Conceptes fonamentals

  • Ramón Casas Vallés

    Doctor en Dret per la Universitat de Bolònia. Titular de Dret civil a la Universitat de Barcelona, en què dóna l'assignatura Propietat intel·lectual, optativa en la llicenciatura en Dret. Ha estat professor dels Estudis de Dret de la Universitat Oberta de Catalunya, amb què continua col·laborant com a professor del doctorat. Participa, com a coordinador o ponent, en diferents màsters i cursos de postgrau sobre propietat intel·lectual i matèries afins (entre aquests hi ha el Magister Lucentinus, de la Universitat d'Alacant, i el Curs de postgrau en dret de les tecnologies de la informació, d'ESADE). Autor de diferents publicacions en el camp del dret d'autor. Vocal permanent de la Comissió Mediadora i Arbitral de la Propietat Intel·lectual del Ministeri d'Educació, Cultura i Esport. Vicepresident d'ALADDA (Associació Literària i Artística per a la Defensa del Dret d'Autor), secció espanyola d'ALAI (Association Littéraire et Artistique Internationale). Membre del Consell Assessor de Pe.I (Revista de Propiedad Intelectual).

  • Mercè Vallverdú Bayés

    Llicenciada en Dret per la Universitat de Barcelona 1982. Exerceix com a advocada des de l'any 1985. És assessora jurídica de la Societat General d'Autors i Editors des de l'any 1995. Membre d'ALADDA. Ha participat en diferents seminaris i cursos: Ponent en la sessió d'"Els drets d'autor en el marc del Multimèdia Cultural", feta el novembre de 1997 a l'Institut Català de Telemàtica Aplicada, adscrit al Departament d'Indústria, Comerç i Turisme dela Generalitat de Catalunya. Professora del curs 1997/98 de management musical a l'Aula de Música Moderna i Jazz de Barcelona. Professora en el Master de Gestión Cultural d'IDEC de Barcelona des de l'any 1998. Ponent en el Seminario sobre derecho de autor en la sociedad de la información organitzat per la Universitat de la Laguna fet el juliol de 2000. Ponent en el Seminari sobre el contrato de edición musical fet per la SGAE a Barcelona el maig de 2000.

PID_00160776
Cap part d'aquesta publicació, incloent-hi el disseny general i la coberta, no pot ser copiada, reproduïda, emmagatzemada o transmesa de cap manera ni per cap mitjà, tant si és elèctric com químic, mecànic, òptic, de gravació, de fotocòpia o per altres mètodes, sense l'autorització prèvia per escrit dels titulars del copyright.

Índex

Objectius

Aquest mòdul central, té per objecte establir les bases conceptuals de la matèria. Ha de servir, alhora, com a introducció i suport per a l'estudi dels altres mòduls, als quals, una vegada estudiat, passa a quedar subordinat. Més enllà del que és general, primer d'introducció i després de rereguarda dels altres, aquest mòdul té els objectius específics següents:
  1. Comprendre què és i quin sentit social i econòmic té la propietat intel·lectual i, de manera més concreta, el dret d'autor.

  2. Adquirir una idea sobre l'origen i evolució històrica de la institució, al compàs dels avenços tecnològics.

  3. Saber quina és la legislació vigent a Espanya i adquirir la capacitat per a identificar la normativa bàsica aplicable a les diferents qüestions.

  4. Saber identificar què està protegit i què no per la propietat intel·lectual.

  5. Saber distingir els diferents objectes o béns protegits (obres, prestacions) i els drets (d'autor, afins) corresponents a cada un d'aquests.

  6. Entendre el règim de la pluriautoria i els seus tipus organitzatius.

  7. Saber quins drets o facultats, morals i patrimonials, integren l'anomenada propietat intel·lectual.

  8. Conèixer els límits temporals (durada) i materials (excepcions) de la propietat intel·lectual i la seva justificació i requisits d'aplicació.

  9. Conèixer els principis bàsics dels contractes que tenen per objecte la propietat intel·lectual i adquirir la capacitat per a llegir i entendre els elements bàsics de les seves clàusules.

  10. Entendre què és, per a què serveix i com està organitzada la gestió col·lectiva dels drets de propietat intel·lectual.

  11. Entendre quins són el paper i el funcionament del Registre de la Propietat Intel·lectual i dels símbols o indicacions de reserva de drets.

1.El dret d'autor

1.1.Antecedents històrics

Les creacions artístiques -donant a aquest terme el sentit més ampli possible- són objecte del dret d'autor. Contra el que potser podríeu pensar, es tracta d'una institució amb un origen històric i cultural relativament recent. En l'antiguitat hi havia creadors. N'hi ha prou de pensar en Altamira o Lascaux. Malgrat això, no hi havia autors en el sentit modern ni, per tant, dret d'autor. La creació era més un procés col·lectiu que individual i no es reconeixia cap relació entre creador i criatura. Per a entendre-ho, podeu pensar novament en el folklore o en l'art popular.
El naixement del dret d'autor -és a dir, de la propietat individual sobre les obres resultat de la creativitat humana- requeria un profund canvi mental, que tragués l'autor de l'anonimat de la tribu. Tanmateix, això no era suficient. També va fer falta un avenç tecnològic perquè el canvi de mentalitat tingués conseqüències jurídiques.
Aquest canvi, revolucionari, va tenir lloc a Europa en el segle XV, quan Gutenberg va inventar la impremta i la producció i venda d'exemplars de les obres literàries van donar lloc a una nova activitat econòmica. Sembla lògic que els qui la duien a terme reclamessin algun tipus de protecció enfront dels que avui anomenaríem impressors pirates; és a dir, enfront dels qui, en comptes d'assumir riscos, es limitaven a reproduir les obres d'èxit que uns altres havien posat abans al mercat. D'altra banda, també és comprensible que els poderosos (reis, Església) es mostressin inquiets davant del potencial del nou mitjà i el volguessin controlar. El resultat d'aquestes dues preocupacions es va traduir en una combinació de privilegis (per als impressors) i dret de censura (per als poderosos), que és a l'origen del dret d'autor.
El sistema de privilegis es va mantenir llarg temps, però, a la fi, va entrar en crisi. Primer a Anglaterra (amb l'Estatut de la reina Anna, de 1709) i després a d'altres països, es va acabar reconeixent, a la fi, que el que era procedent no era un privilegi a favor dels impressors, sinó un dret -un autèntic dret- a favor dels autors.

1.2.Copyright i dret d'autor. Globalització normativa

Això no obstant, per diferents raons es van anar configurant dues grans famílies o cultures en relació amb el dret d'autor: d'una banda, la cultura del copyright, pròpia dels països de dret comú (common law); de l'altra, la que podem anomenar de dret d'autor en sentit estricte, pròpia dels països de dret civil (civil law). No es tracta de magnificar les seves diferències, però aquestes existeixen i pot ser útil tenir alguna noció sobre això, sobretot per a evitar lectures errònies de pràctiques foranes. Encara que amb una important base comuna, ja que comparteixen la voluntat de protegir els autors i les seves creacions, les dues cultures tenen plantejaments diferents i, per tant, principis organitzatius també diferents.
  • El copyright és més utilitarista: encara que no oblida l'individu, el que preval és l'objectiu d'estimular la creativitat i, d'aquesta manera, incrementar el patrimoni cultural de la societat. El dret d'autor, en canvi, sense oblidar l'interès col·lectiu, considera que el que és essencial és recompensar el creador i protegir el vincle que l'uneix a la seva obra. Per als països del primer grup, el copyright, això és, el dret dels autors a controlar l'explotació de les seves obres, només es justifica en la mesura que beneficiï la col·lectivitat. És una eina, no un objectiu. Per als països de dret d'autor (Alemanya, França, Itàlia, països llatinoamericans, etc.), en canvi, la protecció de l'autor és un objectiu en si mateix. Se sap que aquesta protecció també és positiva per a la societat, que es beneficia de l'esforç creador dels autors. Tanmateix, aquesta no és la preocupació essencial. El que és essencial és que l'obra és una expressió de la personalitat del seu autor.

  • Els diferents plantejaments de fons es tradueixen en respostes també diferents a una sèrie de qüestions bàsiques. Entre aquestes, es pot esmentar la possible autoria de les persones jurídiques, la noció d'originalitat, el reconeixement de facultats morals al costat de les econòmiques, la durada dels drets, la funció dels límits i l'exigència o no de formalitats per al naixement de la propietat intel·lectual.

Copyright i dret d'autor són, doncs, dos enfocaments o cultures diferents que, d'alguna manera, es reparteixen el món. A la primera pertanyen el Regne Unit, els Estats Units, Austràlia i, generalment, els països de la Commonwealth. A la segona, els països de l'Europa continental, l'Amèrica Llatina i, generalment, l'Àfrica francòfona. Això no obstant, i malgrat la realitat de la diferència entre totes dues cultures, seria negatiu que creguéssiu que les separa un abisme. Convé insistir que comparteixen una sòlida i essencial base comuna. A més, al cap i a la fi, totes dues operen en un entorn social i econòmic semblant, fet que, més enllà dels grans principis, es tradueix en significatives coincidències pràctiques. Per exemple, la tradició de dret d'autor mai no admetrà que el productor pugui ser autor de l'obra cinematogràfica, però establirà tot tipus d'expedients -particularment, presumpcions de cessió- per a proporcionar-li els drets econòmics. D'altra banda, la tradició del copyright mai no admetrà que el dret d'autor inclogui una faceta moral, però sovint protegirà la paternitat i la integritat de l'obra mitjançant la tutela -ordinària- dispensada a la reputació professional del creador. Finalment, i en la mateixa línia, la globalització fa que l'aproximació no solament sigui de facto, sinó també de iure, per mitjà de convenis i tractats en què participen països d'una tradició i una altra, i en què o bé s'arriba a fórmules de compromís o bé una de les cultures accepta els plantejaments de l'altra.
  • En l'àmbit mundial, els textos normatius més importants són els següents (entre altres llocs, es poden consultar a http://www.wipo.int/portal/index.html.es):

    • Conveni de Berna: Conveni de Berna per a la protecció de les obres literàries i artístiques, 1886.

    • Conveni de Roma: Convenció internacional sobre la protecció dels artistes intèrprets o executants, els productors de fonogrames i els organismes de radiodifusió; Roma, 1961.

    • ADPIC: Acord sobre els aspectes de la propietat intel·lectual relacionats amb el comerç; Marràqueix, 1994.

    • Tractats Internet d'OMPI: Tractat de l'OMPI sobre dret d'autor, TODA, Ginebra, 1996; i Tractat de l'OMPI sobre interpretació o execució i fonogrames, TOIEF, Ginebra, 1996. En el marc de la OMPI segueixen obertes les discussions per a un possible tractat sobre obres audiovisuals.

  • Des del punt de vista regional, hi ha diferents processos en marxa. Tant perquè ens afecta de manera directa com per la seva influència mundial, ens interessa especialment el cas de la Unió Europea. En el marc de la creació del mercat comú, s'ha adoptat una sèrie de directives per a l'harmonització de la legislació de dret d'autor dels estats membres. Fins a la data són set i tracten sobre les qüestions següents: programes d'ordinador (1991); lloguer, préstec i drets afins (1992); radiodifusió per satèl·lit i distribució per cable (1993); durada de la protecció (1993); protecció de bases de dades (1998); societat de la informació (2001), i dret de participació (2001). Caldria afegir a aquestes directives algunes altres de caràcter transversal. D'entre aquestes la directiva de comerç electrònic (2000) i la que fa referència als drets de la propietat intel·lectual (2004).

1.3.La legislació espanyola

Espanya és un dels països amb més tradició en el camp del dret d'autor. La norma bàsica actualment és la Llei de propietat intel·lectual de 1987, que va substituir l'antiga Llei de 1879, precedida al seu torn per la que podem considerar la nostra primera llei veritablement de dret d'autor (la Llei sobre propietat literària de 1847). Després de diferents reformes, majoritàriament imposades per directives comunitàries, el 1996 es va procedir a elaborar un text refós (Text refós de la llei de propietat intel·lectual). El text refós, no obstant això, ja ha tingut algunes modificacions, d'entre les quals destaca la duta a terme el 1998 per incorporar la Directiva sobre bases de dades. A aquest text bàsic s'han d'afegir una sèrie de normes de desenvolupament, de rang menor.

2.L'objecte de la propietat intel·lectual

La propietat intel·lectual, en el sentit estricte, cobreix les creacions literàries i artístiques, i també algunes prestacions que, generalment, permeten o faciliten que aquelles arribin al públic. En termes més precisos, podem dir que el seu objecte són obres (sobre les quals es reconeixen drets d'autor) i prestacions (sobre les quals es reconeixen drets afins, veïns o connexos). A aquesta divisió bàsica, com veureu, s'hi ha vingut a sumar un tercer ingredient, de difícil encaix i significativa denominació: el dret sui generis dels fabricants de bases de dades.

2.1.Què és una obra?

Aquesta qüestió és bàsica, ja que només el que mereixi la consideració d'obra podrà ser objecte de drets d'autor. Segons l'article 10.1 supra TRLPI:

"Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: a) los libros, b)... [segueix una llarga enumeració]".

Activitat 1
Llegiu l'article 10.1 TRLPI. Responeu la pregunta següent: hi ha algun tipus d'obra que no aparegui? En cas de resposta afirmativa, creieu que l'obra en qüestió està desprotegida, llevat que una reforma legal ho esmenti de manera expressa?
En qualsevol cas, el que ara importa és que us adoneu que les enumeracions del Conveni de Berna i de l'LPI, malgrat estar detallades, no tenen caràcter exhaustiu ("tales como", "comprendiéndose entre ellas"). Fins i tot es podria dir que no estan totes les que són ni són totes les que estan. El primer (no estan totes les que són) resulta evident després de l'explicació anterior. En canvi, el segon (no són totes les que estan) requereix alguna explicació que s'ha de donar, perquè seria un error creure que el llistat d'exemples no està subjecte al concepte general. En altres paraules, un fullet o un programa d'ordinador no es protegeixen per ser, respectivament, un fullet o un programa, sinó per ser obres i en la mesura que ho siguin, encara que podrien no ser-ho. Malgrat el fet que a la pràctica sigui còmode i en la immensa majoria dels casos encertat, la qüestió de l'objecte de la propietat intel·lectual no es decideix per categories (dient, per exemple, que són obra les pintures, les escultures, les filmacions, etc.). És necessari, per tant, disposar d'un concepte genèric d'obra per a aplicar-lo no solament a casos no compresos en el llistat -és obra un edifici?- sinó també als que sí que ho estan -és obra "aquest" escrit, art. 10.1.a) TRLPI?
L'article 10.1 supra TRLPI ens dóna prou informació per a establir el concepte que busquem. Això no obstant, i sense perjudici d'usar-la immediatament, ens podem quedar de moment amb la definició següent: és obra qualsevol expressió formal original de la creativitat humana. Com veieu, en aquesta definició apareixen dues idees clau: forma i originalitat -de la forma. És l'únic que interessa. S'ha de prescindir de les altres coses.
2.1.1.Forma enfront de substància
Aquest és un binomi clàssic. En considerar-lo, és freqüent subratllar la importància del segon element i la irrellevància o caràcter secundari del primer. El que és essencial, solem dir en els més variats àmbits de la vida, és la substància (immutable), mentre que la forma (adjectiva i variable) és una mica accessòria. Aquesta afirmació pot ser -i és- certa en molts camps, però no ho és en el de la propietat intel·lectual. En aquest, el que importa és la forma, l'aparença, i precisament perquè és variable (la variabilitat és el que dóna espai a la creació). La propietat intel·lectual no s'estén al material brut, o bé fàctic o bé ideal, que subjeu en tota creació. En altres paraules: no hi ha propietat sobre els fets, les dades, les idees, i tampoc sobre els mètodes. Aquesta separació entre forma i substància expressa un compromís fonamental entre interessos individuals i col·lectius, i desactiva la tensió insuportable que es donaria en un altre cas. Precisament per aquest motiu, la propietat intel·lectual és compatible amb la llibertat d'expressió.
2.1.2.Els aspectes o facetes irrellevants
Una vegada separades forma i substància, es tracta d'establir de què depèn que una creació formal es consideri com a obra. Començant pel que és fàcil, podem assenyalar tot allò que resulta irrellevant per a decidir la qüestió. Així, no importen el llenguatge expressiu (literari, musical, plàstic, etc.), la naturalesa del suport (tangible o intangible, conegut o per inventar), el mèrit (obra mestra o nyap), el destí (creació útil o inútil) o el compliment de formalitats (les obres ho són i es protegeixen per crear-se, no per inscriure's o fer-hi constar el símbol ©).
2.1.3.L'originalitat
Llavors, què importa? De què depèn que una creació mereixi la consideració d'obra i sigui objecte de propietat intel·lectual? D'un únic element: l'originalitat. Així ho subratlla l'article 10.1 TRLPI: "todas las creaciones originales". Aquesta originalitat ha d'estar en la forma expressiva, incloent-hi també la selecció i disposició del contingut. La tradició del dret d'autor sol assumir que l'originalitat consisteix o es concreta en l'empremta de la personalitat del creador. La tradició del copyright, per contra, es limita a exigir un esforç personalitzat, és a dir, que l'obra sigui el resultat d'un esforç creatiu propi, sense còpia de precedents creacions alienes. Sobre el paper, aquesta segona noció és menys exigent i, per tant, són més les creacions admeses sota la tutela de la propietat intel·lectual. En qualsevol cas, les dificultats pràctiques associades al requisit de l'originalitat ha portat a dir que es tracta d'un concepte "de geometria variable" (segons el tipus o categoria d'obres) i, en última instància, a remetre'l a l'anàlisi dels casos concrets.
L'originalitat no està renyida amb la utilització d'una obra aliena. En aquest sentit, s'ha de distingir entre l'originalitat absoluta i la relativa. Així ho fa el TRLPI quan, en el seu article 11, ens diu que hi ha obres derivades. El novel·lista és autor i la seva novel·la és obra; però també és autor el traductor i obra la seva traducció. Aquesta no és una creació originària, ja que es basa en una altra d'anterior; però sí que és -o ha de ser- original.

2.2.Obres i prestacions

La propietat intel·lectual no solament té per objecte obres (d'autors), sinó també diferents prestacions dels que podríem descriure -en una primera aproximació- com a auxiliars de la creació. Auxili no en el sentit que ajudin a crear, ja que en aquest cas potser s'haurien de considerar ells coautors. El seu auxili es produeix paral·lelament a la creació o una vegada conclòs aquest procés i va dirigit a fer possible que l'obra arribi al públic o fins i tot, en ocasions, a facilitar la seva mateixa existència. Per aquesta raó, als artistes, productors, editors i altres subjectes se'ls reconeixen els que la nostra llei denomina altres drets de la propietat intel·lectual, també coneguts com a drets veïns, afins o connexos. Es tracta d'una categoria heterogènia i que, malgrat la seva modèstia inicial, està en expansió tant en termes quantitatius com qualitatius. Recentment, a aquest grup d'"altres drets", se n'ha afegit un de nou que, almenys sistemàticament, es presenta com a diferent dels afins: el dret sui generis sobre bases de dades.

3.Qui és autor. Autoria individual i plural

És important tenir clara la qüestió de qui és autor, ja que ell i només ell tindrà la condició de titular originari de la propietat intel·lectual. Tots els altres seran titulars derivatius, obligats -si no els empara cap presumpció- a fer-se cedir contractualment els drets per l'autor. L'autoria és un fet i l'autor és "quien crea" (art. 5.1 TRLPI). La realitat, tanmateix, és complexa i obliga a anar més enllà d'aquesta afirmació simple, però absolutament exacta.
Podem abordar l'anàlisi de l'autoria a partir de la situació més senzilla (i probablement més freqüent), per a després introduir-hi diferents variables. El nostre model inicial serà, així, el de la persona natural identificada, que crea motu proprio, en solitari i ex novo.
Les variables sobre aquest model ens ajudaran a distingir qui és autor de qui no ho és, i també a abordar els casos que podríem anomenar d'autoria complexa. Queda clar, en tot cas, que el "model" no és una definició de l'autoria: només un referent senzill, a efectes d'anàlisi.
  • Persona natural.

  • Identificada.

  • Creació motu proprio.

  • Creació en solitari.

  • Creació ex novo.

