III

Sin embargo los argumentos examinados pueden ser objeto de diversas críticas. A continuación expondremos las objeciones dirigidas a estos argumentos con especial mención de los referidos a la libertad del sujeto y del legislador.

En relación al argumento de la prueba (1), el propio Tribunal Constitucional afirma que este argumento no puede ser alegado frente a razones basadas en derechos:

«Es, sobre todo, de inexcusable consideración que la mera procuración de una mayor certeza jurídica no puede llevar a contrariar los imperativos de la igualdad cuando de conseguir un objetivo constitucional se trata» ¹⁵.

Esto es, no cabe supeditar el valor igualdad al valor certeza, o mejor dicho, no es argumento suficiente para supeditar el primero el aseguramiento del segundo, porque la relevancia de cada uno de ellos es bien distinta en el contexto de nuestra Constitución.

Pero, además hay una segunda cuestión: que el matrimonio aporte por su propia constitución facilidad en la actividad probatoria no obsta para que quizás por otros medios, sea posible probar la existencia de una pareja de hecho, incluso respecto de las relaciones con terceros. De esta manera se salvaría la objeción basada en la seguridad que aporta el matrimonio. En este sentido, puede interpretarse que el fundamento de los (recientes) registros municipales de parejas de hecho ha sido precisamente facilitar elementos de prueba de la existencia de una relación marital de hecho.

La refutación de los argumentos restantes la libertad de los individuos (3) y la libertad del legislador (2) implican más dificultades teóricas. Por esta razón, merecen un tratamiento más extenso.

La idea central del argumento basado en la libertad de los sujetos encuentra su fundamento en el artículo 32 de la CE que establece el derecho a casarse, pero también supone el derecho constitucional a no casarse. Este último obliga a respetar el plan de vida elegido por los individuos que deciden vivir juntos fuera del marco jurídico del matrimonio. Este derecho a no casarse y vivir como pareja de hecho se respeta, como también se respeta la voluntad de legislador expresada en la Constitución y en la legislación que desarrolla la institución matrimonial, si se establece una distinción entre ambas situaciones en función del vínculo matrimonial. Este constituye el presupuesto legítimo para atribuir determinados derechos a la pareja matrimonial, pero no a la pareja de hecho ¹⁶.

En cambio, se vulneraría el derecho a no casarse si las parejas de hecho se equipararan con el matrimonio tomando como criterio de comparación la vida en común. En efecto, la definición de pareja de hecho señala como propiedad relevante la convivencia entre un hombre y una mujer que acreditan una convivencia estable análoga a la del matrimonio, es decir, que tienen una vida en común, cumplen una serie de deberes, tienen una relación sexual, hay una permanencia de la relación, la procreación, etc. ¹⁷. Por tanto, por aplicación del argumento analógico, si las parejas de hecho comparten las propiedades centrales del matrimonio, entonces, merecen los mismos derechos. El Tribunal Constitucional ha opinado que este hecho justifica atribuir ciertos derechos a la pareja de hecho que son propios y exclusivos de las parejas casadas. Según alguna de las últimas pronunciaciones del Alto Tribunal hay suficientes argumentos en el ordenamiento constitucional para sostener que, basándose en la convivencia habitual y estable, deben atribuirse los mismos derechos a las parejas de hecho y a los matrimonios en los casos de subrogación arrendaticia ¹⁸.

Pero si se asume la vida en común como elemento relevante de comparación entre las dos situaciones, entonces debe también ser utilizado en el caso de los deberes, y no sólo en relación a la atribución de derechos. Pues en caso contrario se daría un «matrimonio a la carta», en el que unas parejas, las de hecho, sólo se equipararían al matrimonio en lo que corresponde a los beneficios y ventajas, y no en los inconvenientes ¹⁹. Por tanto, si se debe proceder una equiparación equitativa para las parejas matrimoniales, ésta ha de ser absoluta. El problema que origina esta solución es que, entonces, no tendría sentido hablar del derecho a no casarse. En lo que afecta a los derechos y deberes recíprocos tendría la misma consecuencia casarse como no casarse ²⁰. De esta manera, se estaría imponiendo únicamente un plan de vida con todos los derechos y deberes incluidos en el matrimonio. Esto tendría como consecuencia que el Estado daría exclusiva preferencia a aquellos intereses o planes de vida matrimoniales, en detrimento de la libertad de los individuos de optar por otro plan de vida.

