate ha girado en torno a su equiparación jurídica a la institución matrimonial en lo referente a los derechos que se atribuye a sus miembros. Tradicionalmente en la cultura occidental se ha concebido que el matrimonio combina diversos elementos: a) el compromiso mutuo de vivir en compañía y establemente; b) la expresión pública y formal de ese compromiso; c) el compromiso puede ser llevado a cabo entre un hombre y una mujer ¹ . Como se sabe, la mayoría de ordenamientos jurídicos occidentales reconocen y regulan el matrimonio, a cuyos integrantes atribuyen una serie de derechos referidos a la sucesión intestada, la subrogación en el arrendamiento de una vivienda, beneficios impositivos, permisos laborales, pensiones, etc. En cambio, las uniones de hecho, a pesar de su similitud con el matrimonio, carecen de sus derechos y beneficios, por lo menos hasta hace poco tiempo.

El devenir social ha llevado a la aparición y proliferación de las parejas de hecho ² , que presentan ciertas similitudes con la institución matrimonial, pero que se diferencia en algunos aspectos. En efecto, las llamadas parejas de hecho son aquellas que conviven establemente de manera similar a las parejas casadas —asumen responsabilidades de socorro, ayuda—, pero sin cumplir con la formalidad jurídica que caracteriza al matrimonio ³. La cuestión con la que han tenido que enfrentarse y decidir los operadores jurídicos con los distintos ordenamientos jurídicos de nuestro entorno es si los miembros que forman estas parejas deben recibir el mismo tratamiento jurídico que los miembros de las parejas que han optado por celebrar el contrato matrimonial, o bien si el tratamiento debe ser esencialmente distinto. Recientes Sentencias del Tribunal Constitucional han avivado el debate.

En la primera de ellas, STC 222/1992, de 11 de diciembre, el Alto Tribunal examinó la constitucionalidad del artículo 58.1 de la anterior Ley de Arrendamientos Urbanos (publicada por decreto 4104/1964, de 24 de diciembre), en concreto, en lo referente a la atribución de la facultad de subrogarse en el contrato de arrendamiento únicamente al miembro supérstite de una relación matrimonial. La conclusión a la que llegó el Tribunal en este supuesto fue que no era constitucional, con arreglo al artículo 39.1 y 14 de la CE, discriminar entre las parejas matrimoniales y las uniones de hecho. Por ello, declaró inconstitucional, en este apartado, dicho artículo en la medida en que excluía del beneficio de la subrogación arrendaticia a quien hubiere convivido de modo marital y estable con el arrendatario fallecido. En conclusión, basándose principalmente en la convivencia habitual y estable durante más de treinta años, se extendía un derecho a las uniones de hecho que hasta el momento era de disfrute exclusivo de las parejas casadas.

Sin embargo, el Tribunal resolvió poco tiempo después, STC 66/1994, de 28 de febrero, otro recurso de amparo presentado por una mujer que había convivido más de cincuenta años more uxorio con su compañero, y que tras la muerte de éste, le fue denegada la pensión de viudedad. El Tribunal Constitucional avaló la resolución del Tribunal de instancia siguiendo una jurisprudencia ya consolidada ⁴, señaló que «no cabe admitir que vulnere la Constitución el hecho de que no se reconozcan los derechos derivados del matrimonio a quien no lo contrajo pudiéndolo hacer» ⁵.

Desde un punto de vista jurídico, el tema de las parejas de hecho y su eventual equiparación a las casadas no puede dejar de relacionarse con el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la CE que ha motivado una razonable duda, acerca de si los derechos concedidos únicamente a las parejas casadas —y negados a otro tipo de parejas— son constitutivos de un quebrantamiento constitucional. En otros términos, el problema que se plantea es si las parejas de hecho sufren una discriminación respecto a las parejas casadas.

En este artículo trataremos de mostrar, apartado I, el carácter del derecho a casarse que se recoge en el artículo 32 de la CE; II los diferentes argumentos que pueden ser utilizados para justificar la discriminación jurídica entre las parejas casadas y las parejas de hecho; en el apartado III, una serie de críticas a los argumentos presentados, y IV propondremos un criterio de justificación de la equiparación de ambos tipos de parejas. El desarrollo de este punto nos servirá para exponer tentativamente el alcance y justificación de la extensión de los derechos atribuidos a las parejas casadas a las parejas de hecho. Para ello, nos basaremos en el principio del libre desarrollo de la personalidad, el de igualdad y el de satisfacción de las necesidades surgidas de la vida en común, habitual y estable.