3.1. Persona natural. La impossible autoria de les persones jurídiques

De moment, l'exigència que l'autor sigui una persona ens recorda que no hi ha autor en els casos d'objectes o formes creades per la natura (un mineral) o d'animals (la petxina d'un mol·lusc), ni en les creacions completament automatitzades (traducció per ordinador, sense intervenció creativa humana). L'exigència que la persona sigui natural ens permet de tornar sobre un punt al qual ja s'ha al·ludit en comparar la cultura del copyright amb la del dret d'autor: l'autoria, per a nosaltres impossible o almenys rebutjable, de les persones anomenades jurídiques. La creativitat és un atribut de l'ésser humà, de les persones naturals o físiques, és a dir, persones de carn i ossos. Les persones jurídiques poden tenir drets i beneficiar-se de la protecció legal (i així ens ho recorda l'article 5.2 TRLPI). Poden ser titulars de drets d'autor (titulars derivatius, llevat -potser- en l'anomenada obra col·lectiva), però mai autors. "Se considera autor [i millor hauria estat dir "és autor"] la persona natural que crea alguna obra literària, artística o científica" (art. 5.1 TRLPI).
L'autoria de les persones naturals és un principi essencial, assetjat, això no obstant, per la indústria que, sovint, intenta prescindir de l'autor. El dret d'autor sense autors seria l'ideal de no poques empreses. La nostra llei no s'ha pogut sostreure a aquesta pressió i, en flagrant contradicció amb l'article 5 TRLPI, ha inclòs una referència expressa a la possible autoria de les persones jurídiques en el cas dels programes d'ordinador (vegeu art. 97 i 98.2 TRLPI).

3.2.Identificada. Les presumpcions d'autoria. El cas de l'anonimat i del pseudònim

Normalment, l'autor de l'obra és un subjecte identificat. Sabem qui ha escrit la novel·la o ha compost la cançó. El reconeixement de la paternitat és precisament un dels drets morals de tot autor (els estudiarem més endavant). Tanmateix, com podem saber qui és realment autor? No oblidem que la creació és un fet, una cosa que ocorre en un moment i lloc determinats. Qui en pot donar fe si no va estar en aquest acte? Precisament per aquesta raó, la llei estableix una raonable presumpció d'autoria: "Se presumirá autor, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique" (art. 6.1 TRLPI).
Hi ha obres, tanmateix, en què no apareix cap nom o signe, la qual cosa impedeix que actuï la presumpció esmentada. En aquest cas, i també quan el nom o signe no es pot associar a una persona identificada, s'ha de buscar una altra solució. Aquesta, lògicament, no pot passar per inventar-se un autor, ni tan sols per presumir-lo. L'autoria queda envoltada de misteri. L'única cosa que la llei considera necessari resoldre quan l'obra és anònima o divulgada sota pseudònim és l'exercici -simple exercici, ni tan sols titularitat- dels corresponents drets de propietat intel·lectual. Aquest exercici de drets sobre l'obra s'atribueix

"a la persona natural o jurídica que la saque a la luz con el consentimiento del autor" i només "mientras éste no revele su identidad"

(art. 6.2 TRLPI).

3.3.Creació motu proprio i creació induïda

En el model bàsic, hem suposat que el creador es mou per pròpia iniciativa. Ningú no li ha encarregat l'obra. Què passa si no és així? Què ocorre si una obra s'executa per encàrrec o, per exemple, complint amb les obligacions que resulten d'un contracte de treball? Sens dubte, no es tracta d'una circumstància sense conseqüències. Podria -només podria- afectar la titularitat dels drets de propietat intel·lectual, però de cap manera la condició d'autor. Ni l'encàrrec ni la relació laboral afecten l'autoria. L'autor és qui crea, qualssevol que siguin les seves circumstàncies personals. Mentre la persona no sigui un simple instrument, un simple executor servil d'instruccions alienes, hi ha espai per a considerar-la creadora.

3.4.La solitud en la creació: sol o en companyia d'altres

En el nostre model, hem suposat, com tan sovint ocorre, que l'autor crea sol. Però també és molt freqüent que intervinguin en el procés diferents -fins i tot moltes- persones. En aquest cas, ens hem de plantejar dues qüestions. La primera consisteix a decidir si tots els que intervenen són autors, ja que podria passar que alguns no tinguessin aquesta condició (no s'han de confondre autors i mers executors d'instruccions, que són grups diferents). La segona es planteja quan, en efecte, hi ha més d'un autor, i consisteix a establir com s'organitza la pluriautoria. Amb aquest objecte, la nostra llei distingeix entre la simple pluriautoria (presència de dos o més autors en una creació) i la coautoria en sentit estricte. Quant a aquesta última, les fórmules organitzatives són dues:
  • L'obra en col·laboració.

  • L'obra col·lectiva.

3.4.1.L'obra en col·laboració (art. 7 TRLPI)
Constitueix la forma normal i natural de la coautoria. La noció d'obra en col·laboració es pot trobar en l'article 7.1 TRLPI, que la defineix com aquella que és "resultado unitario de la colaboración de varios autores". L'obra pertany a tots els coautors, encara que podran establir la proporció que correspon a cada un (art. 7.4 TRLPI). La relació entre ells es regirà, en primer lloc, pel que prevegi la Llei de propietat intel·lectual, que reconeix un cert marge a l'autonomia de la voluntat. Si la Llei de propietat intel·lectual resultés insuficient, s'aplicaran "las reglas establecidas en el Código civil para la comunidad de bienes" (art. 7.4 TRLPI), entre les quals destaca novament el principi de llibertat de pacte (art. 392 CC).
3.4.2.L'obra col·lectiva (art. 8 TRLPI)
En principi, com s'ha dit, qualsevol situació de coautoria s'hauria de reconduir a la categoria de la col·laboració. Tanmateix, la nostra llei vigent ha reconegut una altra forma organitzativa, de gran importància pràctica, encara que molt conflictiva (potser en excés). Es tracta de l'anomenada obra col·lectiva, prevista en l'article 8 TRLPI. Malgrat el seu caràcter excepcional, la indústria en mostra una marcada tendència a acollir-s'hi, a vegades de manera abusiva. L'obra col·lectiva es defineix en l'article 8 TRLPI en els termes següents:

"Se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita o divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada".

A la pràctica, solen ser obres col·lectives creacions complexes com les enciclopèdies, els diaris i no poques obres científiques (per exemple, els mapes). També ho són molts programes d'ordinador i creacions multimèdia.
El règim jurídic de l'obra col·lectiva és descrit en el mateix article 8 TRLPI: "Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre". Es tracta d'un cas en què algú, diferent dels autors, adquireix automàticament la propietat intel·lectual sobre una obra. Qui edita i divulga és qui té la titularitat originària de la propietat intel·lectual (per més que, per a salvar els principis, sempre es podria dir que és una titularitat derivativa ex lege). Els coautors no tenen drets sobre aquesta. És una solució simple, clara i molt útil per a la indústria. Però no oblideu que qualificar una obra com a col·lectiva no és susceptible de fer-ne pactes. El caràcter col·lectiu resulta dels fets, no dels pactes o declaracions.

3.5.Creació ex novo i creació a partir d'obres preexistents. L'obra composta

Al costat de l'originalitat absoluta, també hi ha la relativa. Com ja hi ha hagut ocasió d'assenyalar, en tractar de l'objecte del dret d'autor, hi ha obres originàries (absolutament originals) i derivades (relativament originals). Doncs bé, la mateixa realitat que abans hem considerat des del punt de vista objectiu s'ha de veure ara des del subjectiu. En una traducció no hi ha un únic autor. N'hi ha dos: el de l'obra traduïda i el de la mateixa traducció. El mateix ocorre amb l'antologia. Tenim a la vista la producció de dues o més persones: l'autor o autors de les obres incloses i l'autor de la selecció. No sempre es crea ex novo. També es pot crear utilitzant totalment o parcialment formes d'expressió d'altres. Ara bé, com recordareu, una cosa és que en una obra hi hagi diferents autors (pluriautoria) i una altra que l'obra sigui el resultat de la seva activitat conjunta (coautoria). En el tipus d'obra que ara ens ocupa s'esdevé el primer, no el segon.
Quan ens trobem davant d'una "obra nueva que incorpora una obra preexistente sin la colaboración del autor de ésta última" (art. 9.1 TRLPI), l'obra es qualifica com a composta. Podeu recuperar ara el freqüent exemple dels qui musiquen poemes d'un altre autor. L'únic titular de drets d'autor sobre l'obra composta és aquell que l'ha dut a terme. Per a fer-la, no necessita l'autorització de l'autor de l'obra preexistent. Això no obstant, li serà imprescindible per a la seva explotació. Per aquest motiu, aquell -l'autor de l'obra preexistent- també se'n podrà beneficiar.

4.Els drets d'autor: fama i diners

Ja sabem quins objectius té la propietat intel·lectual, què protegeix i què no, i qui es pot considerar autor. Tanmateix, encara no sabem en què consisteix ser propietari intel·lectual d'una obra. Tots tenim una idea aproximada sobre la propietat referida a coses o objectes materials. Però quin és el contingut de la propietat intel·lectual o, més específicament, del dret d'autor? Com tot, el contingut de la propietat intel·lectual -del dret d'autor- es pot definir positivament i negativament: dient què inclou i què no. És el que fa l'article 2 TRLPI quan ens diu que correspon a l'autor "la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley". Però abans d'això, el mateix article 2 ens dóna una informació no menys rellevant i no ja de caràcter metodològic, sinó substantiu: "La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial". Ens trobem, doncs, davant d'un dret de contingut complex, en què conviuen, no sense interferències, el que és moral i el que és econòmic.

4.1.El dret moral

La nostra llei realça la importància del dret moral i se n'ocupa en primer lloc. Per a la nostra tradició, a diferència de la del copyright, el dret moral és un ingredient essencial del dret d'autor. És tan important que la vigent LPI va decidir donar-li abast retroactiu. En aquest sentit, la Disposició transitòria sisena TRLPI disposa que:

"Lo establecido en los artículos 14 a 16 de esta Ley será de aplicación a los autores de las obras creadas antes de la entrada en vigor de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual".

El dret moral o -si es prefereix, el plural- els drets morals són irrenunciables i inalienables. La Llei els enumera i s'ocupa de la seva tutela post mortem.
4.1.1.Enumeració
L'autor, segons l'article 14 TRLPI, té els drets o facultats morals següents:
  • Divulgació. S'entén per divulgació el fet de fer accessible l'obra al públic, en qualsevol forma, per primera vegada (art. 4 TRLPI). Només hi ha una divulgació i es tracta d'un acte molt rellevant. L'autor té la propietat intel·lectual pel simple fet de crear, però fins que divulga l'obra roman en l'esfera de la seva intimitat. Cap autor no renunciaria al dret de decidir quan vol exposar la seva obra davant dels ulls dels altres o, més específicament, del públic. L'autor decideix de la manera més sobirana si divulga o, al contrari, exercita el seu dret d'inèdit. Divulgar sense el seu consentiment és una de les infraccions més greus que es poden cometre. És part d'aquest dret decidir també la forma de divulgació.

  • Anonimat. Relacionat amb el dret de divulgació i a tall de pont amb el següent en la llista, l'autor també és qui decideix si la divulgació "ha de hacerse bajo su nombre, signo o anónimamente".

  • Paternitat o atribució. L'autor té, a tota hora i circumstància, dret a exigir que se'l reconegui com a tal.

  • Integritat. L'autor pot "exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación o atentado contra ésta", sempre que "suponga perjuicio a sus legítimos intereses o atentado a su reputación".

  • Modificació. L'autor pot modificar l'obra, encara que "respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural".

  • Penediment. L'anomenat dret de penediment exemplifica molt bé el que s'ha dit sobre la tradició o cultura de dret d'autor, que veu en l'obra un instrument mitjançant el qual s'ha expressat la persona. La divulgació és un acte -un fet- irreparable. Però l'autor pot decidir retirar l'obra del comerç, encara que no "perquè sí". L'exercici d'aquest dret moral està subjecte a certes cauteles per a protegir interessos de tercers i evitar abusos. Hi ha d'haver un "cambio en las convicciones intelectuales o morales"; en segon lloc, l'autor ha d'indemnitzar i, a més, ho ha de fer prèviament, i en tercer lloc, si més tard l'autor decidís reemprendre l'explotació de l'obra, "deberá ofrecer preferentemente los correspondientes derechos al anterior titular de los mismos y en condiciones razonablemente similares a las originarias".

  • Accés. L'últim dret moral és de caràcter instrumental. Segons aquest, l'autor podrà "acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercer el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda". Aquest dret, tanmateix, "no permitirá exigir el desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y de la forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, a quien se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen".

4.1.2.La tutela post mortem del dret moral
El dret moral, atès el seu caràcter personal, mor amb l'autor. Tanmateix, la llei entén que alguns dels interessos subjacents s'han de continuar defensant, per a la qual cosa s'estableix una tutela post mortem. A aquests efectes, podem distingir tres grups de drets:
  • Els que no són objecte de tutela post mortem. Són aquells que es concreten en decisions personalíssimes de l'autor, que ningú no pot prendre en el seu lloc. És el cas del dret a decidir si l'obra s'ha de fer "con su nombre, bajo seudónimo o signo o anónimamente" (art. 14.2 TRLPI), i també dels drets de modificació (art. 14.5 TRLPI) i penediment (art. 14.6 TRLPI).

  • Els que són objecte de tutela post mortem. Tot i que, en rigor i com s'ha dit, també moren amb l'autor, s'estableixen mecanismes per a la seva defensa. Es tracta dels drets de paternitat (art. 14.3 TRLPI) i integritat (art. 14.4 TRLPI), que constitueixen el que podríem anomenar el nucli dur del dret moral. La seva durada és indefinida: no se subjecta a cap termini (art. 15.1 TRLPI: "sin límite de tiempo"). La defensa d'aquests drets queda a càrrec de la persona que hagi designat el mateix autor i, si no n'hi ha, dels seus hereus. En última instància, l'assumiran l'Estat, les comunitats autònomes, les corporacions locals i les institucions públiques de caràcter cultural (art. 16 TRLPI).

  • El dret de divulgació. Aquest dret sobreviu l'autor -en el sentit indicat-, però només per temps limitat (setanta anys) i, a més, debilitat, ja que es pot forçar la divulgació per raons d'interès cultural (art. 40 TRLPI).

4.2.Els drets patrimonials

Els autors no solament tenen drets morals. La propietat intel·lectual és, en efecte, una propietat i, per tant, també té una faceta econòmica o patrimonial. Fama, però també diners si l'obra en produeix. Com el propietari d'un objecte físic, l'autor també té dret a controlar els rendiments dels quals la seva obra és capaç i decidir sobre aquests. Recordem que l'article 2 TRLPI atribueix a l'autor "la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra".
Per a l'estudi de la faceta econòmica de la propietat intel·lectual, interessa destacar d'entrada dues distincions, sense perjudici d'insistir-hi més endavant: d'una banda, la que separa ús i explotació i, de l'altra, la que hi ha entre drets d'exclusiva i de simple remuneració. Ens serviran per a començar a ordenar les idees.
  • Usar i explotar. En principi, la propietat intel·lectual atribueix a l'autor el monopoli sobre els actes d'explotació de la seva obra. No li atribueix, en canvi, sobre els actes de mer ús. L'autor, o qui tingui per cessió els drets corresponents, ens pot impedir que editem un llibre, però no que el llegim. El mer ús no té intenció lucrativa i, sobretot, és privat. L'explotació, en canvi, sol perseguir un benefici econòmic i sempre té caràcter públic.

  • Exclusiva i simple remuneració. La propietat intel·lectual, com la propietat en general, es concreta en el poder d'excloure els altres, és a dir, d'imposar-los una prohibició o vet: "autoritzar o prohibir". Això no obstant, en alguns casos, la propietat intel·lectual es debilita i el poder de vet es veu substituït per un simple dret a ser compensat econòmicament. No es pot impedir l'explotació, però almenys s'obté una remuneració.

A partir de les distincions anteriors, ens ocuparem en primer lloc dels anomenats drets d'explotació, per a fer-ho després dels anomenats drets de simple remuneració.
4.2.1.El dret general d'explotació i les seves manifestacions típiques
En essència, el dret d'autor és, en la seva faceta econòmica, un dret exclusiu. L'existència d'un dret general d'explotació resulta del tantes vegades citat article 2 TRLPI i s'ha recollit en la rúbrica de l'article 17 TRLPI que ens parla del "derecho exclusivo de explotación y sus modalidades". Els drets de reproducció, distribució, comunicació pública i transformació només són modalitats típiques del dret d'explotació, o millor facultats d'aquest. No formen un elenc tancat. En aquest sentit, és clar l'article 17 TRLP quan diu:

"Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizados sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley".

Del que s'ha dit en resulta que si alguna forma d'explotació no encaixés en les definicions de les manifestacions típiques, no per això deixaria de pertànyer en exclusiva a l'autor. Però és important conèixer i entendre aquestes manifestacions típiques, per les quals normalment discorre l'explotació de les obres. També ho és entendre què és i què no és un acte d'explotació. La qüestió resulta menys nítida del que es podria pensar. Això no obstant, en la línia del que s'ha apuntat en distingir entre ús i explotació -ja que d'això es tracta-, podem dir que la segona es produeix quan l'obra s'utilitza de manera pública i amb incidència o significació econòmica.
A partir de les anteriors idees, ja podem entrar en l'anàlisi dels drets o modalitats tipificades, que responen a les maneres habituals d'explotar. És important que els conegueu i identifiqueu, ja que formen part del llenguatge legal i contractual. En termes col·loquials, parlem de publicar llibres, editar discos, etc. Tanmateix, interessa saber quins drets o modalitats del dret d'explotació són necessaris per a dur a terme aquestes activitats. Quan, per exemple, arribeu a un acord amb un editor per a publicar com a llibre un relat que heu escrit, aquest es concreta en la cessió dels drets de reproducció i distribució. Són els únics que l'editor necessita i, en conseqüència, els únics que en principi li hauríeu de cedir. Els drets d'explotació són independents entre si (art. 23 TRLPI). L'autor els té tots. Tanmateix, precisament per la seva independència, els podrà mobilitzar -és a dir, disposar-ne- separadament.
Els drets d'explotació o modalitats tipificades són quatre (als quals es pot afegir el singular dret de col·lecció):
Dret de reproducció
Es tracta del gran dret històric dels autors. En la cultura angloamericana, ha donat nom a la mateixa institució: copyright, 'dret a copiar'. La major part dels actes d'explotació passen pel seu exercici. La reproducció es defineix en l'article 18 TRLPI en els termes següents:

"Se entiende por reproducción la fijación en la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella".

No oblidem, tanmateix, que aquesta reproducció -definida de manera neutra, com a simple fet, en el precepte transcrit- només incideix en la propietat intel·lectual de l'autor en cas que constitueixi un acte d'explotació.
En relació amb el concepte de reproducció, convé subratllar la idea de fixació. La noció vulgar de reproduir s'associa o bé amb l'audició o visualització a partir d'un suport (es reprodueix un disc o una cinta de vídeo) o bé amb la realització de múltiples còpies. El primer no té res a veure amb la noció jurídica de reproducció (seria més aviat un cas de comunicació o de simple ús). Quant al segon, la multiplicació no és imprescindible. Perquè hi hagi reproducció n'hi ha prou que l'obra es fixi en un mitjà que permeti de comunicar i obtenir còpies, encara que ni aquella ni aquestes no es facin.
La noció de reproducció, com la mateixa institució de la propietat intel·lectual, ha estat posada a prova pel desenvolupament tecnològic. Tradicionalment, reproduir era fixar de manera estable en un suport físic: imprimir llibres, editar discos, etc. La mateixa idea de "fixació" deixava poc marge de dubte sobre això. Tanmateix, la digitalització i les xarxes han tensat la noció tradicional i han plantejat el cas de les fixacions inestables, temporals i efímeres. Es pot dir que hi ha reproducció quan s'usa (simplement s'usa, sense descarregar-lo al disc dur) un programa d'ordinador? Hi ha reproducció quan es visualitza -simplement, de nou sense descarregar-la- una imatge a Internet? Hi ha reproducció quan un arxiu (text, so, imatge) viatja per la Xarxa, de servidor en servidor, fins a arribar a la seva destinació final? Si apliquéssim la vella idea de fixació estable, la resposta seria probablement negativa. Tanmateix, el concepte de reproducció s'ha emmotllat als temps, de manera que s'ha expandit fins a cobrir qualsevol fixació, per efímera que sigui. Aquesta ampliació -manipulació, per als seus crítics- s'ha concretat en l'article 2 de la recent Directiva de drets d'autor i afins en la societat de la informació. Segons aquest article, el dret exclusiu dels autors i altres subjectes inclou "la reproducción directa o indirecta, temporal o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma". Aquest concepte és amplíssim. Ho és tant que, en el cas de les obres en format digital, ha arribat a fer impossible usar sense reproduir (qui llegeix un llibre, no el reprodueix, excepte a la seva retina o en la memòria; per contra, qui llegeix un text digitalitzat usant el seu ordinador no pot evitar que es dugui a terme una reproducció, encara que sigui efímera i en memòria RAM).
Dret de distribució
La distribució també té una definició legal. Segons l'article 19 TRLPI: "Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma". No hi ha distribució quan la posada a disposició es fa en un àmbit privat (per exemple, poseu els vostres llibres a la biblioteca familiar, a l'abast de tots, o presteu un llibre a un amic). El que és característic de la distribució és que l'obra "viatja" en un suport físic, o bé com a original o bé mitjançant exemplars. Distribueix l'editor, que, directament o mitjançant un llibreter, ven els llibres que prèviament ha imprès. També distribueix la botiga que lloga vídeos. El mateix fa la biblioteca pública, que presta llibres als qui ho volen. Fins i tot distribueix l'artista que posa a la venda els seus quadres. Tots aquests actes encaixen en la definició de l'article 19 TRLPI. Fixeu-vos que el que és essencial és la posada a disposició de l'original o exemplars, i és irrellevant que aquesta s'arribi a concretar o no en una venda, lloguer o préstec efectius.
Tanmateix, el dret de distribució està subjecte al que es coneix com a principi d'exhauriment (exhaustion o first sale doctrine, en l'àmbit del copyright) recollit en l'article 19.2 TRLPI en els termes següents:

"Cuando la distribución se efectue mediante venta, en el ámbito de la Unión Europea, este derecho se extingue con la primera y, únicamente, respecto a las vendas sucesivas que se hagan en dicho ámbito por el titular del mismo o con su consentimiento".