IV

Si la solución consistente en equiparar totalmente la unión de hecho al matrimonio parece no sólo inconstitucional sino también injusta, la solución de no atribuir a la pareja de hecho ningún derecho característico del matrimonio también lo parece. Una propuesta para atemperar la radicalidad de ambas soluciones puede considerar que los derechos (y deberes) atribuidos a los miembros de una relación matrimonial están basados en: 1) las necesidades que surgen de la vida en común; 2) el principio de igualdad; 3) que el matrimonio refleja un plan de vida que es moralmente bueno. En función de estos argumentos se podrá examinar la legitimidad de que se extiendan los derechos atribuidos al matrimonio a las parejas de hecho.

1. Satisfacción de necesidades

Para examinar el primer punto, la atribución de derechos basada en las necesidades, parece interesante partir de la distinción que realiza Bernard Williams entre dos tipos de bienes, bienes de necesidad y bienes de mérito:

«Es útil aquí realizar una distinción entre dos tipos diferentes de desigualdad, desigualdad de necesidad y desigualdad de mérito con una distinción correspondiente entre bienes —por un lado, bienes reclamados por la necesidad y, por otro lado, bienes que pueden ser ganados por el mérito…» ²¹.

Respecto al primer tipo de bienes, bienes reclamados de necesidad, la idea importante es la universalidad en la concesión de los derechos. Cada persona tiene un derecho, o al menos tiene un título legítimo, a recibir el bien en cuestión dado que tiene una necesidad (ejemplo, tratamiento médico en caso de enfermedad). En el caso de los bienes basados en el mérito (ejemplo, la posesión de capacidades o talentos para acceder a la educación universitaria), no existe la misma presunción de universalidad que en los bienes basados en la necesidad, pues su distribución tiene un aspecto competitivo del que se carece en estos últimos. El criterio para la atribución del bien —ejemplo, educación universitaria— es la competición entre talentos.

Esta distinción aunque presentada de manera breve, permite afirmar que algunos de los derechos atribuidos a las parejas matrimoniales están basados en la necesidad, dada la red de relaciones en que se ven inmersos los miembros de una pareja que desarrollan una vida en común, estable y duradera. Ahora bien, la vida en común es, sin duda, un elemento necesario, pero no suficiente para imputar derechos. Constituye la base de la que pueden surgir ciertas necesidades. Pero son estas últimas las que constituyen el fundamento para el reconocimiento de derechos ²². Y si esta interpretación es correcta, análogamente la pareja de hecho también debe ser receptora de los mismos derechos. Así, por ejemplo, la ruptura del plan de vida común con todas las consecuencias que acarrea es una condición justificadora para la distribución de derechos porque causa una necesidad en los miembros de la pareja. Existe un daño que merece ser satisfecho o reparado. Esta idea es el fundamento para la atribución al miembro más desprotegido de la pareja de una pensión, de una facultad a mantener el arrendamiento, a recibir una parte de la herencia, de derechos laborales, etc. ²³.

Si bien es cierto que en el matrimonio hay una esfera contractual donde rige la libertad de llegar a ciertos acuerdos por parte de la pareja —así sucede en cuestiones como la vida en común, organización de la vida doméstica, cuidado de los niños, etc.—, esta libertad no es ilimitada. Existen restricciones basadas en el surgimiento de necesidades y en el principio del daño que delimitan el abanico de posibilidades de contenidos contractuales a la que pueden llegar los miembros de una unión de hecho ²⁴.

Esto es especialmente relevante cuando el acuerdo conduce a la no satisfacción de derechos de uno de los miembros en caso de necesidad (por ejemplo, un acuerdo en el que tras la separación uno de los miembros —el más desfavorecido económicamente— no recibirá una compensación o ayuda del otro) o cuando restringe desproporcionadamente su ámbito de libertad. Aquí, el principio de libertad de los sujetos para establecer contenidos contractuales no entra en juego dado que la idea de necesidad no forma parte de la esfera donde los individuos pueden establecer acuerdos. Si uno de los miembros quiere evitar determinados deberes que surgen de la vida en común, alegando que ha habido un pacto con el otro miembro sobre ese punto, parece justificado que el Derecho, basándose en los principios constitucionales, imponga restricciones a esta libertad.