I

La Constitución española reconoce al hombre y a la mujer el derecho a contraer matrimonio. Esto parece significar que existe un derecho, el derecho a casarse, que puede ser ejercido habiendo cumplido una serie de condiciones: una edad mínima, una cierta capacidad físico-psicológica, y obviamente, si se cuenta con el consentimiento (válido) de una persona de sexo contrario que también cumpla con las mismas exigencias. Pero, ¿qué tipo de derecho es éste?, ¿cuál es la fuerza de tal derecho?

La moderna teoría del Derecho ha señalado la ambigüedad del término «derecho subjetivo», pues es posible identificar, como mínimo, tres significados distintos⁶: a) como potestad o competencia, b) como libertad o permiso, c) como derecho a algo. En un primer sentido, se hace referencia a que alguien tiene un derecho cuando a través de una serie de acciones puede modificar una situación jurídica. Así por ejemplo, la celebración de un contrato o la sanción de una ley constituyen el ejercicio de una competencia o potestad.

En un segundo sentido, es perfectamente posible señalar que alguien tiene un derecho cuando una conducta es libre (facultativa), es decir, cuando no es obligatoria ni prohibida. También se podría decir que un derecho subjetivo, como libertad, puede ser definido como la conjunción de un permiso jurídico de hacer algo y un permiso jurídico de omitir.

En un tercer sentido, el derecho a algo se caracteriza por establecer una relación en la que se da: a) un portador o titular del derecho, b) el destinatario del derecho, o en otras palabras el titular de un deber, c) el objeto del derecho. Según los casos, la acción del titular del deber puede consistir en no impedir la conducta del titular del derecho, en no afectar propiedades o situaciones, o en realizar acciones positivas.

El derecho a casarse ha sido considerado como perteneciendo a dos de los tres sentidos de derecho mencionados. En efecto, en lo que hace referencia al primer sentido, puede señalarse que, según Atienza, el derecho a contraer matrimonio es una competencia (o potestad) de los particulares de ejercicio facultativo ⁷. Con la realización del contrato matrimonial los individuos operan un cambio en su estatus jurídico: cambian su estado civil de solteros a casados, con todas las consecuencias normativas que el ordenamiento jurídico atribuye a esa posición.

Por otro lado, el derecho a casarse ha sido catalogado como una libertad. Los individuos tienen la libertad o facultad de elegir entre casarse y no casarse (art. 32 de la CE). Este permiso supone que no existe ningún tipo de imposición por parte de terceros o del Estado para que los individuos elijan una u otra alternativa, ni tampoco les están vedadas esas alternativas de acción. El permiso constitucional de contraer matrimonio (y de no contraerlo) implica la derogación anticipada de cualquier disposición legislativa de rango inferior que sea contraria.

Al igual que sucede con otros derechos constitucionales, el derecho a casarse tiene dos dimensiones, una positiva, el derecho a realizar tal acto, y una dimensión negativa: el derecho a negarse a realizarlo ⁸. La vertiente negativa del derecho a casarse, el derecho a no casarse, surge de la propia estructura de las libertades o facultades, y no de una fundamentación externa. La posibilidad normativa de realizar A y no A es definitoria de esta clase de derechos que son las libertades: «está permitido casarse y está permitido no casarse».

Sin embargo, las libertades presentan una complejidad mayor que debe ser analizada para llegar a una comprensión más profunda del derecho (libertad) a casarse (y del derecho a no casarse). En efecto, siguiendo a M. Atienza, puede decirse que la libertad puede darse de tres formas distintas:

1) La libertad puede presentarse aisladamente, es decir, al margen de derechos. En este tipo de situaciones se es libre de efectuar o no efectuar una acción determinada Ahora bien, se carece del derecho a exigir a terceros que se abstengan de realizar aquellas conductas que puedan impedir el ejercicio de la libertad ⁹.