Es tracta d'una important restricció, destinada a facilitar l'accés de la col·lectivitat a les obres objecte de propietat intel·lectual. L'autor, o titular derivatiu d'aquest dret, pot decidir quan i com posa al mercat l'original o exemplars de la seva obra. Però una vegada fet, perd el control sobre aquesta.
Tanmateix, no extragueu conclusions precipitades quant a l'abast de l'exhauriment. De moment, no oblideu que només afecta el dret de distribució (no se us ocorri pensar que, per haver comprat un CD, el podeu difondre per ràdio o col·locar en una pàgina web: els drets d'explotació -recordeu-ho- tenen una vida independent). Però és que, a més, tampoc no és exacte dir que el dret de distribució s'extingeix. Es tracta d'una simplificació. L'exhauriment està limitat territorialment i materialment: només és comunitari (Unió Europea), no internacional (mundial); i només es produeix en cas de venda i per a les posteriors revendes. Particularment, l'exhauriment del dret de distribució no afecta el lloguer o el préstec, el control dels quals continuarà tenint l'autor o titular derivatiu.
Dret de comunicació pública
Novament, tenim una definició legal. Segons l'article 20.1 TRLPI: "Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas". La definició es completa en negatiu: "No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo". Aquesta doble definició s'arrodoneix amb una llarga relació, no tancada, de casos que constitueixen comunicació pública.
La importància del dret exclusiu de comunicació pública ha augmentat de la mà del desenvolupament tecnològic, que ha imposat una evolució de la mateixa noció de "públic".
Temps enrere, el públic només era el conjunt de persones congregades simultàniament en un mateix lloc (per exemple, un teatre). Per a arribar a una gran audiència -fins i tot amb limitacions- s'havia de repetir la funció. Les coses van canviar amb la ràdio i la televisió. Ja no era necessari reunir-se al mateix lloc. La noció de públic es va estendre fins a assolir les persones que estaven a qualsevol lloc, incloent-hi el seu domicili. Això no obstant, es mantenia l'exigència de coincidència temporal. Però, a la fi, fins i tot aquesta ha acabat per cedir; particularment, en el context digital. En aquest sentit, quan una obra es col·loca a la xarxa, hi poden accedir -ho facin o no- infinitat de persones, en el moment i al lloc que vulguin.
Com a conseqüència d'aquesta evolució, s'ha hagut de redefinir -o reexplicar- el concepte de comunicació pública per a incloure de manera expressa l'anomenada comunicació interactiva. Ho ha fet la Directiva de dret d'autor i afins en la societat de la informació. Segons el seu article 3.1:

"Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir [autoritzar o prohibir: aquesta és l'essència de l'exclusiva] cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o sin hilo, 'incluída la puesta a disposición del público de sus obras de tal manera que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y el momento que elija'".

Malgrat totes les definicions disponibles, la noció de comunicació pública resulta conflictiva a la pràctica, no tant per falta de claredat com pels considerables interessos econòmics subjacents. Potser alguns exemples reals us ajudaran a establir les idees. Però abans de plantejar-los, recuperem la definició legal de l'article 20.1 TRLPI i destaquem els seus aspectes o ingredients essencials, que són els següents:
  • La possibilitat d'accés d'una pluralitat de persones. No s'exigeix accés efectiu. N'hi ha prou que "se pueda tener acceso".

  • La falta d'una "previa distribución de ejemplares". L'obra no viatja en suports físics. Els qui hi accedeixen no necessiten aconseguir -mitjançant compra o un altre mitjà- l'original o un exemplar per a gaudir de l'obra.

    És possible que l'acte de comunicació faciliti que es creïn exemplars. Però aquests seran posteriors a aquell. Penseu en el cas de la persona que entra en un concert i grava les cançons. Potser ho fan centenars de persones. Al final hi haurà també centenars d'exemplars. Tanmateix, l'explotació s'ha produït exclusivament mitjançant comunicació. És el mateix que ocorre quan, a casa nostra, enregistrem música o obres audiovisuals.

    Activitat 2
    Quan es col·loquen arxius de música a la Xarxa, hi ha comunicació o distribució?
  • El desbordament de l'àmbit domèstic. La comunicació no és pública quan es produeix en l'àmbit "estrictament" familiar o domèstic. Aquesta és la raó per la qual es pot connectar un aparell de ràdio o de televisió a la llar: la comunicació que duem a terme no és un acte d'explotació ni, en conseqüència, està subjecte al poder d'autoritzar o prohibir del titular de la propietat intel·lectual. Però no us confongueu: la comunicació no deixa de ser pública perquè es produeixi a la llar, sinó perquè no hi ha "públic".

La definició legal va seguida d'una relació oberta de casos (art. 20.2 TRLPI: "especialmente, son actos de comunicación pública"), que va guanyar en complexitat com a conseqüència de la incorporació de les directives sobre satèl·lit/cable i bases de dades. Sense perjudici de la seva lectura directa i completa, podem simplificar l'article 20.1 TRLPI distingint dos supòsits bàsics:
  • Comunicació directa o immediata, sigui o no a partir d'un suport (comunicació entre presents). És la forma més tradicional. El col·lectiu o públic que gaudeix de l'obra és present a la sala o espai on té lloc la comunicació. Hi ha proximitat física entre comunicador i receptors. Seria el cas, per exemple, d'un concert, una projecció cinematogràfica o una exposició d'obres plàstiques [apartats a), b) i h) de l'article 20.2 TRLPI]. També s'hi podria incloure l'apartat g) (encara que al seu origen, com a antecedent, hi hagi un acte de radiodifusió), i també l'apartat j) (atesa la seva formulació omnicomprensiva).

  • Comunicació indirecta o a distància (telecomunicació o comunicació entre absents). Com ja s'ha apuntat, el desenvolupament de la tecnologia de les comunicacions ha fet possible la transmissió a distància de senyals, so i imatge. S'arriba, així, a un públic absent, físicament distant. Es tracta dels casos de transmissió (i retransmissió) sense fil, per cable o per satèl·lit -apartats c), d), e), f), i) i j) de l'article 20.1 TRLPI. També pertanyeria a aquest grup la comunicació interactiva mitjançant la Xarxa.

Dret de transformació
S'entén per transformació qualsevol modificació formal d'una obra "de la que se derive una obra diferente" (art. 21.1 TRLPI). La mateixa norma cita, com a exemples, els casos de la traducció i de l'adaptació (per exemple, es porta al cine una novel·la o una obra teatral). El que és essencial és que es creï una nova obra, que tindrà la consideració d'obra (subjectivament) derivada i (objectivament) composta. El dret de transformació atribueix al seu titular el poder d'autoritzar la creació -rectius, l'explotació- d'aquest tipus d'obres a partir d'una obra preexistent.
L'autoria correspon exclusivament a la persona o persones que duen a terme la transformació. Tanmateix, l'obra resultant de la transformació no es podrà explotar si no es compta amb el consentiment de l'autor de l'obra transformada.
En aquest sentit, i en consonància amb els articles 9, 11 i 12 TRLPI, l'article 21.2 TRLPI disposa:

"Los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformación corresponderán al autor de ésta última, sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de autorizar, durante todo el terminio de protección de los derechos sobre ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma, y en especial mediante su reproducción, distribución, comunicación pública o nueva transformación".

Aquesta posició de força permet a l'autor de l'obra preexistent d'exigir -si ho vol- una participació en l'explotació de l'obra composta o derivada de la seva, encara que no tingui sobre aquesta drets de propietat intel·lectual.
4.2.2.Un dret molt especial: l'anomenat dret de col·lecció
Encara que un autor hagi cedit els drets d'explotació sobre les seves obres, conservarà el dret a "publicarlas reunidas en colección escogida o completa" (art. 23 TRLPI). El dret de col·lecció se situa en un pla conceptual diferent dels altres que hem vist fins ara. Parlem de dret de col·lecció, però en realitat es tracta més d'una modalitat o submodalitat d'explotació que d'un dret equiparable als de reproducció, comunicació, distribució i transformació. Parlem de dret de col·lecció de la mateixa manera que ho fem de drets cinematogràfics o drets televisius, al·ludint no tant als instruments tecnicojurídics (reproduir, distribuir, etc.) com a mercats determinats. El dret a publicar en col·lecció no seria diferent del dret a publicar en fascicles, si no fos per la presència d'un component moral que ha portat a tipificar-lo i donar-li perfils propis.
L'autor ha cedit els drets d'explotació, però els conserva -tots i cada un d'ells- en la mesura necessària per a fer la col·lecció i explotar-la. És clar que es tracta d'un dret molt conflictiu en tant que el seu exercici xoca frontalment amb els interessos dels qui han adquirit els drets afectats (un editor, que ha adquirit els drets exclusius sobre un relat, de sobte comprova que té un competidor en el mateix autor). La justificació d'aquest dret no és aliena a raons extrapatrimonials, la qual cosa ha portat a suggerir que es tracta d'un nou dret moral que s'ha d'afegir a la llista de l'article 14 TRLPI (que seria, així, oberta). Tanmateix, la sistemàtica legal apunta clarament que el dret és patrimonial o econòmic.
4.2.3.Els anomenats drets de simple remuneració
La propietat intel·lectual és una propietat. La seva essència, com es diu, està en el poder d'excloure els altres: el de prohibir o autoritzar. És aquest poder de vet el que dóna a l'autor l'ocasió d'exigir una compensació per l'explotació de la seva obra. La remuneració és una conseqüència de la sobirania. En certes circumstàncies, tanmateix, l'autor veu retallar la seva sobirania.
Se'l priva del poder d'autoritzar o prohibir -essència dels drets exclusius- limitant la propietat intel·lectual a la mera percepció d'una compensació econòmica.
Es parla, llavors, de drets de simple remuneració. No es pot impedir la utilització, però almenys el cobrament per aquesta està assegurat.
Això no obstant, la categoria dels drets de simple remuneració és una categoria doctrinal. La llei, en la rúbrica que segueix l'article 23 TRLPI, parla simplement d'altres drets (altres drets d'autor; no altres drets de propietat intel·lectual, no autorals, que serien els anomenats drets afins). La seva naturalesa és indubtablement patrimonial, però la categoria com a tal resulta una mica heterogènia, fet que li resta utilitat. Encara s'ha de reflexionar més sobre això. De moment, i sense gaires pretensions, es podria dir que els drets de remuneració són una alternativa als exclusius en casos en què es considera que una determinada utilització no pot o no ha de quedar subjecta al possible vet de l'autor. El fet que es prescindeixi del seu consentiment es compensa d'alguna manera amb el caràcter irrenunciable i indisponible que solen presentar aquests drets (almenys quan els seus titulars són autors i artistes). Són objecte de gestió col·lectiva, o bé obligatòria (que és el normal) o bé simplement de fet (com en el cas de l'anomenat droit de suite o dret de participació dels artistes plàstics).
Aquests drets se solen veure com una minva o reducció del contingut de la propietat intel·lectual, en la mesura que el pas de l'exclusiva a la simple remuneració representa una pèrdua de força: l'autor perd el control absolut propi dels drets exclusius. Això no obstant, almenys en alguns casos, el fenomen té una altra lectura: es considera que, gràcies als drets de remuneració, l'autor participa en possibilitats d'explotació de les quals d'una altra manera quedaria exclòs. Fins i tot, de la mà d'aquesta categoria, s'han pogut atreure a l'àmbit de la propietat intel·lectual actes que, històricament, n'havien quedat fora, o bé com a conseqüència de l'esgotament del dret de distribució (droit de suite, art. 24 TRLPI) o bé per constituir actes de mer ús (còpia privada, art. 25 TRLPI).
Amb les limitacions que resulten de l'assenyalada heterogeneïtat de la categoria, hi podem incloure el dos drets que el TRLPI situa sota la rúbrica d'"altres drets" (dret de participació i dret de remuneració per còpia privada), i també els drets de remuneració per exhibició d'obres audiovisuals, per lloguer de fonogrames i enregistraments audiovisuals i per comunicació pública d'aquests.
El dret de participació dels autors plàstics (art. 24 TRLPI i RD 1434/1992)
La venda d'una obra plàstica pel seu autor era, tradicionalment, la seva única ocasió de lucre. A diferència d'altres creadors, les seves obres no es presten a una explotació per mitjà d'exemplars i, per tant, a una compensació proporcional a les vendes. Les seves obres eren i són úniques: no admeten reproducció en sentit propi. Això no obstant, hi ha un mercat secundari. Les obres plàstiques es revenen, de vegades amb grans beneficis, però els autors no poden controlar -autoritzar o prohibir- aquestes revendes. La primera venda representa exercitar el dret de distribució i aquest, com sabeu, s'esgota. Per aquest motiu, i com a conseqüència d'una activa campanya, el segle passat es va reconèixer a França als artistes plàstics un anomenat droit de suite, destinat a donar-los un percentatge en el preu de revenda de les seves obres. Aquest dret apareix en l'article 24 TRLPI sota el nom de dret de participació i ha estat objecte d'harmonització per una recent directiva, que l'ha estès a tota la Unió Europea i que obligarà a algunes reformes de la llei espanyola.
El dret de participació és irrenunciable i intransmissible (llevat mortis causa) i dóna als creadors plàstics una part del preu de revenda de les seves obres, hi hagi o no plusvàlua i sempre que la revenda tingui caràcter públic, entenent per aquesta, essencialment, l'existència d'una mediació professional.
El dret de remuneració d'autors i altres subjectes per la còpia privada de les seves obres i prestacions (art. 25 TRLPI i RD 1434/1992)
La còpia privada era històricament un acte irrellevant. Constituïa, tècnicament, un cas de reproducció. Però quedava fora del monopoli de l'autor en no constituir una forma d'explotació. Les coses van poder seguir així mentre la tecnologia disponible es va mantenir en un nivell rudimentari (quina importància té el fet que algú pugui copiar a mà part d'un llibre o, amb gran esforç, la seva totalitat? De minimis lex non curat). Però el desenvolupament tecnològic ha representat un canvi radical. Basta pensar en les fotocopiadores i en els aparells d'enregistrament d'àudio i vídeo. Per a aconseguir la còpia d'un article, un llibre, una composició musical o una pel·lícula ja no fa falta una costosa infraestructura. Les còpies es poden obtenir sense mediació empresarial (almenys, pel que fa a l'activitat de còpia en si, ja que, òbviament, sí que hi ha mediació en el que afecta la producció i venda dels aparells d'ús domèstic que tots utilitzem). De sobte, el que era intranscendent adquireix un enorme potencial lesiu. Encara que no és fàcil quantificar, les còpies privades redueixen les vendes. La còpia privada (acte de mer ús) es perfila, així, com un acte que competeix amb l'explotació normal de l'obra; fins i tot si ens limitem a fer còpies per a nosaltres i no -com és tan freqüent- també per a amics, parents i companys de feina.
Què es pot fer en aquest cas? Una possibilitat seria prohibir la còpia privada, però es tractaria d'una solució d'impossible posada en pràctica i, potser, lesiva de drets com la intimitat; encara que, com veureu, en algun cas s'hi ha optat. També es podria especular amb la possible prohibició o il·legalització de la producció dels mitjans o aparells susceptibles d'utilitzar-se per a aquest tipus de còpies. Tanmateix, aquesta tampoc no sembla una bona solució, ja que xoca amb el desenvolupament tecnològic i amb l'aparició de noves activitats empresarials. La solució més sensata passa per no prohibir ni l'acte ni els mitjans i buscar procediments alternatius per a minimitzar els danys o, en altres paraules, procediments perquè els autors i titulars participin de les indústries emergents.
L'última solució és la més estesa i la que adopta la nostra llei. L'article 31.2 TRLPI legitima la còpia privada. Les obres ja divulgades, diu, "podrán reproducirse sin autorización del titular [...] para uso privado del copista [...] y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa". Però aquesta licitud, és "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 99,a) de esta Ley"; és a dir, sense perjudici del dret a percebre una compensació i sense perjudici també que -malgrat tot- hi ha casos en què el legislador s'ha decidit a prohibir el que no sembla possible impedir [art. 99,a): prohibició de la còpia privada de programes d'ordinador; a la qual s'ha d'afegir la que afecta les bases de dades electròniques, ex art. 34.2, a) TRLPI].
Com diu l'article 25.1 TRLPI, es tracta de "compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir". Els aspectes o elements més rellevants d'aquest dret són els següents:
  • Consisteix en un gravamen sobre el preu dels aparells i mitjans susceptibles d'utilitzar-se per a la realització de còpies privades (fotocopiadores, enregistradores de so i imatge, cintes, etc.). S'estableix segons el seu potencial (capacitat de còpia, durada de les cintes, etc.). Quan el consumidor adquireix aparells o mitjans, una part del preu que paga correspon a aquest concepte, transferit pel venedor.

  • Com a resultat del punt anterior, no es paga per còpia. La remuneració és alçada, "equitativa i única" per a cada una de les modalitats previstes i es liquida cada any, normalment mitjançant acord entre els sectors interessats i les entitats de gestió col·lectiva.

  • No s'aplica a totes les obres, només a les divulgades en forma de llibre (o publicacions assimilades), fonogrames, videogrames o altres suports sonors, visuals o audiovisuals.

  • Els deutors són els fabricants o, si escau, importadors.

  • Els beneficiaris o creditors són els autors d'obres explotades en alguna de les formes indicades. Però no solament ells; aquest dret també beneficia els editors de llibres i productors de fonogrames o enregistraments audiovisuals, i també els artistes intèrprets i executants les actuacions dels quals han estat fixades.

  • És un dret de gestió col·lectiva obligatòria, de manera que les diferents entitats concurrents poden -gairebé ho han de fer- actuar de manera conjunta.

La tecnologia, tanmateix, ha continuat evolucionant. Al costat de la còpia privada analògica (paper, cassets, etc.) ha aparegut la còpia privada digital, que ha representat una nova revolució. Les obres en aquest nou format són molt més vulnerables davant del fenomen de la còpia. Les còpies digitals són perfectes (desapareix la distinció entre original i còpia) i, a més, almenys pel que fa al procés en si, el cost de realització tendeix a zero. Comparats amb la capacitat de còpia d'un ordinador personal amb tots els seus perifèrics, la fotocopiadora i l'aparell de vídeo semblen joguines rudimentàries. Si a això li afegim les potencialitats d'Internet, l'efecte pot ser demolidor. L'amenaça és tan formidable que la còpia privada s'ha situat en el centre de la polèmica, amb un considerable protagonisme en les discussions que van precedir la Directiva de drets d'autor i afins en la societat de la informació. A l'empara d'aquest debat, respostes que s'havien rebutjat com a absurdes o inviables van aparèixer novament. Entre aquestes, hi ha la de la mera i simple prohibició (que és, per cert, com sabeu, la solució adoptada en els articles 99, a) i 34.2 TRLPI, respectivament per als programes d'ordinador i les bases de dades electròniques).
S'ha de tenir en compte que la prohibició ja no seria avui un brindis al sol. La tecnologia ha desenvolupat procediments o sistemes anticòpia. El que era impossible ha deixat de ser-ho. Les obres avui es poden protegir, de manera gairebé física, mitjançant la mateixa tecnologia. N'hi ha prou, llavors, de dispensar tutela legal a les mesures tecnològiques per a tancar el cercle i donar als titulars de drets un nivell de control abans inimaginable. En principi, la Directiva no ha prohibit la còpia privada, l'analògica ni la digital. Però el resultat pot ser equivalent si els titulars estableixen mesures tecnològiques de protecció i no es preveuen expedients per a l'aixecament d'aquestes mesures. La possible imposició legal de "contramesures" per a permetre la còpia privada, això no obstant, ha quedat exclosa per a l'entorn interactiu en xarxa. En aquest, es pot suposar, regnaran la tecnologia i les llicències d'ús. En qualsevol cas, per a conèixer el règim definitiu de la còpia privada s'haurà d'esperar que la Directiva s'incorpori al dret intern mitjançant l'oportuna llei de transposició. A hores d'ara, segueix pendent, tot i que sembla imminent.
Els drets de remuneració dels autors, per lloguer de fonogrames i enregistraments audiovisuals (art. 90.2 TRLPI) i per exhibició d'obres audiovisuals (art. 90.3 TRLPI). L'article 90.4 TRLPI
Són drets que es reconeixen per certs actes d'explotació en favor d'autors que han cedit els drets exclusius sobre la seva creació als productors, o bé de fonogrames o bé d'enregistraments audiovisuals:
  • L'autor que hagi cedit el dret de lloguer de les seves obres incloses en fonogrames o enregistraments audiovisuals "conservará el derecho irrenunciable a obtener una remuneración equitativa por el alquiler de los mismos" (art. 90.2 TRLPI).