La alternativa parece, entonces, valorar aquellas razones basadas en las necesidades que justifican la atribución de derechos a las parejas matrimoniales y, en su caso, extenderlas a las uniones de hecho. Esto no supone que todos los derechos característicos de la institución matrimonial se extiendan a las uniones de hecho, sino sólo aquellos basados en las necesidades.

2. El principio de igualdad

En cuanto al principio de igualdad, puede señalarse que su respeto debe llevarse a cabo tanto en el matrimonio y en la unión de hecho. En el matrimonio debe existir una cierta proporcionalidad entre los derechos de los miembros de la pareja que se plasma, por ejemplo, en tener en consideración que, dadas las evidentes desigualdades entre los miembros de una pareja, el más fuerte, amparándose en derecho a la libertad, puede imponer la vida en común a la más débil o imponerle cargas maritales que impiden u obstaculizan su desarrollo personal. Es más, el principio de igualdad exigiría al juzgador tomar en consideración las ventajas o beneficios que ha dejado de obtener el miembro más débil de la pareja en favor del otro durante el transcurso de la vida en común. En la medida en que el principio de igualdad provoca la reducción del margen de libertad contractual de los miembros de la pareja matrimonial, también debería extenderse a la situación análoga de las uniones de hecho.

3. El argumento moral

El último argumento que puede ser tomado en consideración es el que señala que la atribución de derechos a las parejas matrimoniales descansa en la concepción según la cual ese plan de vida es, desde algún punto de vista moral, bueno o correcto. Ahora bien, dado que en el discurso moral es común mantener la distinción entre moral social y moral crítica, el argumento aquí presentado puede ser considerado desde esta doble perspectiva.

En primar lugar estaría el argumento que establece que el derecho debe reflejar la moral social. En el tema que nos ocupa, el argumento señala que el plan de vida marital surgió —y se mantiene todavía— como una práctica social asentada en las costumbres y creencias de una comunidad. La mayoría de individuos de la sociedad puede creer que la institución matrimonial refleja un plan de vida que debe ser garantizado y que debe ser promovido legalmente. El derecho debe ser únicamente un espejo donde se reflejen esas creencias sociales respecto de la pareja de hecho.

En segundo lugar, este argumento apela a la idea de que el derecho debe promover acciones y estados de cosas que contribuyen y satisfacen planes de vida considerados objetivamente buenos. Este argumento ha sido defendido por aquellas teorías que consideran que el derecho positivo debe reflejar ciertas normas superiores insertas en el derecho natural. En la discusión sobre este tema esta tesis ha sido defendida, entre otros, por los representantes de la Iglesia católica, para los que el matrimonio es un sacramento y una institución central en su religión. La conclusión a la que llegan es que el Estado tiene el deber de defenderlo y promoverlo jurídicamente.

El argumento de la moral social en base al cual se justifica que se atribuyan derechos a las parejas casadas, y no a otro tipo de parejas similares, puede criticarse en dos vertientes. La primera es que las justificaciones basadas en la moral social no son justificatorias en sí mismas, sino sólo si coinciden con las de la moral crítica. La segunda apunta al carácter contingente de estas justificaciones. La moral social presupone la variabilidad de las creencias y actitudes de los miembros de la sociedad en cuestión un cambio de dichas creencias es un cambio de la moral social. Pero además si el derecho tiene que reflejar la moral social entonces el cambio de ésta también tiene que quedar reflejado en las instituciones jurídicas.

En efecto, parece que la opinión social respecto a las parejas de hecho ha evolucionado de tal manera que en la actualidad ya no se considera una situación inmoral, y por tanto, no hay que atribuirle desventajas jurídicas en relación a las parejas casadas.