2) La libertad puede ir unida al ejercicio de derechos (a algo) consistentes en que no se impida realizar una acción. Ejemplo de esta situación es la libertad de elegir residencia: se es libre de elegir un lugar para vivir como también se tiene el derecho a que los demás no interfieran o estorben en dicha elección. De esta manera configurada, la libertad suele ser denominada libertad negativa.

3) La libertad puede ir unida al ejercicio de derechos que tiene como correlato un deber consistente en una acción positiva. Así por ejemplo, la libertad de acceso a la cultura puede ir unida al derecho a que los poderes públicos efectúen ciertas acciones positivas que faciliten o hagan posible el ejercicio de la libertad. Esto es lo que habitualmente se conoce como libertad positiva.

Parece plausible pensar que la identificación de qué tipo de libertad confiere el artículo 32 de la CE no puede lograrse con el mero análisis de dicha disposición, sino que se ha de poner en relación con otras disposiciones legislativas que configuran el conjunto de derechos y deberes atribuidos al matrimonio. Sin necesidad de entrar en un examen detallado de esta cuestión, una conclusión provisional a la que se puede llegar es que el legislador constitucional no ha configurado el derecho a casarse como un mero permiso o tolerancia. Para el legislador no es indiferente que los individuos opten por el matrimonio o que no lo hagan. En concreto, los individuos que deciden llevar una vida en común, estable y parecida al matrimonio, pero sin realizar el contrato matrimonial, carecen de una serie de derechos que ope legis se atribuyen a las parejas casadas.

Sin embargo, en el momento actual se puede percibir una serie de cambios jurisprudenciales y legislativos tendentes a imputar algunos de los derechos, que hasta el momento eran propios de los miembros de la unión matrimonial, a los miembros de una pareja de hecho. Así puede entenderse la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994 de 24 de noviembre) en cuyo artículo 16.1.b) se dice que podrán subrogarse en el contrato «la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la del cónyuge, con independencia de su orientación sexual». En este sentido, podría interpretarse que existe una línea legislativa y jurisprudencial que puede acabar convirtiendo el derecho a no casarse de las parejas de hecho en una libertad positiva. Y es precisamente esta tendencia lo que ha provocado que se refinaran los argumentos que sostienen la legitimidad de la discriminación entre ambos tipos de pareja, algunos de los cuales han sido manifiestamente acogidos por el Tribunal Constitucional cuando ha sido llamado a pronunciarse sobre esta cuestión.

II

Los argumentos que con más frecuencia se han utilizado para mantener la discriminación entre ambos tipos de pareja han sido los que han apelado al principio de libertad de los individuos, a la libertad de los legisladores para establecer derechos a ciertas categorías de individuos y el argumento de la prueba. Dejaremos para más adelante el análisis del que consideramos el principal argumento justificatorio de la discriminación: la consideración de que el matrimonio debe ser protegido y privilegiado por el legislador debido a que expresa un plan de vida mejor o superior al de las parejas de hecho.

1. El argumento de la prueba

La condición marital se adquiere, según el ordenamiento jurídico español, con el cumplimiento de ciertos requisitos procedimentales, tales como: la prestación de la promesa y celebración del contrato ante el juez y su inscripción en el Registro Civil. Estas formalidades constituyen, por un lado, las condiciones para el establecimiento de la relación marital y, por otro lado, una prueba objetiva de la existencia del matrimonio.

Sin embargo, las parejas de hecho carecen, por definición de la posibilidad de producir una prueba objetiva. Por esta razón, el Estado y las terceras partes que entran en relaciones con este tipo de parejas se encuentran en un grado de inseguridad jurídica mayor que el de su relación con las parejas casadas. El Tribunal Constitucional considera este argumento de la siguiente manera:

«Sin duda que la unión de carácter matrimonial proporciona a terceros una certeza jurídica nada irrelevante cuando del ejercicio de derechos frente a particulares se trata, como aquí es el caso, certeza mucho más débil —hasta el extremo, eventualmente, de requerir prueba— en el caso de la unión more uxorio, carente, por definición, de toda formalidad jurídica» ¹⁰.