  • Els autors d'obres audiovisuals "tendrán derecho a percibir de quienes exhiban públicamente dicha obra un porcentaje de los ingresos procedentes de dicha exhibición pública". "Los empresarios de salas públicas o de locales de exhibición deberán poner periódicamente a disposición de los autores las cantidades recaudadas en concepto de dicha remuneración" (art. 90.3 TRLPI).

  • L'article 90.4 TRLPI reconeix també als autors d'obres individuals que siguin objecte de "proyección, exhibición o transmisión debidamente autorizadas [...] sin exigir pago de un precio de entrada", el dret "a percibir la remuneración que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la entidad de gestión correspondiente". No és clar, no obstant això, si es tracta d'un autèntic dret de remuneració.

5.Els límits al dret d'autor

No hi ha drets absoluts. Ni tan sols ho són els drets fonamentals. La propietat intel·lectual no és una excepció. En aquest camp, és fins i tot més visible el compromís entre interessos individuals i col·lectius, sense oblidar els de la indústria que intervé entre uns i altres.
Per a exposar de manera raonablement breu aquesta matèria, poden ser útils algunes distincions: d'una banda, entre límits propis i impropis i, de l'altra, dins dels primers, entre límits temporals i substantius.
  • Límits propis i impropis: interessos dels creadors i necessitats de la indústria. La posició de l'autor és molt sòlida. Pel sol fet de la creació, té la propietat intel·lectual de les seves obres. Qui vulgui dur a terme algun acte d'explotació l'haurà de fer amb el seu consentiment. A la pràctica, això no obstant, les lleis solen establir expedients per a facilitar a la indústria l'adquisició dels drets que necessita per a la seva activitat. A tall d'exemple, es presumeix que l'empleat cedeix al seu patró els drets d'explotació o que els autors que efectuen l'obra audiovisual ho fan en favor del productor. Aquests expedients es poden considerar límits impropis al dret d'autor. Faciliten el canvi de titularitat, total o parcial, del contingut patrimonial, però no erosionen ni debiliten la propietat intel·lectual com a institució.

  • Límits propis: interessos dels creadors i interessos de la col·lectivitat. L'equilibri també s'ha d'establir -abans fins i tot- entre els interessos individuals dels creadors i els generals de la col·lectivitat. S'han de protegir els autors, tant per raons de justícia (retribució de la creativitat) com d'interès (estímul de la producció en benefici de tots). Tanmateix, també s'ha d'assegurar que la propietat intel·lectual no acabi essent un obstacle, o bé per a la mateixa creativitat (una barrera per a accedir a fonts que han de ser comunes), o bé per a drets o interessos bàsics en societats obertes (opinió, informació, educació, etc.). Encara que sigui una simplificació, podem identificar tres grans expedients en què es concreta la transacció -l'equilibri- entre creadors i societat:

    • La definició o delimitació. Establir què és i què no és objecte de propietat intel·lectual -és a dir, fixar les fronteres objectives de la institució- és la primera gran decisió. Limitar-la a la forma d'expressió excloent-ne el material brut (idees, fets, dades, mètodes, etc.) deixa un ampli espai perquè la societat respiri i es mogui amb llibertat.

    • Els límits temporals. La propietat intel·lectual recau sobre un material tan sensible des del punt de vista social que la perpetuïtat es considera inadmissible. Les obres, passat cert temps, cauen en el domini públic i poden ser explotades lliurement per tots en règim d'oberta concurrència.

    • Els límits substantius (excepcions i limitacions). L'existència del domini públic representa una transacció en diferit. S'admet la propietat individual sobre les creacions actuals perquè les generacions venidores les puguin explotar lliurement. Però amb això no n'hi ha prou. La satisfacció de certs drets o interessos no pot esperar. Aquest és l'objectiu dels anomenats límits materials o substantius, als quals internacionalment s'al·ludeix com a excepcions i limitacions. Conèixer-los és fonamental, ja que defineixen els casos en què podem explotar una obra aliena sense necessitat d'autorització del seu titular i fins i tot, encara que no sempre, sense compensar-lo econòmicament.

Atès que ja s'han tractat el concepte i la justificació de la propietat intel·lectual, ara ens centrarem en els que hem anomenat límits temporals (durada en la terminologia legal) i substantius o excepcions (simplement límits en la terminologia legal).

5.1.Límits temporals de la propietat intel·lectual. El domini públic

La propietat intel·lectual podria ser eterna. Ho és qualsevol altra propietat i no ens escandalitzem per això. Les persones passen, la propietat roman. Hauria d'ocórrer el mateix amb la propietat intel·lectual? En favor de la resposta positiva està la seva mateixa naturalesa. La propietat intel·lectual, "la més sagrada de les propietats", no es basa en l'apropiació (del que existeix), sinó en la creació (del que no existia). Malgrat tot, hi ha un ampli acord sobre la necessària temporalitat de la propietat intel·lectual, tant per al dret d'autor, que ara constitueix el nostre centre d'atenció, com per als drets afins.
5.1.1.Els terminis: norma prínceps i regles especials
En el cas dels drets afins s'haurà de veure cada una de les seves normes, ja que s'estableixen terminis diferents. En el del dret d'autor hi ha una regla general o norma prínceps, més una sèrie de normes particulars per a casos especials. A això s'ha d'afegir una particular forma de còmput del temps. Quan el termini venç, les obres cauen en l'anomenat domini públic.
a) La norma prínceps
Setanta anys post mortem auctoris (p. m. a.). Per a explicar la pluriautoria, preníem un model bàsic de referència; en substància, el de la persona identificada que crea sola. Aquest és el model al qual s'aplica el termini bàsic de l'article 26 TRLPI: "Los derechos de explotación de la obra durarán toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o declaración de fallecimiento". Fixeu-vos que, encara que parlem de durada de la propietat intel·lectual, només es tracta de la seva faceta patrimonial, ja que la moral -com sabeu- té regles pròpies.
b) Les regles especials
A partir del model bàsic, podem introduir variables. Què ocorre si l'autor és desconegut? I si l'obra no s'ha divulgat? I si hi ha diferents autors? Aquestes preguntes i alguna altra són objecte de resposta legal expressa:
  • L'autor desconegut. Si l'obra és anònima o divulgada sota pseudònim, no podem prendre com a referència la vida de l'autor. En aquest cas, la durada també serà de setanta anys, però comptats a partir de la divulgació lícita de l'obra (art. 27.1 TRLPI). Es tracta, tanmateix, d'una solució d'urgència. Si abans de complir aquest termini s'arriba a saber qui és l'autor, s'aplicarà la norma prínceps.

  • Les obres pòstumes i obres no divulgades d'autor ignorat. En la rúbrica de l'article 27 TRLPI apareix una referència a obres pòstumes, que es relaciona de manera gairebé immediata amb el número 2 del precepte. Es tracta, tanmateix, d'una rúbrica enganyosa. L'article 27 no es refereix en cap lloc a les obres pòstumes, que són les divulgades després de la mort de l'autor i a les quals s'aplicarà la regla general de setanta anys p. m. a. Encara que es tracta d'una qüestió confusa, probablement l'article 27 TRLPI s'ha d'entendre referit als casos d'obra no divulgada i d'autor ignorat.

  • Obres en col·laboració i col·lectives. En aquestes, el problema deriva de l'existència de diferents autors. La solució consisteix a comptar el termini de setanta anys a partir de la mort de l'últim coautor supervivent (obres en col·laboració, art. 28.1 TRLPI) o a partir de la divulgació (obres col·lectives, art. 28.2 TRLPI). Això no obstant, si en aquest últim cas els autors estiguessin identificats, s'aplicaran els articles 26 o 28.1, és a dir, es farà el càlcul a partir de la mort de l'autor o, si escau, de l'últim supervivent. La durada dels drets sobre l'obra col·lectiva és independent dels drets sobre les diferents contribucions, a les quals s'aplicaran les regles generals de l'autoria individual o, si escau, en col·laboració (art. 28.2 2n. paràgraf TRLPI).

  • Obres compostes i obres publicades per parts. En realitat, no hi ha norma especial per a l'obra composta. Simplement s'aplicaran els criteris generals, de manera independent, a l'obra preexistent i a la composta. Per al que sí hi ha norma especial és per a les obres publicades per parts, per a les quals l'art. 29 estableix la regla del còmput separat per a cada part o element.

c) La regla de còmput del temps
Encara que parlem de setanta anys p. m. a. per simplificar, en realitat el criteri de còmput és una mica diferent. No es parteix exactament de la mort, sinó de l'1 de gener de l'any següent. El mateix es farà quan el punt de referència siguin les dates de divulgació o, encara que no es digui res, de creació de l'obra (art. 30 TRLPI). El que es busca és una simplicitat més gran en el càlcul.
d) El domini públic
El venciment del termini de durada dels drets d'explotació significa que l'obra cau en el domini públic. En aquesta situació, les obres poden ser utilitzades -és a dir, explotades- per qualsevol, encara que s'han de respectar els drets morals de paternitat i integritat (art. 41 TRLPI). S'ha suggerit de vegades que el domini públic hauria de ser de pagament. Algun país imposa una taxa sobre el domini públic, però té poc a veure amb el dret d'autor. A Espanya, en qualsevol cas, la utilització d'obres en el domini públic no solament és lliure, sinó també gratuïta. Això no obstant, excepcionalment hi pot haver obres rescatades del domini públic sobre les quals no es reconeixeran drets d'autor, però sí drets afins en favor de l'editor (art. 129 TRLPI).

5.2.Límits substantius (excepcions i limitacions)

Com s'ha explicat, hi ha drets i interessos la realització dels quals no pot esperar que una obra arribi al domini públic. Hi ha raons de molt de pes que, en certs casos, poden portar a restringir els drets exclusius de l'autor. Es concreten en els anomenats límits substantius al dret d'autor o, amb la terminologia que sembla que s'imposa internacionalment, excepcions i limitacions. A l'empara d'aquests, es poden dur a terme actes que, d'una altra manera, quedarien sota el poder de vet de l'autor. És essencial conèixer-los, ja que per aquests passa sovint la frontera que separa les activitats lícites de les infraccions. Els límits no coincideixen en tots els països, ja que reflecteixen cultures i tradicions. Seguidament, analitzarem els que el nostre legislador ha decidit establir. Això no obstant, abans de fer-ho serà útil deixar assentats alguns principis generals. Conclourem amb una referència a la Directiva de drets d'autor i afins en la societat de la informació que, precisament, encara que amb poc èxit, ha intentat harmonitzar en aquest punt les legislacions dels diferents estats de la Unió.
5.2.1.Principis o idees generals en matèria de límits
Els límits expressen i concentren fortes tensions, per la qual cosa cal moure's amb prudència. De moment, podem destacar algunes idees, encara que sigui de manera molt resumida:
  • Independència. En exposar els drets d'explotació, hi va haver ocasió de destacar la seva independència (art. 23 TRLPI). Doncs bé, aquesta independència també es reflecteix en els límits o excepcions que els afecten. No hi ha límits "a la propietat intel·lectual" o "als drets d'autor" en general. Hi ha límits a drets concrets d'explotació (reproducció, distribució, etc.), ja siguin els afectats un, diversos o, fins i tot, tots.

  • Beneficiaris. Els límits o excepcions no sempre s'estableixen, de manera indiscriminada, en favor de qualsevol persona. Alguns beneficien a tots. Però d'altres només beneficien determinats subjectes o categories de subjectes (per exemple, biblioteques públiques).

  • Respecte als drets morals. En principi, els límits afecten drets d'explotació. Les activitats fetes a l'empara d'aquests han de respectar els drets morals. Aquest respecte es produirà en la mesura possible (per exemple, en citar ha d'indicar qui és l'autor, però inevitablement l'obra es fragmenta). Això no obstant, almenys hi ha un dret moral per al qual el respecte és gairebé absolut: el dret de divulgació.

  • Fonamentació. Darrere dels límits, sempre hi ha d'haver una raó prou poderosa per a desposseir un propietari del dret a decidir sobre el que és seu. Sens dubte, el legislador és qui fa les valoracions i pren les decisions. Normalment, els límits responen a valors superiors, amb rang constitucional (llibertat d'expressió, dret a la informació, etc.), però no sempre és així. També poden respondre a simples interessos generals (seguretat, desenvolupament de procediments judicials o administratius, etc.), cas en què s'haurà d'accentuar l'excepcionalitat.

  • Excepcionalitat i necessitat de control. La prova dels tres passos (three step test). La qüestió dels límits es podria abordar des de punts de vista diametralment oposats. Són els límits una excepció que treu a l'autor el que és seu o és la propietat intel·lectual l'excepció i els límits són un curs de tornada a la normalitat, que permet de restituir a la societat el que li pertany? La nostra tradició adopta el primer punt de vista. Els límits són excepcionals i així s'han de veure, tant en el moment de reconèixer-los com en el d'aplicar-los a la pràctica, sense portar-los més enllà del que la seva finalitat demani. La consciència que, objectivament, són una amenaça susceptible de ser mal utilitzada ha portat a l'establiment del que es coneix com a prova dels tres passos. Segons aquest test, els límits s'establiran només en casos especials, sense causar un perjudici injustificat als legítims interessos de l'autor i sense detriment de l'explotació normal de les obres afectades (art. 40 bis TRLPI). Aquesta prova funciona com a clàusula de salvaguarda o límit del sistema de límits.

5.2.2.Els límits acollits en la legislació espanyola
Els articles 31 i següents del TRLPI (més algun altre precepte desubicat) recullen els límits que, segons la nostra tradició i la valoració efectuada, han estat acceptats a Espanya. Per a una comoditat més gran, se'ls pot reunir en grups. Ho podríem fer depenent del dret o obra afectats, però aquí s'atendrà la raó de ser o justificació principal subjacent. Es tracta, en qualsevol cas, d'un simple recurs expositiu, no exempt d'inconvenients que interessa assenyalar. En aquest sentit, en bastants límits concorren diferents raons, mentre que en d'altres resulta difícil trobar-ne una de sola. D'altra banda, l'ordenació segons les raons o justificacions es presta a l'equívoc de pensar que aquestes són límits en si mateixes, quan no és així: que hi hagi límits en favor de l'educació o la informació no significa -excepte com a manera de parlar- que hi hagi una "excepció educativa" o "informativa", més enllà de la concreta configuració legal. Així mateix, encaixar un límit sota una justificació determinada, veure-ho només des d'aquesta, implica segurament fer supòsit de la qüestió en bastants problemes. Finalment, hi ha algunes obres que necessitarien un tractament ad hoc, ja que tenen el seu propi sistema de límits: és el cas dels programes d'ordinador i, en part, les bases de dades.
Malgrat tot, de vegades és més útil per a guiar-se un mal croquis que una bona foto, foto que, en qualsevol cas, és a la llei. Amb totes les excepcions apuntades, els límits o excepcions es poden ordenar segons les justificacions següents:
Límits en favor del dret d'informació
Una societat oberta es basa, entre d'altres coses, en el dret a donar i rebre informació amb la màxima llibertat. Es tracta d'un dret fonamental -art. 20.1,d) CE. La informació, tanmateix, rarament consisteix en fets o dades nus, sinó que adopta una forma expressiva que, si és original, serà objecte de propietat intel·lectual. Per a evitar que el poder de vet del seu titular vagi en demèrit del dret general a la informació, normalment quan es tracta d'assumptes d'actualitat, se li imposen alguns límits que afecten els aspectes següents o s'hi refereixen:
  • Treballs i articles sobre temes d'actualitat difosos pels mitjans de comunicació social (art. 33.1 TRLPI). El titular dels drets no podrà impedir que "sean reproducidos, distribuidos y comunicados públicamente". Això no obstant, aquesta possibilitat no es concedeix a qualsevol persona. Només als altres mitjans de comunicació social i "siempre que no se hubiera hecho constar en origen la reserva de derechos". En tot cas s'hauran de citar la font i l'autor. Aquest, a més, haurà de percebre una remuneració. S'exclouen les "colaboraciones literarias", per a les quals sempre serà necessari el consentiment de l'autor.

  • Conferències, al·locucions i informes pronunciats en públic (art. 33.2 TRLPI). Es podran reproduir, distribuir i comunicar lliurement, "siempre que estas utilizaciones se realizen con el exclusivo fin de informar sobre la actualidad". Aquesta última exigència no s'aplicarà als discursos pronunciats en sessions parlamentàries o de corporacions públiques.

  • Obres susceptibles de veure's o sentir-se en ocasió d'informacions sobre esdeveniments d'actualitat (art. 35.1 TRLPI). En aquest cas, ens trobem davant d'un límit per accident. L'obra afectada -que es podrà reproduir, distribuir i comunicar lliurement- no té en si cap interès informatiu. Simplement estava allà en el moment i lloc equivocats. No hi ha cap altre remei que utilitzar l'obra en qüestió, sota pena d'haver de renunciar a informar. La reproducció, distribució i/o comunicació és accidental i inevitable.

  • Recopilacions periòdiques en forma de ressenyes o revistes de premsa (art. 32 paràgraf 2n. TRLPI). L'objecte de la ressenya o revista de premsa és donar compte, de manera breu i concisa, de les publicacions més rellevants en altres mitjans en un període determinat. En aquest cas, l'actualitat no és un requisit de la informació. El que s'ha pretès és facilitar als ciutadans una visió més completa de la realitat, fins i tot partint d'un únic mitjà. Aquestes recopilacions, que han de ser periòdiques, tenen la consideració de cites (art. 32 paràgraf 1r. TRLPI, vegeu infra). Per tant, només es podran prendre fragments i s'hauran de consignar l'autor i la font. No és necessari que es faci amb finalitats d'"análisis, comentario o juicio crítico" i menys encara que hi hagi una finalitat docent o d'investigació. Sí que és exigible, en canvi, que la utilització de l'obra aliena es faci només en la mesura justificada per la finalitat d'aquesta incorporació, finalitat que, en aquest cas, no pot ser una altra que la informació. No es tracta que els lectors d'un diari llegeixin íntegrament la part més rellevant del que s'ha publicat en els altres (cosa que només serà possible si es tracta de "trabajos o artículos sobre temas de actualidad"). Es tracta, simplement, que sàpiguen quins assumptes han merescut l'atenció d'altres mitjans i coneguin el que és essencial del seu tractament.

Límits en favor de la llibertat d'expressió
L'art. 20.1,d) de la Constitució empara el dret a donar i rebre informació veraç. El mateix article, en l'apartat 1,a), reconeix un altre dret no menys essencial en les societats civilitzades, la llibertat d'expressar pensaments, idees i opinions, al qual s'ha d'afegir l'apartat 1,b), que reconeix el dret a la producció i creació literària, artística i científica.
L'art. 20.1 CE actua a favor dels autors donant caràcter fonamental al dret a crear. Però també ho fa en contra seva en la mesura que justifica certes excepcions a l'exclusiva de l'autor. Ho fa, això no obstant, d'una manera molt limitada. Recordeu que el conflicte entre propietat intel·lectual i llibertat d'expressió no es pot donar en el terreny dels pensaments, idees i opinions en si mateixes, ja que no són susceptibles d'apropiació. Els límits o excepcions en favor de la llibertat d'expressió no són expedients per a ajudar incapaços o aprofitats. Qui no se sàpiga expressar amb el seu llenguatge, que calli o citi. Els límits essencialment basats en la llibertat d'expressió d'idees, pensaments i opinions són els següents:
  • La citació (art. 32 paràgraf 1r. TRLPI). Segons l'article 32, paràgraf 1r. TRLPI: "Es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico, fotográfico, figurativo o análogo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis comentario o juicio crítico. Dicha utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de tal incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada". En vista d'aquesta norma, sembla clar que el comunament anomenat -però no per la llei- dret de citació presenta alguns aspectes segurs i d'altres summament conflictius. Són segures l'exigència de divulgació (no es pot citar obres no divulgades) i la de respecte a la paternitat (que s'estén a la font). També hi ha bastant claredat quant a l'exigència que es tracti de fragments, excepte en el cas de fotografies i obres plàstiques (això no obstant, què és un fragment? Quant es pot prendre d'una obra aliena? I, en el cas d'obres fotogràfiques o plàstiques, què s'entén per obra aïllada?). Els dubtes, en canvi, són enormes quan es repara en la justificació o finalitat. D'una banda, es parla d'inclusió "a título de cita o por su análisis, comentario o juicio crítico". Però, de l'altra, immediatament, s'afegeix que la utilització només es podrà fer "con fines docentes o de investigación". Òbviament, aquesta precisió final estreny enormement l'espai per a la citació, ja que sembla que, si l'anàlisi, comentari o judici crític no es produeixen en el marc de la docència o la investigació, no seran lícits. Si no es vol deixar en no res aquest límit, no hi ha més remei que fer una interpretació flexible dels termes docència i investigació. En aquest sentit, cal dir que la Directiva europea sobre lloguer i préstec preveu una remuneració als autors quan els Estats estableixin excepcions al dret exclusiu de préstec. Espanya ha estat objecte d'un procediment d'infracció per part de la UE per aquest motiu.