Respecto del argumento de la bondad del matrimonio basado en la moral crítica es necesario realizar una distinción ulterior entre las acciones referidas a la moral personal o autorreferente y a la moral intersubjetiva ²⁵. Esta distinción es relevante pues permite identificar aquellas dimensiones o aspectos de una concepción moral considerada válida que deben reflejarse en regulaciones jurídicas. En otras palabras, ¿qué aspectos de la relación matrimonial debe hacer valer (promocionar, prohibir) el derecho a través de sanciones u otras técnicas de motivación social? La respuesta desde un punto de vista liberal, como parece acoger la Constitución española, sería que el derecho no puede estar dirigido a imponer o promocionar modelos de virtud personal o planes de vida, es decir, la moral personal. En consecuencia aquellos derechos atribuidos a las parejas matrimoniales basados en un modelo de virtud personal (o la interpretación de estos derechos den dichos parámetros), tales como la fraternidad, la solidaridad, o que el matrimonio es un sacramento religioso caerían frente a una fundamentación o interpretación asentada en principios de justicia ²⁶.

El derecho a casarse y el derecho a no casarse en lo que afecta a estos modos de vida personales debería ser visto como una especificación del principio de libre desarrollo de la personalidad. O como dice Nino, del principio de autonomía de la persona: siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua de el curso de tal persecución ²⁷.

No es el objeto de este trabajo discutir acerca de si el matrimonio expresa un plan de vida más valioso que otros. Nos bastará con decir que el Tribunal Constitucional ha rechazado explícitamente este argumento, asumiendo en alguna medida una posición ética liberal:

«Tampoco de podría justificar la exclusión del (o de la) conviviente o propiciar el matrimonio de las uniones estables pues la radicalidad de la medida supondría coartar o dificultar irrazonablemente la autonomía del hombre y de la mujer que deciden vivir more uxorio» ²⁸.

En cambio, puede decirse que las dimensiones intersubjetivas del matrimonio (que análogamente se dan en la pareja de hecho) están contempladas desde el punto de vista de la moral intersubjetiva. Y es aquí donde jugarían los principios antes mencionados: el principio de igualdad y el de satisfacción de necesidades.

La pregunta central de este trabajo ha sido examinar la justificación de que las parejas de hecho, dada su evidente similitud fáctica con las parejas casadas, sufran una discriminación jurídica. Nuestras conclusiones pueden resumirse en los siguientes puntos:

1) El mantenimiento de la distinción de tratamiento jurídico en detrimento de las parejas de hecho parece injustificada Los argumentos basados en la prueba, la libertad del legislador, la libertad de los sujetos y en la moral no ofrecen razones suficientes que avalen esa discriminación.

2) La equiparación absoluta entre ambas situaciones parece limitar un ámbito de libertad de los sujetos que ni quieren verse afectados por la regulación jurídica matrimonial.

3) Una posición intermedia entre las soluciones mencionadas en lis puntos anteriores consiste en examinar tres principios: el de satisfacción de necesidades, el de igualdad y el de libre desarrollo de la personalidad. La conexión entre ellos puede justificar que una pareja pueda elegir vivir pero sin pasar por la formalidad matrimonial. Casarse o no casarse es una elección en la cual los individuos desarrollan libremente su personalidad. Esta decisión forma parte de su moral privada, respecto de la cual un Estado liberal debe permanecer neutral.

No obstante, la vida en pareja también tiene un ámbito intersubjetivo en cuya regulación puede participar el derecho. Aquí entrarían a jugar loa principios de igualdad y de satisfacción de necesidades. Si bien es cierto que uno elige libremente casarse o no casarse, no toda especificación de ese plan de vida está permitida. En función de estos principios, se limita la libertad contractual de los individuos en lo que hace referencia a la prestación del consentimiento y el desarrollo de la vida en común. Los fundamentos que justifican la atribución de esos derechos en el matrimonio también se dan en la unión de hecho, por lo que análogamente deben extenderse. De esta forma y con las precisiones que se requieren el examinar cada caso ²⁹, está justificada la equiparación parcial entre ambos tipos de pareja, y con ello, el derecho a no casarse también acaba configurándose como una libertad unida a derechos que tienen como correlato deberes de terceros.

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