En este sentido dado que, por un lado la certeza y la seguridad jurídica son valores jurídicos fundamentales y, por otro lado, la existencia de parejas de hecho afecta directamente a estos valores, la única protección que resta es la de distinguir claramente las consecuencias resultantes de ambos tipos de relaciones frente a terceros.

2. El argumento de la libertad del legislador

Según este argumento, el legislador es libre para configurar una institución social —él matrimonio con un abanico de derechos y deberes, y negarse al mismo tiempo a atribuir derechos a otra institución social—l as uniones de hecho.

Una vez que el legislador ha establecido esa distinción normativa entre ambos supuestos se exige que las disposiciones legislativas se apliquen administrativa y judicialmente sin tratos discriminatorios respecto de las personas afectadas ¹¹. Importa también subrayar que el criterio de discriminación por el que ha optado el legislador al configurar los sujetos a los que aplica una norma jurídica está fuera de la competencia judicial.

Por supuesto, este argumento se encuentra especialmente relacionado con ciertos tipos de características con las que está dotado el órgano legislativo. La idea de representatividad de estas instituciones es la que permite conferirle potestad a los efectos de decidir sobre el estatus normativo de los actos. La función del legislador está encaminada precisamente a decidir cómo deben conformarse las acciones e interacciones de los individuos en esa sociedad.

En este sentido, si el legislador valora como importante la distinción entre estos dos planes de vida en común, esto no es sino un específico desarrollo de la función que a él se le ha atribuido y por ende no puede verse afectado por consideraciones de tipo igualitario que sólo tendrían cabida en los aspectos de aplicación de la distinción.

Por lo tanto, la actividad legislativa es una forma directa de condicionar el libre desarrollo de su potestad para decidir y una forma indirecta de dejar sin sentido la característica de representatividad del pueblo soberano que ellos ejercen.

3. El argumento de la libertad de los sujetos

Este argumento es, probablemente, el más relevante en la estrategia para negar la equiparación jurídica de las dos situaciones que se examinan. Las parejas casadas y las parejas de hecho serían dos realidades distintas a las que deben atribuírsele diferentes consecuencias jurídicas. Esta diversidad de regulación permitiría a los individuos ampliar su campo de elección entre dos planes de vida distintos. Una pareja puede elegir entre casarse o realizar una vida en común sin formalidad jurídica alguna. En el primer caso, esto supone cumplimentar una serie de formalidades y asumir el conjunto de derechos y deberes que se le atribuyen ope legis a los miembros de la institución matrimonial. En el segundo, la vida en común se desarrolla al margen de las consecuencias legales adheridas al matrimonio.

Esta capacidad de elección que se atribuye a las parejas está exenta de coerciones. En ningún sentido puede decirse que él Estado imponga —aunque sí promocione— uno de los dos planes de vida. Por este motivo, las parejas son responsables de la elección que realizan asumiendo las consecuencias jurídicas en el contexto de su decisión autónoma. Una asimilación de ambas situaciones conduciría a limitar la libertad individual:

«El libre desarrollo de la personalidad podría resultar afectado si los Poderes Públicos trataran de impedir o reprimir la convivencia more uxorio o de imponer el establecimiento del vínculo matrimonial...»¹².

El ejercicio de esta facultad de elección implica que los individuos deben asumir el conjunto de derechos y deberes, ventajas y desventajas que se les atribuye en cada situación. Desde los principios constitucionales de tolerancia y pluralismo se puede interpretar y justificar que el artículo 32 de la CE protege tanto el derecho a casarse como el derecho a no casarse ¹³. Y esto implica que no deben extenderse los derechos y deberes propios del matrimonio a las uniones de hecho, puesto que

«Si dos personas que se niegan a casarse se ven sometidas al mismo régimen de derechos y deberes recíprocos que se aplica a las personas que se casan, ¿qué sentido tiene negarse a contraer matrimonio? y, en consecuencia, ¿qué sentido tiene reconocer el derecho a no casarse?» ¹⁴.

Así pues, si de lo que se trata es de asegurar la posibilidad de elegir entre estos dos planes de vida en común la equiparación de ambas instituciones afecta de forma clara a esta selección; allí donde no hay alternativas no cabe considerar el valor de la libertad de elegir por parte de un individuo.

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