  • La paròdia (art. 39 TRLPI). Segons l'article 39 TRLPI:

    "No será considerada transformación que exija consentimiento del autor la parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor".

    Es recull aquí una de les excepcions més notables als drets de l'autor, tant en extensió com en intensitat, ja que afecta el dret de transformació. Tanmateix, compta amb una llarga tradició en la nostra cultura i una justificació molt sòlida. La deformació, normalment humorística i ridiculitzant, és un dels expedients més coneguts -i demolidors- per a l'exercici de la crítica; una crítica que, en aquest cas, se serveix de la mateixa obra criticada, que és, alhora, instrument i víctima. La desmitificació o la ridiculització dels símbols són en si formes valuoses d'expressió d'opinions i pensaments, mereixedores de protecció, fins i tot a costa de sacrificar els drets de l'autor.

    Activitat 3
    L'afirmació que, en la paròdia, una obra és, alhora "instrument i víctima" no està exempta de polèmica. Es pot emparar en l'article 39 TRLPI la utilització de la música de cançons conegudes per a aplicar-los una lletra diferent en què es critica o ridiculitza persones conegudes?
Límits en favor de la docència i/o la investigació
S'inclou aquí algun de ja conegut (la citació), al costat d'altres de nous:
  • La citació (art. 32 paràgraf 1r. TRLPI). La possibilitat de citar obres alienes divulgades es justifica en el nostre dret per la presència de finalitats docents o d'investigació. Tanmateix, com s'ha dit, el seu àmbit ha de ser més gran. Per això, s'ha inclòs també, entre els límits en favor de la llibertat d'expressió, a l'exposició de la qual cal remetre's.

  • Reproducció amb finalitats d'investigació (art. 37.1 TRLPI). Els museus, biblioteques, fonoteques, hemeroteques i arxius de titularitat pública o que, fins i tot no essent-ho, estiguin integrats en institucions de caràcter cultural o científic, podran fer lliurement reproduccions "para fines de investigación", sempre sense ànim de lucre. El cercle de beneficiaris és ampli, però determinat (no inclou, per exemple, les empreses). En aquest cas no es parla d'accés a la cultura, ni tan sols d'educació, només d'investigació, concepte que, aïllat, s'haurà d'interpretar de manera estricta (no tothom qui vol esbrinar alguna cosa es pot considerar investigador).

  • Utilització de bases de dades per a il·lustració de l'ensenyament o per a investigació científica [art. 34.2, b) TRLPI]. Aquest és un límit inclòs en la nostra Llei en ocasió de la incorporació de la Directiva sobre bases de dades. El seu contingut i abast no són fàcils de determinar a partir de la lletra de la Llei, que acull una formulació molt àmplia. Es parla d'utilització, terme que pot incloure qualsevol acte (reproducció, distribució, comunicació, etc.). No s'especifiquen els beneficiaris. Les úniques restriccions deriven de la finalitat (ensenyament o investigació) i de l'absència d'un "objectiu comercial". L'imparable tendència a incloure totes les obres en bases de dades i la mateixa amplitud d'aquest concepte atorguen a aquest límit un considerable potencial desestabilitzador, fins al punt que, segons la lectura que se'n faci, podria arribar a ser el curs d'una autèntica "excepció educativa" o "d'investigació". Tanmateix, per a evitar malentesos, és important deixar clar que el límit afecta la mateixa base, no el seu contingut. El fet d'incloure una obra en una base de dades no la subjecta al límit de l'article 34.2,b) TRLPI.

Límits en favor del dret d'accés a la cultura
L'article 44.1 de la Constitució reconeix el dret d'accés a la cultura. Aquest dret és present en alguns dels límits ja analitzats, si no en tots. Tanmateix, adquireix un paper preponderant o exclusiu en uns altres, en què no hi ha exigències o finalitats addicionals específiques com puguin ser l'educativa o la d'investigació. Aquesta és la raó de la seva presentació separada.
  • Préstec bibliotecari (art. 37.2 TRLPI). L'excepció afecta en aquest cas el dret de distribució, en la seva modalitat de préstec. L'elenc de beneficiaris és amplíssim, encara que no deixi de ser determinat: "museos, archivos, bibliotecas, hemerotecas, fonotecas o filmotecas de titularidad pública o que pertenezcan a entidades de interés general de carácter cultural, científico o educativo sin ánimo de lucro, o a instituciones docentes integradas en el sistema educativo español". L'excepció afecta el poder de vet, però també la remuneració que s'exclou. Es tracta d'una excepció nascuda en principi per a les biblioteques i els llibres que, tanmateix, ha estès el seu àmbit a tot tipus d'obres. La seva justificació històrica és clara: evitar que la falta de mitjans es converteixi en una barrera insalvable per a l'accés a la cultura. Però, una vegada més, no falta la polèmica: per què els autors -i titulars- han de finançar la cultura? Per què no se'ls compensa almenys? En aquest sentit, cal dir que la Directiva europea sobre lloguer i préstec preveu una remuneració als autors quan els Estats estableixin excepcions al dret exclusiu de préstec. Espanya ha estat objecte d'un procediment d'infracció per part de la UE per aquest motiu.

  • Accés a la cultura i dret d'inèdit (art. 40 TRLPI). Els límits han de respectar els drets morals, particularment el de divulgació, que ho serà de manera gairebé absoluta. Ja hem esmentat, però, el debilitament post mortem d'aquest dret en la seva faceta negativa. Quan, mort l'autor, són els seus drethavents qui es neguen a divulgar, "el Juez podrá ordenar las medidas adecuadas" per a donar satisfacció al dret d'accés a la cultura reconegut en l'article 44 CE.

Límits en favor de la igualtat: discriminació positiva
Segons l'article 31 TRLPI: "Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor [...] 3o. Para uso privado de invidentes, siempre que la reproducción se efectue mediante el sistema Braille u otro procedimiento específico y que las copias no sean objeto de utilización lucrativa". Sens dubte, amb això es protegeixen el dret d'informació, la mateixa llibertat d'expressió i l'accés a la cultura. Però, en aquest cas, no és necessari acollir-se a aquests objectius. N'hi ha de més immediats: discriminar positivament els qui pateixen una minusvalidesa facilitant la creació de cursos específics per al gaudi de les obres.
Límits destinats a satisfer interessos o necessitats del funcionament de l'Estat i les institucions
Segons l'article 31.1 TRLPI, és lícita la reproducció sense autorització d'obres ja divulgades, "como consecuencia o para constancia en un procedimiento judicial o administrativo". En el mateix sentit, i per a bases de dades, podeu veure l'article 34.2,c) TRLPI, que afegeix les "finalitats de seguretat".
Límits en favor dels usuaris legítims
Fins ara, ens hem referit a límits al servei de drets fonamentals o interessos generals més o menys sòlids. Al costat d'aquests hi ha altres límits la funció dels quals és merament instrumental. Pretenen facilitar que un ús o utilització lícita -per comptar amb autorització del titular o de la llei- es pugui dur a terme en tota la seva extensió lògica, la qual cosa evitaria el seu bloqueig pels drets exclusius que conserva l'autor o titular. S'han de considerar aquí els casos següents (encara que siguin majoritàriament més aviat el que hem anomenat límits impropis):
  • Utilització de bases de dades (art. 34.1 TRLPI). Qui és usuari legítim d'una base de dades (es pensa sobretot en l'electrònica) ha de poder fer "todos los actos que sean necesarios para el acceso al contenido de la base de datos y su normal utilización por el propio usuario, aunque estén afectados por cualquier derecho exclusivo" de l'autor. Si usar una base de dades exigeix la realització de còpies efímeres a l'ordinador o fins i tot la realització d'una còpia estable de part de la base (per exemple, el programa), l'usuari -legítim- no necessitarà cap autorització addicional.

  • Utilització de cable i satèl·lit per a dur a terme una comunicació pública autoritzada (art. 36.1 i 2 TRLPI). Quan algú ha estat autoritzat a comunicar públicament una obra mitjançant la seva emissió, també la pot transmetre per cable, de manera simultània i íntegra, sense excedir de la zona geogràfica prevista en l'autorització. Es tracta, simplement, que l'emissió pugui arribar a tot el públic potencial de la zona en qüestió, salvant amb els mitjans tècnics adequats (cable) els possibles problemes d'altres formes d'emissió (per exemple, un país o regió muntanyosa amb valls on el senyal sense fil no arriba bé). Repareu, en qualsevol cas, que s'ha de tractar de la mateixa entitat i que la transmissió per cable ha de ser simultània i íntegra (art. 36.1 TRLPI). La mateixa raó es dóna en el cas de l'art. 36.2 TRLPI. L'entitat autoritzada per a emetre una obra pot recórrer a una altra entitat per a valer-se d'un sistema de comunicació per satèl·lit. L'entitat que dirigeix el senyal cap al satèl·lit presta un suport únicament tècnic perquè l'entitat autoritzada pugui dur a terme l'emissió a partir del senyal rebut des del satèl·lit (per exemple, es tracta d'emetre a Espanya un espectacle que té lloc a Austràlia: la mediació per a l'ús d'un satèl·lit no està subjecta a una nova i diferent autorització).

  • Còpia tècnica a efectes de radiodifusió (art. 36.3 TRLPI). Quan se cedeix el dret de comunicació pública d'una obra per a la seva radiodifusió, el cessionari està autoritzat per la llei a efectuar una còpia tècnica per a facilitar-la. L'entitat haurà de dur a terme la còpia o enregistrament "por sus propios medios" i únicament per a fer "por una sola vez" la comunicació pública autoritzada.

Casos de justificació dubtosa o difícil
Finalment, hi ha alguns casos en què la justificació és dubtosa o, almenys, difícil. Es tracta d'hipòtesis heterogènies, però alguna és molt important.
  • Còpia privada [art. 31.2 i 34.2, b) TRLPI]. Ja n'hem tingut ocasió de parlar en tractar dels anomenats drets de remuneració. En principi, aquesta possibilitat hauria de ser admesa pel fet de no traspassar la frontera entre el que és públic (explotació) i el que és privat (ús). Tanmateix, com sabem, fa temps que la tecnologia ha afectat aquesta frontera, la qual cosa ha obligat a reconèixer transcendència a alguns actes estrictament privats. Aquest fenomen s'ha accentuat de la mà de la tecnologia digital, que permet còpies perfectes i en un nombre indefinit. Però per què, essent actes lesius funcionalment equivalents els d'explotació, no s'han sotmès al poder de vet de l'autor o titular? Per què es permeten i s'estableix només una compensació remuneratòria? Davant d'aquesta pregunta, la resposta més comuna consisteix a dir, resignadament, que la llei no ha de prohibir el que no pot impedir. D'aquesta manera, la justificació de la còpia privada estaria, simplement, en la impossibilitat de fet d'evitar-la. D'altra banda, l'interès s'uniria a la necessitat: segurament és més rendible permetre la còpia i estimular la difusió dels aparells domèstics per a dur-la a terme, imposant un gravamen sobre aquests.

    Això no obstant, les coses han canviat de manera substancial des que el desenvolupament tecnològic permet d'aplicar mesures que impedeixen la còpia. Aquest canvi obliga a plantejar-se novament la qüestió de la justificació de la còpia privada. Òbviament, si l'única justificació està en la resignació davant del que és inevitable, llavors ja no caldria continuar mantenint aquest límit. Tanmateix, com hi ha hagut ocasió de comprovar, la Directiva europea sobre drets d'autor i afins en la societat de la informació, finalment, admet que els estats puguin -si volen- exigir contramesures perquè la còpia privada es pugui dur a terme, excepte en l'entorn interactiu en xarxa. Aquesta opció pressuposa que hi ha d'haver alguna raó positiva per a establir aquesta excepció, més enllà de la simple resignació o tolerància davant del que és inevitable. Però quina podria ser? A què es refereix la Directiva quan, una mica tautològicament, ens diu que es podran imposar contramesures en favor de "la reproducción para uso privado 'en la medida necessaria para el disfrute de la excepción'" (art. 6.4, paràgraf 2n.)? En aquest cas, se sol apuntar com a possible justificació el dret a la intimitat, encara que és més que discutible.

  • Obres situades permanentment en vies públiques (art. 35.2 TRLPI). Aquestes obres "pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente, por medio de dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales". El dubte respecte a la justificació es refereix no tant al límit com a l'abast que se li ha donat. La possibilitat de dibuixar, fotografiar o prendre imatges d'obres en parcs, carrers i altres vies públiques és del tot comprensible si tenim present que, d'una altra manera, s'hauria de renunciar a una cosa que forma part del paisatge. Aquest límit es pot relacionar molt fàcilment amb el dret d'informació, i també amb la llibertat d'expressió. Però fixeu-vos que no s'exigeix l'accidentalitat (és inevitable pintar, fotografiar, etc. en la via pública sense captar l'obra protegida). En última instància, també es podria relacionar el límit amb el consentiment de l'autor, sempre, és clar, que se li reconegui la possibilitat d'oposar-se a la ubicació en la via pública quan aquesta sigui decisió de tercers.

    Activitat 4
    Però es permet qualsevol acte d'explotació? Es poden editar postals o pòsters d'una escultura, imprimir-la en samarretes, plats, cendrers, etc. o fins i tot fer-ne reproduccions a escala?
  • Música en actes oficials i cerimònies religioses (art. 38 TRLPI). "La ejecución de obras musicales en el curso de actos oficiales del Estado, de las Administraciones públicas y ceremonias religiosas no requerirá autorización de los titulares de los derechos, siempre que el público pueda asistir a ellas gratuitamente y los artistas que en las mismas intervengan no perciban remuneración específica por su interpretación o ejecución en los dichos actos". Aquest és, probablement, el més indefensable dels límits al dret d'autor. No es copsa quines raons poden haver portat a acceptar-lo. Ni tan sols en el cas de les cerimònies religioses no és possible salvar-lo acudint, per exemple, al dret de llibertat religiosa i de culte. No es parla de música sacra. El límit afecta tot tipus de música. La justificació rau més en la tradició que en motius substantius.

    Activitat 5
    Es pot posar un disc com a música de fons en un casament? I llegir un poema en un funeral?
5.2.3.L'harmonització europea del sistema de límits
Cada país defineix el seu sistema de límits, cosa que pot significar importants diferències. La diversitat resulta especialment problemàtica en el marc de la societat de la informació, que tan fàcilment permet l'explotació transnacional de les obres protegides. Per aquesta raó, la Directiva sobre drets d'autor i afins en la societat de la informació es va proposar harmonitzar aquesta matèria establint la llista de límits (excepcions i limitacions) admissibles als estats de la Unió. Sobre aquesta llista interessa destacar alguns punts:
  • La llista té caràcter exhaustiu o tancat, de manera que no hi ha més límits que els previstos en aquesta. Això no obstant:

    • La declaració d'exhaustivitat afecta els drets de reproducció i de comunicació pública (vegeu considerant 32), i també el de distribució, quan depèn del de reproducció (vegeu art. 5.4 Dir.).

    • L'exhaustivitat queda en alguna mesura temperada per l'art. 5.3, o) Dir., col·loquialment conegut com a "clàusula de l'avi", que permet de conservar -només conservar- límits no inclosos en la llista i només per a l'entorn analògic.

    • També s'ha de tenir present que per programa d'ordinador i bases de dades hi ha sistemes de límits propis. En general, la Directiva de la Societat de la Informació ha respectat els límits previstos a Directives precedents.

  • La llista és facultativa. Excepte en un cas en què l'excepció és obligatòria (art. 5.1 Dir.: còpies tècniques provisionals), no fa més que establir un elenc de possibilitats. Hauran de ser els estats els que decideixin quins dels límits o excepcions admeten i quins rebutgen. En principi, es pot suposar que hi haurà un alt grau de coincidència, almenys pel que fa a les formes d'explotació característiques de la societat de la informació. Això no obstant, per a pronunciar-se, s'haurà d'esperar a veure com incorpora la Directiva al dret espanyol. Sobre el paper, l'espai obert a les modificacions és important, d'aquí les crítiques que s'han fet a la pretesa harmonització.

L'altre aspecte bàsic de la Directiva en matèria de límits ja apuntat en comentar la còpia privada afecta la relació d'aquests amb les mesures tecnològiques (art. 6.4 Dir.). S'ha d'insistir que, per primera vegada, la tecnologia pot bloquejar de manera eficaç l'accés a les obres, de manera que els límits o excepcions podrien resultar impracticables. Tanmateix, els drets i interessos subjacents no es poden abandonar a la dictadura tecnològica. Amb aquest objecte, la Directiva ha previst l'establiment -obligat o possible- de contramesures, destinades a desactivar les mesures tecnològiques de protecció. La solució varia segons la força o valor atribuïts als drets o interessos subjacents en els límits. Així, alguns d'aquests es deixen a mercè de les possibles mesures tecnològiques. Per a altres, en canvi, es preveu la possibilitat -només possibilitat- que els estats imposin contramesures. I no falten aquells per als quals l'existència d'aquestes contramesures -de naturalesa heterogènia- és obligatòria.
Activitat 6
Com veieu, en el cas d'alguns límits, la Directiva obliga els estats a intervenir, ho permet a uns altres i, finalment, ho impedeix a la resta. Quin us sembla que ha estat el criteri per a distingir entre aquests tres grups?
En qualsevol cas, com ja hi ha hagut ocasió d'assenyalar anteriorment, les repetides "contramesures" queden excloses per a l'entorn interactiu en xarxa. En aquest sentit, l'article 6.4 paràgraf 4t de la Directiva disposa que "Lo dispuesto en los parágrafos primero y segundo no será de aplicación a obras o prestaciones que se hayan puesto a disposición del público de acuerdo con lo convenido por contrato, de tal forma que sólo puedan acceder a ellas desde un lugar y un momento que ella misma haya elegido". La norma no és fàcilment comprensible i va generar polèmica. En un intent d'apaivagar-la, gairebé in extremis, es va afegir a la Directiva un considerant 53, segons el qual l'exclusió de contramesures es referiria a "servicios interactivos a la carta [...] regulados por acuerdos contractuales". D'aquesta manera, la Directiva hauria assegurat als titulars de drets el control tecnològic total de l'explotació en xarxa de les seves obres i prestacions. En altres paraules: en línia a la xarxa no hi ha límits. O, si més no, els límits no permeten d'eludir la tecnologia.
S'intenta, així, afavorir el desenvolupament de models de negoci a la xarxa per a ampliar la gamma de possibilitats d'explotació en benefici també dels usuaris. Convé assenyalar que, fins ara, l'explotació de les obres i prestacions ha passat, bàsicament, per una espècie de "tot o res". Qui volia l'obra havia d'adquirir el suport: comprar el llibre, el disc o el vídeo. Amb això, potser aconseguia més del que realment necessitava. Potser, en l'entorn interactiu, l'oferta sigui molt més diversificada: només llegir, veure o escoltar; descarregar amb possibilitat de llegir una vegada; descarregar amb possibilitat d'imprimir; descarregar amb possibilitat de fer una o diferents còpies, etc. Aquesta diversificació hauria de redundar en benefici dels usuaris permetent-los escollir i beneficiar-se de tarifes diferents. No és segur que les coses evolucionin en aquest sentit, però la Directiva ha volgut assegurar almenys la possibilitat.

6.La cessió de drets

Descriure la propietat intel·lectual des d'un punt de vista estàtic estudiant el seu objecte, titulars i contingut seria donar una visió parcial de la realitat. La visió completa exigeix afegir una anàlisi dinàmica, centrada en els actes jurídics mitjançant els quals els autors disposen dels seus drets en favor d'altres subjectes. Els autors creen i per això són titulars originaris. Tanmateix, normalment no exploten les obres per si sols: cedeixen els seus drets a altres subjectes, normalment a empreses especialitzades, que són els que duran a terme els diferents actes d'explotació. Donada l'heterogènia composició de la propietat intel·lectual, l'exposició ordenada d'aquesta matèria exigeix acudir a la distinció entre drets morals i patrimonials (i dins d'aquests entre drets d'explotació i de simple remuneració), combinant-la amb la que s'estableix entre transmissions entre vius (inter vivos) i a causa de mort (mortis causa). D'aquí resultaran els diferents règims que hi ha, entre els quals destacarem -com a objecte principal d'estudi- la transmissió entre vius dels drets d'explotació.

6.1.El dret moral: intransmissibilitat inter vivos i tutela post mortem

Els drets morals són intransmissibles inter vivos. Estan units sempre a la persona de l'autor i no s'admet cap gènere de pacte en contra. Si n'hi hagués, seria nul. Es pot donar el cas que l'autor exerceixi el dret moral per mitjà d'una altra persona, però es tractarà d'un simple exercici, que no afectarà la titularitat. Així ocorre, per exemple, en el cas d'obres que l'autor decideix divulgar en forma anònima o sota pseudònim (art. 6.2 TRLPI), o en el cas de la venda d'obres plàstiques o fotogràfiques no divulgades (art. 57.2 TRLPI). Com ja hi ha hagut ocasió d'assenyalar, tampoc no es pot parlar en rigor de transmissió mortis causa del dret moral. El que sí que hi ha és una tutela post mortem, a la qual ja s'ha fet referència en el seu moment.

6.2.Transmissió mortis causa dels drets patrimonials

Els drets patrimonials són transmissibles mortis causa de la mateixa manera que els altres béns de l'autor. En aquest sentit, l'article 42 TRLPI disposa que: "Los derechos de explotación de la obra se transmiten mortis causa por cualquiera de los medios admitidos en derecho". Es pot observar, això no obstant, que el precepte transcrit només parla de "derechos de explotación", la qual cosa podria plantejar dubtes sobre els de simple remuneració. Això no obstant, s'accepta la seva transmissibilitat perquè no hi ha raó per a distingir a aquests efectes entre totes dues categories de drets.
No hi ha normes especials per a la transmissió mortis causa de drets d'autor. Així, doncs, l'autor o titular podrà decidir amb total llibertat a qui deixa la propietat intel·lectual de les obres, en qualsevol de les formes admeses per als actes d'última voluntat, tant a títol d'herència com de llegat. Si no ho fes, s'aplicaran les regles de la successió intestada. En tot cas, els problemes que es puguin suscitar es resoldran segons les normes de dret successori que resultin aplicables depenent de la nacionalitat i veïnatge civil de l'autor. Fora d'això, convé no oblidar que la propietat intel·lectual no recau, en bloc, sobre tota la producció de l'autor, sinó, independentment, sobre cada una de les seves obres. Per tant, podrà disposar mortis causa de manera separada. I el mateix s'ha de dir en relació amb els diferents drets (art. 23 TRLPI). Tot això, sens dubte, subordinat als actes de cessió que s'hagin pogut produir inter vivos. Com és norma en tot procés successori, l'autor podrà disposar d'allò que conservi en el seu patrimoni i no, en canvi, del que, per haver-ho disposat en vida, tingui ja altres titulars.

6.3.Transmissió inter vivos dels drets d'explotació

En relació amb la transmissió inter vivos dels drets patrimonials o econòmics, s'ha de distingir entre els d'explotació i els de simple remuneració. Els drets de simple remuneració no solen ser transmissibles, almenys en el cas d'autors i artistes. Sí que ho són, en canvi, els d'explotació. L'autor en pot disposar tant a títol onerós com gratuït (art. 2 i 43 TRLPI). Això no obstant, aquesta declaració de transmissibilitat s'ha d'explicar immediatament i ajustar a la naturalesa de la propietat intel·lectual i al caràcter tutelar de la seva normativa. La propietat intel·lectual no és una propietat qualsevol. S'ha de recordar que, segons la nostra tradició, recau sobre un objecte -l'obra- estretament vinculat a la persona del seu creador, circumstància que afecta la mateixa noció de transmissió. Així mateix, s'ha de tenir present la posició de debilitat en què, normalment, es troba l'autor enfront de la indústria. Com veurem, en realitat, la propietat intel·lectual no es transmet. Només es poden cedir diferents drets d'explotació, i fins i tot això en un sentit molt allunyat de la cessió ordinària de tipus civil.
6.3.1.El dret contractual d'autor
La legislació de propietat intel·lectual no ha volgut -no podia- remetre aquesta matèria, sense més ni més, a les regles generals de la contractació ordinària. El caràcter especial d'aquesta propietat exigeix normes pròpies. La llei les ha ordenat establint un conjunt de regles bàsiques que configuren una mena de part general. A aquesta s'afegeix després, com a part especial, la regulació específica i detallada d'algunes modalitats contractuals típiques particularment importants, les normes de les quals prevalen sobre les generals.
6.3.2.La naturalesa de la cessió
La propietat civil ordinària atribueix al seu titular, a més del gaudi exclusiu, la més plena facultat de disposar. S'atribueix al propietari -d'una finca, d'un objecte material- la llibertat de deixar-ho de ser. Aquí rau l'ingredient més important de la propietat moderna i el seu principal element socialitzador a través del mercat. La disposició pot ser total, irremissible: al propietari no li queda més que el record que ho va ser. I l'adquirent, per la seva banda, també es pot oblidar del transmitent. Podem aplicar aquest plantejament quan l'objecte de la propietat és una creació de l'esperit? La vinculació de l'obra a la persona de l'autor fa que la resposta sigui polèmica. Hi ha dues solucions o opcions:
  • La primera solució consisteix a admetre la plena disponibilitat. En el que és patrimonial, l'autor podria transmetre en el sentit més estricte de l'expressió, servint-se dels mateixos mitjans jurídics que per a qualsevol altre tipus de béns. Hi hauria, així, la venda de la propietat intel·lectual, tant en bloc com dels diferents drets separadament. Si s'acollís aquesta solució, el cessionari de la propietat intel·lectual o dels diferents drets d'explotació passaria a ocupar una posició anàloga a la de l'autor, el qual hauria substituït i del qual, en definitiva, es podria oblidar.

  • La segona solució possible passa per rebutjar la plena disponibilitat. La vinculació de l'obra a la persona no permetria una separació tan nítida entre els components moral i patrimonial, de manera que fins i tot el règim d'aquest es veuria afectat -contaminat- per les exigències d'aquell. L'autor mai no deixaria de tenir la condició de propietari fins i tot en el terreny del que és patrimonial. En altres paraules: ens trobaríem amb un propietari que no pot deixar-ho de ser per complet i amb un adquirent que no és sobirà.

L'antiga Llei de 1879 admetia la venda de la propietat intel·lectual. Però no és aquest el criteri de la legislació vigent. Des de l'LPI de 1987, és clar que no es pot vendre la propietat intel·lectual en bloc. Només són transferibles els diferents drets, encara que aquest fet no impedeix que ho siguin tots, almenys els tipificats. Ara bé: quines són la naturalesa i abast d'aquesta transmissió? Es tracta d'una vertadera venda o cessió o d'una simple concessió o llicència? La terminologia legal apunta al primer. I aquesta és també la pretensió de la indústria, reflectida en múltiples contractes. Però, en realitat, la concreta regulació legal dóna peu per a sostenir el segon. Com veurem, l'anomenada cessió no és tal, sinó una concessió o llicència. En rigor, no s'hauria de parlar de cessió, sinó de concessions o llicències exclusives i, d'altra banda, de llicències no exclusives o simples autoritzacions.
6.3.3.Principis organitzatius
El dret contractual d'autor es basa en una sèrie de regles generals, aplicables a tot contracte que no sigui objecte de regulació específica. Aquestes regles, en la mesura que atorguin beneficis als autors i als seus drethavents (entenent per aquests els successors mortis causa), tenen naturalesa imperativa i indisponible (art. 55 TRLPI). Seguint un ordre clàssic, ens referirem en primer lloc als subjectes, objecte i forma del contracte, per a tractar després el seu contingut o abast, amb particular referència a la contraprestació en favor de l'autor.
6.3.4.Subjectes, objecte i forma
Qui pot contractar? Sobre què es pot contractar? Quines formalitats s'han d'observar? Aquestes són les tres qüestions que s'han de respondre, encara que sigui de manera sumària.
  • Subjecte i capacitat. Per a contractar sobre els drets d'explotació, s'apliquen les regles generals sobre capacitat d'obrar. Per tant, s'atendrà a l'edat del subjecte i a la naturalesa -dispositiva o no- de l'acte. Com és ben sabut, la plena capacitat s'adquireix en complir els divuit anys. L'article 44 TRLPI es limita a recordar, en línia amb l'article 319 CC, que l'anomenat menor de vida independent té plena capacitat per a disposar dels drets d'explotació sobre les seves obres.

  • Objecte. Les futures obres. Es poden cedir drets sobre totes les obres, incloent-hi les futures. Però en aquest cas la cessió no tindrà efecte real i quedarà limitada al mer efecte obligatori. L'única cosa expressament prohibida és que l'autor pugui comprometre tota la seva possible futura producció. En aquest sentit, l'article 43.3 TRLPI sanciona amb la nul·litat "la cesión de derechos de explotación respecto del conjunto de las obras que pueda crear el autor en el futuro". La prevenció legal enfront dels compromisos de futur també es manifesta en l'article 43.4 TRLPI que, per a protegir la llibertat de creació (art. 20 CE) i, per tant, amb un fonament fins i tot més sòlid que l'anterior, prohibeix "las estipulaciones por las que el autor se compromete a no crear alguna obra en el futuro".

  • Forma. Tota cessió, disposa l'article 45 TRLPI, s'haurà de formalitzar per escrit. Aquesta exigència, tanmateix, no és constitutiva. El contracte serà vàlid sigui quina sigui la forma en què es faci, si bé les parts es podran compel·lir a observar la forma escrita. Això no obstant, si el cessionari -precisament ell- no atén el corresponent requeriment, "el autor podrá optar por la resolución del contrato". Tot i que l'article 57 paràgraf 2n. TRLPI disposa que "las cesiones de derechos para cada una de las diferentes modalidades de explotación deberán formalizarse en documentos independientes", en realitat aquesta exigència es limita als contractes típics. Tornarem sobre aquesta qüestió en tractar aquests contractes.

6.3.5.Contingut o extensió
Contra la lògica del "tot o res" de la venda, la cessió de la propietat intel·lectual es pot modular segons diferents paràmetres. En última instància, tot dependrà de la força negociadora de les parts. Però si l'autor disposa d'alguna cessió, la llei li indica com l'ha d'usar. En aquest sentit, és possible dividir al màxim les possibilitats d'explotació i fer-ne objecte de contractes o, almenys, pactes independents. Amb aquesta finalitat, els paràmetres que s'han de considerar són els següents:
  • El dret o drets cedits o llicenciats. S'insisteix en el fet que els drets d'explotació són independents. La seva cessió -o, millor, concessió o llicència- també ho pot ser i ho ha de ser, encara que afecti tots els tipificats. Si ho pot evitar, l'autor no ha de cedir més drets que els necessaris perquè el cessionari pugui dur a terme l'explotació que pretén. En qualsevol cas, la cessió queda "limitada al derecho o derechos cedidos" (art. 43 TRLPI), sense que se la pugui estendre més enllà. L'autor pot cedir, o veure's obligat a cedir, tots els drets d'explotació. Tanmateix, s'hauran d'esmentar expressament en el contracte. Si no es fa així, s'aplicarà en favor de l'autor el principi de limitació de la cessió.

  • La modalitat o modalitats d'explotació. El concepte de modalitat d'explotació és capital en relació amb el dret contractual d'autor. Una cosa són els drets i una altra les modalitats d'explotació de l'obra. Els primers ens parlen d'actes d'utilització relativament neutres. Els segons, en canvi, ens parlen ja de sectors d'activitat o de mercat. Saber, per exemple, que algú està interessat en el dret de distribuir és saber molt poc. Interessa conèixer quins actes en concret vol dur a terme: pretén vendre, llogar, prestar, etc.? I com? El principi d'identificació també regeix per a les modalitats, que s'hauran de consignar en el contracte "específicamente y de manera concreta". En un altre cas, s'aplicarà el principi de la menor transmissió: "la cesión quedará limitada a aquella [modalitat d'explotació] que se deduzca necesariamente del propio contracto y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo". Com podeu observar, la nostra legislació adopta un plantejament finalista, que converteix la pregunta per què en el nervi i mesura de tota cessió. La legislació espanyola, posant en relleu la naturalesa tutelar de la legislació de propietat intel·lectual, afegeix una restricció segons la qual les cessions no inclouen les "modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocidos" en el temps d'aquella (art. 43.5 TRLPI). L'exclusió és imperativa i no admet cap pacte en contra. D'aquesta manera, si el desenvolupament tecnològic o l'evolució del mercat donen lloc a noves modalitats d'explotació, serà l'autor qui se'n beneficiï, fins i tot en el cas que hagués cedit tots els drets d'explotació cedibles. Aquest fet abona la tesi que en realitat l'autor mai no deixa de ser titular de la propietat intel·lectual, fins i tot en la seva faceta econòmica.

  • L'àmbit temporal i territorial. El contracte també pot limitar l'abast de la cessió a un temps i territori determinats. En defecte de pacte, s'entendrà que la cessió és per cinc anys i només per al país on va fer-se el contracte. A la pràctica, tanmateix, serà rar que no hi hagi una previsió expressa que, sovint, estendrà la cessió a tot el temps de durada de la propietat intel·lectual (vida de l'autor més setanta anys, si s'aplica la norma bàsica) i, territorialment, a tots els països del món (i fins i tot més enllà, ja que ja hi ha contractes que al·ludeixen a l'espai exterior). Aquest tipus de clàusules són vàlides, encara que només si la cessió es produeix en el marc de les normes generals. En el cas dels contractes típics -que, per al seu àmbit, són imperatius- hi pot haver restriccions temporals (per exemple, deu o quinze anys en el cas del contracte d'edició o cinc en el de representació en exclusiva).

  • El caràcter exclusiu o no. L'anomenada cessió es pot modular, finalment, segons el seu caràcter exclusiu o no exclusiu.

    • La cessió o llicència en exclusiva, que ha de ser expressa, atribueix al cessionari o llicenciatari una posició semblant -però no idèntica- a la que tenia l'autor que, en rigor, no substitueix. El cessionari, dins de l'àmbit de la cessió (dret, modalitat, espai, temps), tindrà "la facultad de explotar la obra con exclusión de otra persona, comprendido el propio cesionario" i, si no s'ha pactat el contrari, podrà "otorgar autorizaciones no exclusivas a terceros". Així mateix, la cessió exclusiva "le confiere legitimación, con independencia de la del titular cediente, para perseguir las violaciones que afecten a las facultades que se le hayan concedido" (art. 48 TRLPI). En vista d'aquestes disposicions, es podria pensar que, en efecte, el cessionari succeeix el cedent i passa a ocupar el seu lloc a tots els efectes, però no és així. El fet que la llei continuï parlant de "titular cedente" i mantingui la seva legitimació per a actuar indica que ni tan sols en la cessió exclusiva hi ha una transmissió plena o translació dels drets. Més aviat, es tracta d'una transmissió o successió de tipus constitutiu, en què el cedent, sense deixar de tenir la titularitat del dret cedit, crea sobre aquest i transmet nous drets al cessionari, de la mateixa manera que el propietari d'una finca crea i transmet drets reals limitats sobre aquesta. Entre els anomenats cedent i cessionari hi ha, doncs, una relació jurídica incompatible amb la noció d'autèntica transmissió. Aquest fet dóna a les cessions de drets d'explotació un component personal o intuitus personae i fins i tot fiduciari que convindrà tenir present.

      En aquesta mateixa línia, es pot assenyalar que l'article 48 paràgraf 2n. TRLPI imposa al cessionari en exclusiva un deure d'explotar: "Esta cesión constituye al cesionario en la obligación de poner todos los medios necesarios para la efectividad de la explotación concedida, según la naturaleza de la obra y los usos vigentes en la actividad profesional, industrial o comercial de que se trate". En la venda o cessió ordinària, qui adquireix no està subjecte a cap obligació d'aquest tipus. Una vegada ha dut a terme la contraprestació que li correspon, la seva propietat o domini és plena, sense necessitat de retre comptes a ningú ni d'actuar -també- en interès aliè. En canvi, en el cas de la propietat intel·lectual, fins i tot si pensem en la hipòtesi d'una cessió màxima (tot el temps, tot el món, tots els drets, totes les modalitats, exclusiva, etc.), l'anomenat cedent no desapareix d'escena i continua conservant la propietat intel·lectual, fins i tot més enllà de la faceta moral. L'autor -excepte per les limitacions a la disponibilitat- és propietari en sentit estricte. El cessionari, no.

      El cessionari exclusiu de drets d'autor pot "otorgar autorizaciones no exclusivas a terceros" (art. 48 TRLPI) però, en canvi, només podrà transmetre el seu dret "con el consentimiento expreso del cedente" (art. 49 paràgraf 1r. TRLPI), llevat quan la transmissió obeeix a la "disolución o cambio de titularidad de la empresa cesionaria" (art. 49 paràgraf 3r. TRLPI). La falta de consentiment, tanmateix, no afecta la validesa de la cessió, encara que aquesta no arribarà a alliberar qui la du a terme ("en defecto de consentimiento los cesionarios responderán solidariamente frente al primer cediente de las obligaciones de la cesión", art. 49 paràgraf 2n. TRLPI).

    • L'anomenada cessió no exclusiva, com el seu nom indica, permet de dur a terme els actes als quals es refereixi, però "en concurrencia tanto con otros cesionarios como con el propio cedente" (art. 50.1 TRLPI). En rigor, més que de cessió -un terme que, com hem vist, ja s'ha d'usar amb cautela en el cas de l'exclusiva-, s'hauria de parlar de simple autorització. Aquí no hi ha transferència de drets. L'anomenat cessionari no exclusiu no pot transmetre el seu dret, si és que se'n pot parlar, excepte en els casos ja coneguts de dissolució o canvi de titularitat de l'empresa cessionària.

6.3.6.La contraprestació en favor de l'autor
L'autor pot cedir els seus drets d'explotació a títol onerós o gratuït. El que és normal, sens dubte, és la cessió onerosa de drets d'explotació. En relació amb aquesta, la llei ha establert un principi molt important, plenament coherent amb la idea d'una vinculació permanent de la propietat intel·lectual a la persona de l'autor, fins i tot en el terreny patrimonial. Es tracta del principi de remuneració proporcional, configurat com a imperatiu. Segons l'article 46.1:

"La cesión otorgada por el autor a título oneroso le confiere una participación proporcional en los ingresos de la explotación, en la cuantía convenida con el cesionario".

Certament, els beneficis que obtingui dependran de la seva força negociadora, ja que no és el mateix un 10% que un 0,5% i la Llei no estableix mínims. Tanmateix, el principi és important perquè indica la voluntat legal que l'autor estigui unit a la sort de la seva obra no solament en l'àmbit moral, sinó també en l'econòmic.
La retribució a tant alçat, que sol ser la preferida per la indústria perquè talla els vincles de l'autor amb l'obra, només és possible en casos taxats, que es justifiquen per la dificultat d'aplicació del sistema proporcional, l'accessorietat de l'ús de l'obra de la qual es tracti o altres raons de pes variable (vegeu art. 46.2 TRLPI). Ara bé, fins i tot en aquests casos, per a evitar abusos o injustícies, s'ha establert una acció de revisió. Quan hi hagi hagut un pagament alçat, si es comprovés que hi ha "una manifiesta desproporción entre la remuneración del autor i los beneficios obtenidos por el cesionario, aquel podrá pedir la revisión del contrato y, en defecto de acuerdo, acudir al Juez para que fije una remuneración equitativa, atendidas las circunstancias del caso". El termini per a aquesta acció és de deu anys que cal comptar des de la cessió (art. 47 TRLPI).
Subratllant el caràcter tutelar de la normativa, la contraprestació en favor de l'autor per la cessió de drets d'explotació té naturalesa salarial a efectes del seu cobrament en procediments concursals dels cessionaris, amb el límit de dues anualitats (art. 54 TRLPI). Aquesta mateixa consideració de salaris s'atribueix als rendiments en cas d'embargament ("se considerarán como salarios, tanto en lo relativo al orden de prelación para el embargo, como a retenciones o part inembargable", art. 53.2 in fine TRLPI).
6.3.7.Presumpcions de cessió de drets
En parlar dels límits de la propietat intel·lectual, s'ha fet una referència a la categoria doctrinal dels anomenats límits impropis. Mitjançant aquests, es facilita l'adquisició derivativa de drets o s'estableix, en perjudici de l'autor, presumpcions de cessió que, tanmateix, admeten pacte en contra. Destaca la que afecta els empleats. Inclourem aquí l'encàrrec d'obra, però precisament per a destacar que, en aquest cas, no hi ha presumpció de cap cessió.
La presumpció de cessió derivada de l'existència d'una relació laboral
Les empreses tendeixen a considerar que els pertany tot allò que resulta de l'activitat laboral dels seus empleats. Aquesta idea és raonable, ja que el patró paga precisament pels resultats de l'esforç del treballador. Això no obstant, una vegada més, la propietat intel·lectual i, més concretament, el dret d'autor té les seves regles. L'autor adquireix ex lege la propietat intel·lectual sobre les seves obres, encara que les hagi creat com a conseqüència d'una relació laboral. Tanmateix, quan una obra s'hagi "creado en virtud de una relació laboral", autoria i titularitat originària s'han de coordinar amb les necessitats del patró. La coordinació passa, en primer lloc, per l'autonomia de la voluntat i, subsidiàriament, per l'establiment d'una presumpció de cessió, l'abast del qual convindrà precisar (art. 51 TRLPI). Aquesta presumpció exigeix que la relació sigui laboral i que l'obra s'hagi creat precisament en virtut d'aquesta.
La transmissió de drets "se regirá por lo pactado en el contrato", que s'haurà de fer "por escrito" (art. 51.1 TRLPI). Si no hi ha pacte escrit, "se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva i con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral" (art. 51.3 TRLPI). "En ningún caso podrá el empresario utilizar la obra o disponer de ella para un sentido o fines diferentes de los que se derivan de lo establecido en los dos apartados anteriores" (art. 51.4 TRLPI). Com resulta d'aquestes disposicions, no hi ha una adquisició de la propietat intel·lectual per l'empresari. Aquí també regeix el principi finalista o de limitació de la cessió a la finalitat. L'empresari -llevat que s'hagi pactat per escrit una altra cosa- adquirirà drets en exclusiva, però només en la mesura necessària per a l'activitat habitual que desenvolupés en el moment del lliurament. D'aquí poden resultar importants limitacions a l'abast de la cessió, tant des del punt de vista territorial com, sobretot, des del punt de vista dels drets i les modalitats d'explotació. S'ha de tenir present, a més, que també s'aplicaran les altres disposicions sobre cessió de drets, si bé "en lo pertinente" i "siempre que así se derive de la finalidad y objeto del contrato" (art. 51.4 TRLPI). Per a programes d'ordinador hi ha una norma específica, que veureu més endavant.
La presumpció de cessió en el cas de venda d'obres plàstiques o fotogràfiques
L'article 56 TRLPI estableix un principi fonamental en matèria de propietat intel·lectual, que va molt més enllà del que suggereix la rúbrica de la norma. En aquest sentit, el seu número 1 recull de manera expressa la separació entre obra i suport i n'extreu la conclusió lògica següent sobre cessió de drets: "El adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra, no tendrá por este solo título, ningún derecho de explotación sobre esta última". El propietari d'un llibre o d'un disc és, efectivament, propietari, però només de l'objecte físic. El seu dret és independent i compatible amb la propietat intel·lectual (art. 3.1 TRLPI). Els drets d'explotació de l'obra, els continuarà tenint l'autor o una altra persona si és que, en efecte, hi ha hagut cessió de drets. Aquesta independència és molt clara quan es tracta d'obres explotades per mitjà d'exemplars. Tanmateix, ja no ho és tant en el cas d'obres en què la creació intel·lectual es fon amb la matèria. Per exemple, un quadre, una escultura o una fotografia. Amb tot, el principi és exactament el mateix. Qui compra un quadre, encara que l'hagi encarregat, fins i tot si és el seu retrat, no adquireix per això drets d'explotació. Això no obstant, per a les obres d'arts plàstiques i fotogràfiques, l'article 56.2 TRLPI -que ja hem tingut ocasió d'esmentar en tractar del dret de divulgació- estableix una presumpció de cessió o de titularitat en favor del propietari, encara que limitada al "derecho de exposición pública" de l'obra. Es tracta d'una presumpció que admet pacte -exprés- en contra i que, en tot cas, s'haurà d'exercir respectant l'honor i reputació professional de l'autor.
Inexistència de presumpcions en l'encàrrec d'obra
Moltíssimes obres són resultat d'encàrrecs. Afecta aquest fet a la titularitat de la propietat intel·lectual? En estudiar els conceptes d'obra i autor, hem tingut ocasió de subratllar que és indiferent que la creació sigui motu proprio o per encàrrec. Fins i tot en aquest últim cas, l'obra és obra i l'autor, amb totes les conseqüències, té l'adquisició originària de la propietat intel·lectual "por el solo hecho de [la] creación" (art. 1 TRLPI). Ara bé, es veu afectat l'autor en aquest cas per un límit impropi?
En altres paraules: hi ha alguna presumpció de cessió en favor del comitent semblant a la que afavoreix el patró en el cas de relació laboral? El legislador podria haver optat per establir-la, però no ho ha fet. El TRLPI no inclou cap norma sobre això, per la qual cosa s'han d'aplicar les generals.
L'autor té tots els drets (titularitat originària) i, qui en vulgui algun o alguns, se'ls ha de fer cedir mitjançant contracte (titularitat derivativa). L'autor que accepta un encàrrec queda obligat a dur-lo a terme, ja que l'encàrrec és, en si, un contracte que compromet i obliga. Però, ni per acceptar l'encàrrec, ni per dur-lo a terme, ni per lliurar l'obra al comitent, deixa de tenir sobre aquesta els drets de propietat intel·lectual.
La falta de tota presumpció en favor del comitent ha estat molt criticada per alguns, però té solució, encara que exigeix diligència. D'una banda, no s'ha d'excloure que del mateix contracte d'obra resulti l'existència d'una cessió de drets d'autor o, almenys, una obligació de no oposar-se a determinades utilitzacions. En aquest sentit, l'art. 1258 CC estableix que els contractes obliguen no solament al que s'ha pactat, sinó també a totes "las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". D'altra banda, i sobretot en fer l'encàrrec, es pot pactar sobre els drets sobre l'obra resultant. A això, no s'hi oposa la circumstància que l'obra sigui futura. La llei declara nul·les les cessions "sobre el conjunto de las obras que pueda crear el autor en el futuro" (art. 44.3 TRLPI), però no les cessions sobre una obra concreta. I així es fa a la pràctica, superposant dos contractes: el d'encàrrec i el de cessió de drets. En termes generals, el nostre dret accepta la contractació sobre béns futurs (art. 1271 CC: "Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras").
6.3.8.Contractes típics
El que podem anomenar dret contractual d'autor s'organitza conforme al clàssic esquema que distingeix entre part general i especial. En primer lloc, s'estableix una sèrie de regles generals, que s'aplicaran a qualsevol cessió de drets. En segon lloc, en consideració a la seva particular importància, es dedica una regulació específica a certs contractes que, per això, tenen la consideració de típics. En la llei espanyola, aquests contractes típics són els d'edició, representació o execució i producció audiovisual.
Com sempre que es distingeix entre regles comunes i especials, el primer problema que sorgeix és el de la relació entre totes dues. És obligat aplicar les normes especials? Hi ha comunicació entre tots dos grups normatius? En la llei espanyola, aquestes qüestions són tractades per l'article 57 TRLPI, que compleix una funció de pont. Segons el seu primer paràgraf:

"La transmisión de derechos de autor para su explotación a través de las modalidades de edición, representación o ejecución, o de producción de obras audiovisuales se regirá, respectivamente y en todo caso, por lo establecido en las disposiciones específicas de este Libro I, y en lo no previsto en las mismas, por lo establecido en este capítulo".

Hi ha dues expressions en què convé fixar-s'hi: "en todo caso" i "en lo no previsto".
  • L'expressió "en todo caso" és singularment important perquè imposa els tipus contractuals especials, impedint el recurs a una cessió genèrica de drets, basada en les normes generals. Si es vol editar (és a dir, reproduir i distribuir) s'ha de formalitzar un contracte d'edició, subjecte a les normes pròpies d'aquest. No es poden cedir, sense més ni més, els drets de reproducció i distribució. La concreta i detallada reglamentació de l'edició no s'ha establert com una simple opció: és imperativa. I el mateix passa amb els altres contractes típics.

  • L'expressió "en lo no previsto", en principi, no fa sinó subratllar la regla comuna de subsidiarietat, segons la qual, quan no n'hi ha prou amb les normes especials, s'ha d'acudir a les generals; de la mateixa manera que, quan els pactes callen, es recorre a la llei. Encara que no es digués, s'hauria de fer així. Això no obstant, convé tenir present que les regles generals solen tancar o expressar una lògica que fa que transcendeixin de la mera subsidiarietat. En aquestes es contenen els principis organitzadors del sistema (limitació de les cessions a la finalitat pretesa, remuneració proporcional, irrenunciabilitat de beneficis, etc.) i, per tant, en alguna mesura s'hauran de tenir presents fins i tot quan s'apliquin les normes especials. La relació entre especial i general no és tan mecànica com de vegades se suposa.

El segon paràgraf de l'article 57 disposa, a més, que "las cesiones de derechos para cada una de las diferentes modalidades de explotación deberán formalizarse en documentos independientes". Aquesta regla requereix alguna explicació, ja que es presta a malentesos. Concretament, es presta a pensar que fan falta tants documents com modalitats d'explotació, en el sentit en què hem vingut utilitzant fins ara aquesta expressió. Seria un error que conduiria a una absurda hiperdocumentació.
Documentació independent. Modalitats d'explotació
Convé no oblidar que, amb caràcter general, la qüestió de la forma és regulada en l'article 45 TRLPI, que es limita a exigir forma escrita. L'article 57 TRLPI té en ment una altra preocupació: la documentació independent dels contractes típics. Per desgràcia, empra l'expressió modalitats d'explotació, però ho fa, com s'ha dit, en un sentit no coincident amb el que té en l'article 17 TRLPI (modalitats del dret general d'explotació) i, sobretot, en l'article 43 TRLPI. En aquest últim es parla de modalitats d'explotació per a referir-se als diferents mercats rellevants. En l'article 57 TRLPI, en canvi, s'al·ludeix a tipus contractuals. Tenint en compte la quantitat de mercats diferenciables, aplicar l'article 57 seria un despropòsit. La llei no ha volgut que, quan, per exemple, se cedeixen drets sobre una fotografia, hi hagi un document per a la seva explotació en postals, un altre per a la seva explotació en cartells, un altre per a la seva explotació mitjançant exhibició, un altre per a la seva explotació per mitjà d'Internet i així successivament. El que s'exigeix és que hi hagi forma escrita i que s'identifiquin els mercats o modalitats d'explotació.
La necessitat de documentació independent se circumscriu a aquelles cessions el contingut de les quals és propi dels contractes típics al·ludits en l'article 57 TRLPI, precisament per a evitar que la submissió a la seva normativa específica es pugui eludir mitjançant un contracte de cessió general.
En altres paraules, quan la cessió o part d'aquesta coincideixi amb el contingut típic dels contractes d'edició, representació o execució i producció audiovisual, es requeriran documents independents. La sanció, en un altre cas, serà la nul·litat, a diferència del que preveu l'article 45 TRLPI, que només té en compte la possibilitat de resoldre.
Activitat 7
Suposeu que esteu interessats a adquirir els drets d'explotació d'una fotografia i que, a aquest efecte, es firma un contracte pel qual "el autor cede los derechos de explotación y, en particular, los de reproducción, distribución y comunicación pública, para todas las modalidades de explotación conocidas, por todo el tiempo de duración de la propiedad intelectual y para todos los países del mundo". Podeu, sobre la base d'aquest document, fer una sèrie de postals o cartells?
Contractes
Els contractes típics -particularment, el d'edició i el de representació o execució- són objecte d'una regulació legal extensa. La seva exposició i anàlisi detallades exigirien un espai i atenció més grans que els que aquí li podem dedicar. Ens limitarem, doncs, a una simple referència.
a) Contracte d'edició
El contracte d'edició és objecte dels articles 58 a 73 TRLPI. La llei l'ha configurat de manera molt àmplia, fins a fer-ne una mena de macro tipus contractual, fet que pot plantejar alguns inconvenients. L'article 58 TRLPI ens dóna la definició següent: "Por el contrato de edición el autor o sus derechohabientes ceden al editor, mediante compensación económica, el derecho de reproducir su obra y el de distribuirla. L'editor s'obliga a fer aquestes operacions pel seu compte i risc en les condicions pactades i amb subjecció al que s'ha disposat en aquesta Llei".
b) Contracte de representació teatral i execució musical
El TRLPI li dedica els articles 74 a 85. El primer d'aquests inclou la definició: "Por el contrato regulado en este capítulo, el autor o sus derechohabientes ceden a una persona natural o jurídica el derecho de representar o ejecutar públicamente una obra literaria, dramática, musical, dramático-musical, pantomímica o coreográfica, mediante compensación económica. El cesionario se obliga a llevar a cabo la comunicación pública de la obra en las condiciones convenidas y con sujeción a lo dispuesto en esta Ley".
c) Contracte de producció audiovisual
En aquest cas, el contracte és nominat (té un nomen o identificació en la llei) més que típic (no és objecte de regulació pròpiament dita). El que és més rellevant és el fet que el contracte de producció, sempre a reserva del que es pacti, comporta una presumpció de cessió de drets en favor del productor. "Sin perjuicio de los derechos que corresponden a los autores, por el contrato de producción de la obra audiovisual se presumirán cedidos en exclusiva al productor, con las limitaciones establecidas en este Título, los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, así como los de doblaje o subtitulado de la obra". Aquest contracte serà objecte d'una anàlisi més detinguda en el mòdul sobre creacions audiovisuals.

7.Els drets afins

Durant molt de temps, la propietat intel·lectual -en el sentit espanyol de l'expressió- no va tenir un altre objecte que els drets dels autors sobre les seves obres. Eren aquestes les que, en fer-se susceptibles d'explotació mitjançant exemplars com a conseqüència d'un avenç tecnològic, havien reclamat i obtingut protecció legal mitjançant el reconeixement de drets exclusius. Sens dubte, les obres no solien arribar al públic de la mà dels mateixos autors. Normalment es donava una mediació personal i/o empresarial entre aquell i aquests, però aquesta mediació es concretava en prestacions que o bé no necessitaven protecció o bé ja l'obtenien mitjançant els drets existents.
Els editors, per exemple, no necessitaven drets propis. Encara que n'han acabat reclamant i obtenint alguns, en principi en tenien prou d'adquirir, mitjançant l'instrument del contracte, els legalment reconeguts als autors (un dret d'autor fort -ad extra-, però vulnerable -ad intra- des del punt de vista de la transmissió, ha estat sempre l'ideal dels editors i, generalment, empresaris). Els actors, músics i altres artistes tampoc no necessitaven drets propis, però per raons molt diferents. Les obres teatrals i musicals necessiten actors i músics. Això no obstant, durant segles, uns i altres han pogut tenir un control ple de la seva aportació, precisament per ser aquesta de naturalesa efímera. Es repetia i esgotava en cada funció o audició, sense deixar més rastre que el record. Però, com va ocórrer amb la impremta, la tecnologia va canviar les coses, esgrimint primer la seva cara amenaçadora i, després, la benèfica. Els protagonistes del progrés i la seva respectiva contribució són ben coneguts: Edison, inventor del fonògraf; els germans Lumière, del cine, i Hertz i Marconi, de la ràdio. Tots ells van fer que acabés la placidesa tecnològica de la galàxia Gutenberg en posar en marxa el conegut engranatge de riscos i oportunitats que sol anar associat a l'avenç tecnològic. Finalment, les prestacions dels intermediaris es podien fixar i distribuir en suports, i també arribar a audiències que ja no estaven limitades per l'aforament d'una sala o teatre. El control que derivava de la naturalesa de la prestació i la noció restringida de públic van desaparèixer. Com és lògic, els afectats per aquest canvi (actors, músics, ballarins, etc.) van mostrar immediatament la seva preocupació, reclamant una cosa que abans no necessitaven: drets dominicals sobre les seves respectives prestacions.
Activitat 8
Són ben conegudes les polèmiques i la desocupació generades, en primera instància, per la música mecànica i pel cine, amb els consegüents intents de resistència, que van recórrer fins i tot al desprestigi dels nous mitjans. Però, a la fi, l'avenç és imparable i s'imposa l'única solució lògica: aconseguir drets que es puguin explotar per a obtenir beneficis de la nova situació. Recentment s'ha desenvolupat tecnologia capaç de digitalitzar i manipular la imatge de les persones, de manera que ja no és mera imaginació parlar d'actors virtuals, que poden ser imaginaris, però que també poden reproduir fidelment els trets i moviments de persones de carn i ossos. Per exemple, podríem tenir una Marilyn Monroe que no envelleix ni mor i que pot fer tantes pel·lícules com es vulgui, interpretant qualsevol paper sense esgotar-se i amb una docilitat total a les instruccions del director. El que és imprescindible -la prestació personal- torna a quedar subjecte a l'amenaça tecnològica. No us sembla que els afectats voldran algun expedient de control legal per al que, fins ara, han pogut controlar eficaçment per la via de fet? I, en aquest cas, quin és l'adequat?
També els nous empresaris (entitats de radiodifusió, productors cinematogràfics, etc.) van reclamar protecció per a les seves prestacions, molt vulnerables a la mateixa tecnologia que les havia posat en escena. Com es pot controlar l'explotació dels fonogrames, impedint la seva reproducció per part d'altres o la seva comunicació pública? Com es pot evitar la retransmissió dels mateixos programes radiofònics per part d'altres entitats?
La porta a la qual uns i altres van trucar va ser la de la propietat intel·lectual o dret d'autor. Però aquest, lògicament, no podia acollir les seves demandes. El dret d'autor protegeix les obres, no les prestacions que contribueixen a la creació o difusió d'aquestes, per molt importants, costoses i valuoses que siguin. Així, es va fer necessari dissenyar un nou tipus de drets de propietat intel·lectual: els que internacionalment es coneixen com a drets afins, veïns o connexos als drets d'autor.
Aquesta és la categoria que acull la nostra legislació -al costat de l'anomenat dret sui generis- en el llibre II del TRLPI. Ho fa sense utilitzar cap dels termes assenyalats. Es va preferir una rúbrica neutral, que al·ludeix a "otros derechos de propiedad intelectual"; per més que, potser, s'acabi imposant l'expressió "derechos afines", que és, per exemple, la que s'usa en la versió espanyola d'algunes directives.

7.1.Alguns aspectes que s'han de tenir presents

Sense ànim exhaustiu, hi ha alguns trets d'aquesta categoria que convindria assenyalar abans d'entrar en la relació dels beneficiaris i els seus drets; abans de tot, la seva heterogeneïtat. Mentre el dret d'autor protegeix un únic objecte (l'obra) en favor d'una única categoria de subjectes (els autors), els drets afins, en canvi, protegeixen objectes diferents (aportacions personals, aportacions industrials, etc.) i afavoreixen grups de subjectes que tenen poc a veure entre si (artistes, productors, editors, fotògrafs, etc.). Es tracta d'una categoria relativament oberta, usada pel legislador per a satisfer demandes específiques. Per aquest motiu, a diferència del que ocorre amb el dret d'autor, es resisteix a un tractament general. Això no obstant, l'aspecte que més interessa subratllar dels drets afins és la seva relació amb altres drets, particularment els d'autor.
El reconeixement dels drets afins va representar l'arribada a l'edifici de la propietat intel·lectual d'uns nous llogaters, la convivència o coexistència amb altres dels quals -en primer lloc, els que ja estaven, és a dir, els drets d'autor- es va haver d'organitzar. La concurrència no és inevitable, però serà freqüent i exigeix cert ordre. La solució legal passa per una declaració de compatibilitat optimista, però no exempta de problemes. En un altre ordre de coses, hi hagi o no concurrència, les normes previstes per al dret d'autor constitueixen una mena de dret comú per a omplir les llacunes normatives dels drets afins. Aquestes tres idees (concurrència, compatibilitat i subsidiarietat) mereixen alguna explicació addicional.
7.1.1.Concurrència (possible)
Hem introduït el tema dels drets afins parlant d'una mediació entre obra i públic. En aquest cas, hi haurà concurrència de drets d'autor i drets afins, però s'ha d'evitar pensar que obra/prestacions i drets d'autor/drets afins són parelles necessàries. Hi pot haver el primer element sense el segon (per exemple, quan s'exposa una pintura en una galeria o museu), i també el segon sense el primer (per exemple, en el cas de les meres fotografies de l'article 128 TRLPI o, amb l'excepció de la tutela post mortem del dret moral, quan es tracta d'obres en el domini públic). En qualsevol cas, la concurrència de drets d'autor i afins serà molt normal. També es pot donar entre els mateixos drets afins:
7.1.2.Compatibilitat (conflictiva)
Quan es produeix, s'ha d'organitzar la concurrència de drets d'autor i afins. Sobre el paper hi ha una solució simple i ben fonamentada: declarar la total compatibilitat d'uns i altres drets, precisament per recaure en objectes diferents (l'obra i les diferents prestacions). Això és el que fa la nostra llei quan, en el seu article 3, disposa:

"Los derechos de autor son independientes, compatibles y acumulables con: [...] 3º. Los otros derechos de propiedad intelectual reconocidos en el Libro II de la presente Ley".

Per tant, drets d'autor i afins concorren sense destorbar-se perquè els seus objectes són diferents; de la mateixa manera que ho són -i per això també es declaren compatibles (art. 3.1r. TRLPI)- la propietat intel·lectual sobre una obra (per exemple, una novel·la) i la propietat civil sobre l'objecte que constitueix el seu suport físic (per exemple, el llibre).
Activitat 9
Preneu qualsevol CD o una cinta de vídeo. Quants drets i de quina naturalesa podeu identificar?
El dret, com veieu, no presenta cap problema per a organitzar la concurrència en termes de compatibilitat i reconeix drets diferents (d'autor, afins, de la personalitat) sobre objectes diferents (l'obra, les prestacions, la imatge). Tanmateix, la realitat, com sempre, és més incòmoda. A la pràctica, obres i prestacions són difícils de separar. Ens arriben juntes. O és que, quan anem al teatre o escoltem un disc, no gaudim, simultàniament, de les obres i les seves interpretacions i, a més, ens beneficiem, en el segon cas, de la prestació del productor del fonograma? La realitat i el mercat consideren la concurrència en termes de conflicte, tant en el que afecta el control efectiu dels actes d'explotació com en el que es refereix al repartiment d'uns beneficis que no es multipliquen per la simple multiplicació ideal d'objectes. La consciència del conflicte és el que explica que, sota la significativa rúbrica "clàusula de salvaguarda dels drets d'autor", l'article 131 TRLPI afegeixi que: "Los otros derechos de propiedad intelectual reconocidos en este Libro II se entenderán sin perjuicio de los que corresponda a los autores".
Qui pren les decisions. Solucions
El problema consisteix a saber a qui correspon prendre les decisions rellevants quant a l'explotació i, després, a establir el repartiment de beneficis. L'autor d'una cançó, per exemple, té un dret exclusiu que li permet d'autoritzar o prohibir que algú la canti. Però, per a permetre que la cançó es fixi, ja no està sol. El cantant té un dret, també exclusiu, sobre la seva actuació. I, quan la cançó s'ha fixat en un fonograma, apareix un tercer en discòrdia. Qui ha d'autoritzar l'eventual comunicació pública del fonograma (cançó/actuació/producció) en una sala de festes o per la ràdio? Decideix només l'autor i els altres es dobleguen a la seva decisió? Decideix el productor del fonograma? És necessària l'autorització de tots i cada un dels interessats? En teoria, es poden imaginar dues solucions:
  • Suma de consentiments i, en un altre cas, bloqueig. Si es reconeix a cada titular un dret exclusiu sobre la seva creació o prestació, s'haurà d'obtenir el consentiment de tots. Seria una solució semblant a la que es dóna quan concorren drets de propietat intel·lectual i drets d'una altra naturalesa, com el dret sobre la pròpia imatge. No havent-hi concentració legal del poder de decisió en un sol subjecte, tot es fia a l'eina alternativa per excel·lència: el contracte.

  • Consentiment d'un sol i relegació dels altres a un segon pla. Per a evitar l'alternativa consens/bloqueig, es podria mantenir el caràcter exclusiu d'un sol dels drets concurrents, degradant els altres a la condició de drets de simple remuneració. Els diferents drets de propietat intel·lectual continuarien essent independents, compatibles i acumulables entre si, però la seva naturalesa seria diferent. Des del punt de vista legal només hi hauria un únic dret exclusiu, el titular (originari o derivatiu) del qual autoritzaria o no l'acte d'explotació del qual es tractés.

Potser des del punt de vista conceptual la segona solució seria més clara que la primera, però aquesta no és la solució legal que, no sempre amb la desitjable claredat, sol superposar drets exclusius abocant a la recerca del consens per a l'explotació, o a què un dels seus interessats aconsegueixi reunir tots els drets exclusius.
7.1.3.El dret d'autor com a dret comú
Els drets afins es van incorporar a la propietat intel·lectual en una època relativament recent, quan ja hi havia un corpus normatiu extens i ben travat per als drets dels autors. Per aquest motiu, és comprensible que s'intenti treure partit d'aquest dret i se li reconegui la funció de dret comú, per a omplir llacunes o buits. Així ho disposa l'article 132 TRLPI, sota la rúbrica "Aplicación subsidiaria de disposiciones del Libro I": "Las disposiciones contenidas en la sección 2ª del capítulo III del Título II y en el capítulo II del Título III, ambos del Libro I de la presente Ley, se aplicarán, con caracter subsidiario y en lo pertinente, a los derechos de propiedad intelectual regulados en el presente Libro" (és a dir, als afins i fins i tot al dret sui generis, malgrat el fet que les regles d'aquest són posteriors a l'article 132 TRLPI: art. 133 a 137 TRLPI). Això no obstant, s'ha de llegir la norma atentament. En fer-ho, es repara que la remissió és de caràcter parcial i, en tot cas, condicionada.
  • No hi ha una remissió en bloc a tot el llibre I, només a algunes parts d'aquest, concretament, a les normes que tracten dels drets d'explotació (secc. 2a., cap. III, tít. II, art. 17 a 23) i dels límits materials o excepcions (cap. II, tít. III, art. 31 a 40 bis).

  • La remissió és condicionada, només "en el que és pertinent". Importar normes des del llibre I fins al llibre II exigeix passar per la duana -diguem-ho així- d'una anàlisi de conformitat amb els principis i naturalesa del dret la regulació del qual es tracti de completar. Es podria rebutjar, així, alguna norma en principi aplicable per "no pertinent" i, en qualsevol cas, sempre s'haurà de procedir a la seva adequació al nou context.

7.2.Objecte i subjecte dels drets afins. Plantejament

Com s'ha vist, els drets afins es construeixen sobre la base que el seu objecte és diferent del dels drets d'autor. Aquests recauen sobre obres, és a dir, sobre expressions formals originals de la creativitat humana. Els afins ho fan sobre prestacions, terme que inclou aportacions o realitats de naturalesa heterogènia, sobre les quals -a més- es poden donar importants divergències de criteri entre les lleis dels diferents països (no tots, per exemple, reconeixen un dret afí sobre les meres fotografies). Això no obstant, podem recórrer a una ordenació a la qual ja s'ha al·ludit, distingint segons el caràcter -preferentment- personal o empresarial de l'aportació.
  • Prestacions personals. Es tracta d'aquelles en què una persona física aporta la seva capacitat per a interpretar o executar una obra. No es tracta d'aportacions mecàniques, en què només actua l'esforç o l'habilitat. Hi ha tècnica, però no és això el que mereix protecció. El que es protegeix és l'actuació. Tots coneixem i apreciem les diferències entre uns actors i uns altres o entre uns músics i uns altres. La mateixa obra teatral, musical o cinematogràfica pot arribar al públic de maneres molt diferents segons qui dóna vida als personatges i a les notes. L'Enric V de Kenneth Branagh és diferent de l'Enric V de Laurence Olivier. En tots dos casos hi ha una important aportació personal, en què brilla la creativitat i fins i tot l'originalitat, en el sentit normal de l'expressió. Tanmateix, el resultat d'aquestes prestacions no és una obra, ni tan sols una obra derivada. Des d'aquest punt de vista, no hi ha cap altre Enric V que el de William Shakespeare.

  • Prestacions empresarials. Per a portar l'obra al públic n'hi pot haver prou amb prestacions personals. Això no obstant, sovint és necessària una aportació empresarial, és a dir, una aportació d'iniciativa, capacitat d'organització i recursos econòmics. En ocasions, aquesta aportació empresarial no requereix una tutela específica (hem esmentat el cas -normal- dels editors i podem afegir el dels empresaris teatrals). Tanmateix, en altres sí que s'ha fet necessària aquesta protecció o, almenys, s'ha tingut èxit en reclamar-la. Així ocorre amb els productors de fonogrames, els productors d'enregistraments audiovisuals i les entitats de radiodifusió.

L'ordenació no és perfecta. Per exemple, no acaben d'encaixar bé les meres fotografies, en què la prestació no està al servei de cap obra. Així mateix, als empresaris de vegades els agrada presentar-se com una mena de creadors de béns culturals i subratllen elements personals en la seva aportació, per més que la substància d'aquesta sigui industrial: no es tracta de protegir la capacitat de crear -com en el cas dels autors- o de donar vida a les obres -com en el dels artistes-, sinó de l'esforç i la inversió per a l'elaboració d'un producte.
La repetida distinció és útil per a ordenar el panorama, però en l'exposició que segueix dels subjectes beneficiaris i els seus drets ens ajustarem a l'ordre i sistemàtica legals. El TRLPI no reconeix drets afins en termes generals, sinó per mitjà d'una tipificació. No hi ha altres beneficiaris que els expressament previstos, els quals, a més, no tindran més drets que els que se'ls reconeixen.

7.3.Artistes intèrprets i executants

Seguint un ordre ja conegut, es tractarà en primer lloc el concepte d'artista, per a analitzar després el contingut dels seus drets, tant des del punt de vista positiu (facultats patrimonials i morals) com negatiu (durada i excepcions). Així mateix, s'al·ludirà a algunes normes contractuals que els afecten.
7.3.1.Concepte d'artista intèrpret o executant
Té la condició d'artista, intèrpret o executant, "la persona que represente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra" (art. 105 TRLPI). S'inclouen aquí actors de teatre i de cine, cantants, músics, components d'una orquestra, ballarins, etc. La fórmula legal és prou àmplia, tenint en compte l'expressió de tancament "en cualquier forma". L'única cosa que s'exigeix és que la seva prestació tingui per base una obra. No es reconeixen drets afins sobre tot el que un artista dugui a terme. Des del punt de vista vulgar, la condició d'artista, com la d'autor, és subjectiva: algú "és" cantant, actor, escriptor o pintor. Però, des del punt de vista de la legislació de propietat intel·lectual, la condició subjectiva és irrellevant. No importa el que un "és", sinó el que un "fa". Per a la legislació de propietat intel·lectual, només és artista -això és, artista mereixedor de drets afins- qui executa o interpreta una obra. Almenys, aquesta és l'opinió comuna. Cal afegir, però, que l'art. 2.a) TOIEF no solament parla d'"obras literarias y artísticas" sinó també d'"expresiones del folklore".
Activitat 10
Són artistes i, per tant, titulars de drets afins els qui, per exemple, interpreten la Dansa de la mort a Verges (Girona)? I un pallasso? I l'"home bala"?
7.3.2.Contingut dels drets afins dels artistes intèrprets o executants
Com en el cas dels drets d'autor, el podem concretar en positiu (facultats patrimonials i morals) i en negatiu (límits).
Drets o facultats patrimonials
Perquè els artistes puguin controlar la utilització de les seves prestacions, se'ls reconeixen drets, en principi exclusius, sobre els actes següents: fixació (art. 106 TRLPI), reproducció (art. 107 TRLPI), comunicació pública (art. 108 TRLPI) i distribució (art. 109 TRLPI). Comparant amb el que s'ha previst per als autors, criden l'atenció tres coses: la inexistència d'un dret general d'explotació (cfr. art. 17 TRLPI), la presència d'un nou dret (fixació) i l'absència d'un de conegut: transformació (cfr. art. 21 TRLPI). Els drets o facultats reconeguts són els següents:
  • Fixació. Es tracta d'un dret peculiar, que en el cas dels autors ja va comprès en la noció de reproducció. Es pretén, així, subratllar la importància de l'acte. Fixar l'actuació marca un abans i un després. La diferència entre fixació i reproducció es projecta sobre l'objecte: es fixen actuacions i es reprodueixen, distribueixen, comuniquen, etc., fixacions, encara que, lògicament, en el cas de la comunicació sí que és possible que no hi hagi hagut fixació. La transcendència de l'acte se subratlla exigint forma escrita per a l'autorització (art. 106.2 TRLPI). En vista de l'article 107.3 TRLPI següent i raonant a contrario, es diria que el dret s'ha volgut configurar com a personal i intransferible, encara que és un aspecte dubtós.

  • Reproducció. La noció de reproducció s'empraria aquí en el sentit vulgar de realització de còpies, les quals es podran obtenir directament (a partir de la fixació, per exemple l'enregistrament a partir d'un CD) o indirectament (quan l'actuació fixada sigui objecte de comunicació pública; per exemple, enregistrament de la ràdio o la televisió). L'autorització per a reproduir també ha de ser escrita. En aquest cas, es preveu de manera expressa la possibilitat de transferir, cedir o llicenciar el dret (art. 107.3 TRLPI).

  • Comunicació al públic. L'artista pot decidir actuar en privat o en públic, com és normal. Però, encara que es tracti d'aquest segon cas, no es pot portar la seva actuació a un públic diferent sense la seva autorització, que s'haurà d'atorgar per escrit (art. 108.1 paràgraf 2n. TRLPI). Si, per exemple, un cantant actua en una sala o teatre, seria il·lícit transmetre la seva actuació per ràdio o televisió o, simplement, col·locar altaveus o pantalles en locals adjunts sense comptar amb la seva autorització. Tanmateix, no serà necessària l'autorització quan l'actuació "constituya en sí una actuación transmitida por radiodifusión o [que] se realice a partir de una fijación previamente autorizada" (art. 108.1 paràgraf 1r. TRLPI). En aquests casos, l'artista no té el dret exclusiu. Sí que el tindrà, en canvi, per a la posada a disposició interactiva en virtut de la Directiva de la societat de la informació.

  • Distribució. Els artistes tenen el dret exclusiu d'autoritzar o prohibir la distribució de la fixació de les seves actuacions (art. 109.1 TRLPI); és a dir, "la puesta a disposición del público del original o copias [de la fixació] mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma" (art. 19.1 TRLPI). Això no obstant, com ocorre amb els autors, aquest dret s'esgota amb la primera venda, sempre que aquesta tingui lloc en l'àmbit de la Unió Europea i només per a les vendes successives dins d'aquesta (art. 109.2 TRLPI). No hi ha esgotament en relació amb altres formes de distribució, com el lloguer i el préstec.

Al marge dels drets d'explotació, als artistes també se'ls reconeixen alguns drets de simple remuneració, que s'enumeren a continuació:
  • Per còpia privada. Com s'ha vist en tractar dels autors, els artistes, en la mesura que les fixacions de les seves actuacions es poden reproduïr, participen de la remuneració per còpia privada en dues de les modalitats de reproducció previstes en l'article 25 TRLP. Així ho disposa el seu apartat 4,b), que inclou entre els "beneficiaris" els "artistas intérpretes o ejecutantes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas". Aquest dret és de gestió col·lectiva obligatòria.

  • Per comunicació pública de fonogrames. Els artistes no tenen un dret exclusiu de comunicació quan han autoritzat la fixació de la seva interpretació en un fonograma. Això no obstant, els qui usin el fonograma per a qualsevol forma de comunicació pública "tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, entre los que se efectuará el reparto de la misma" (art. 108.2 TRLPI). Per tant, els artistes, que no poden impedir la utilització de la seva actuació, són almenys compensats per això, encara que s'hagin de repartir la remuneració amb els que, a més, tenen el dret exclusiu. La remuneració és de gestió col·lectiva obligatòria.

  • Per comunicació pública d'enregistraments audiovisuals. El mateix article 108 TRLPI, en el seu apartat 3, també reconeix als artistes un dret de remuneració equitativa quan es produeix la comunicació pública dels enregistraments audiovisuals, normalment pel·lícules, que recullen les seves actuacions. La remuneració es comparteix amb els productors ("equitativa y única" per a tots dos grups), en dos casos, en què es tracta de la comunicació d'obres ja radiodifoses (paràgrafs f) i g) de l'article 20 apartat 2). En els altres casos, la remuneració només és per als artistes, que no l'han de compartir. Per què es continua parlant en aquests de remuneració "única" (quan hi ha una única categoria de beneficiaris), per què desapareixen d'escena els productors i quin és l'origen de l'article 108.3 TRLPI és una cosa que requeriria explicacions més enllà de l'objecte d'aquestes pàgines. Novament, la remuneració és de gestió col·lectiva obligatòria.

    En el cas del dret exclusiu de posar a disposició de forma interactiva, es parla de la possibilitat de reconèixer als artistes un nou dret de remuneració quan cedeixin el dret exclusiu. Per saber-ho del cert, però, s'hauria d'esperar a veure la llei d'incorporació de la Directiva de la Societat de la Informació.

  • Per lloguer de fonogrames o d'enregistraments audiovisuals. L'artista que cedeix a un productor de fonogrames o enregistraments audiovisuals el seu dret de lloguer "conservará el derecho irrenunciable a una remuneración equitativa por el alquiler" d'uns i altres (art. 109.3 TRLPI). Aquest dret, a càrrec dels qui duen a terme les operacions de lloguer, "se hará efectivo a través de las entidades de gestión"; és a dir, es tracta d'un dret de gestió col·lectiva obligatòria.

Drets o facultats morals
S'insisteix que la prestació dels artistes és personal. Encara que no creï una obra diferent, l'artista, en interpretar o executar, compromet la seva persona. És lògic, doncs, que se li concedeixin algunes facultats anàlogues al dret moral dels autors, concretament (art. 113 TRLPI) les següents:
  • Al nom. És l'equivalent del dret de paternitat dels autors. Segons aquest, l'artista "goza del derecho al reconocimiento de su nombre sobre sus interpretaciones o actuaciones". Aquest dret podrà ser exercit pel mateix artista durant tota la seva vida i post mortem durant vint anys pels seus hereus. Podria ser, però, que la durada s'allargués, permetent també a l'artista designar qui vol que s'encarregui de la defensa post mortem del dret moral.

  • A la integritat. L'artista es podrà oposar "a toda deformación, mutilación o cualquier otro atentado sobre su actuación", sempre que -i aquest serà normalment el punt que s'haurà de debatre- "lesione su prestigio o reputación". La durada també és de vida més vint anys post mortem, amb idèntica legitimació. Hem de repetir, però, el que s'ha dit parlant del dret al nom.

  • A la veu. El doblatge és un recurs habitual per a arribar a altres mercats. L'obra es tradueix i les veus se substitueixen per les d'artistes locals. És tan normal que, per a les obres audiovisuals, l'article 88 TRLPI ja estableix una presumpció de cessió del dret corresponent. Però, encara que també sigui freqüent (per exemple, en publicitat), no és igual doblar a un altre idioma que fer-ho a la mateixa llengua de l'artista. La gravetat de l'acte exigeix que hi hagi una autorització expressa.

L'artista no té més facultats morals que les anteriors i amb l'abast que s'ha exposat. No hi ha una remissió als drets morals d'autor, encara que en algun moment es produirà, ja que pot ser útil. On no arribi l'article 113 TRLPI, l'artista haurà de recórrer a altres sectors de l'ordenació, particularment a la normativa sobre els anomenats drets de la personalitat (identitat, imatge, honor, intimitat, etc.).
Durada i límits
En sentit ampli, la noció de límits inclou els temporals (durada) i els materials (excepcions i limitacions). En el cas dels drets afins dels artistes, els primers són objecte de regulació expressa. Els segons, en canvi, no.
  • Durada. Segons l'article 112 paràgraf 1r. TRLPI: "Los derechos de explotación reconocidos a los artistas intérpretes o ejecutantes tendrán una duración de cincuenta años, computados desde el 1 de enero del año siguiente al de la interpretación o ejecución".

  • Límits (excepcions i limitacions). No hi ha per a aquesta qüestió una norma ad hoc, però sí una expressa referència en l'article 132 TRLPI. Segons aquest, el capítol II, títol III del llibre I (art. 31 a 40 bis), s'aplicarà de manera subsidiària als drets afins. Per tant, els drets dels artistes -i altres drets afins- estan sotmesos a les mateixes excepcions i limitacions que els drets d'autor.

7.3.3.Normes sobre contractació
Hem vist algunes normes específiques en què s'establien algunes presumpcions de cessió de drets en ocasió de contractes fets pels artistes. Per exemple, en relació amb el dret de lloguer (art. 109.3 TRLPI) o el doblatge a llengua diferent de la pròpia (art. 88 TRLPI). Cal afegir a aquestes normes dues més particularment importants:
  • Presumpció de cessió de drets quan hi ha relació laboral o arrendament de serveis. Segons l'article 110 TRLPI, quan la interpretació o execució es du a terme "en cumplimiento de un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios", es presumirà que "el empresario o arrendatario" adquireix "los derechos exclusivos de autorizar la reproducción y comunicación pública previstos en este Título y que se deduzcan de la naturaleza y objeto del contrato". Es tracta d'una presumpció iuris tantum, paral·lela a l'article 51 TRLPI, encara que no coincident amb aquest. Hi ha pacte -i prova- en contra.

  • Obligació de designar un representant per al grup. Per a simplificar una contractació que, en un altre cas, podria arribar a ser impracticable, l'article 111 TRLPI exigeix que "los artistas intérpretes o ejecutantes que participen colectivamente en una misma actuación" designin "entre ellos" un "representante para el otorgamiento de las autorizaciones" corresponents. La designació es farà per acord majoritari. Queden al marge de l'obligació els solistes i els directors d'orquestra i d'escena.

7.4.Productors i entitats de radiodifusió

Pel que fa al segon gran grup de titulars de drets afins, el formen aquelles persones, normalment jurídiques, que duen a terme una aportació empresarial. És a dir, són persones que assumeixen la iniciativa, posen els mitjans organitzatius i sovint financers i assumeixen els riscos. Això no obstant, no tots els empresaris que normalment hi ha entre obres i públic han vist reconeguts drets afins. En aquest sentit, sense perjudici de tornar sobre aquests, val la pena cridar l'atenció sobre els editors. Només tenen drets afins sobre les seves respectives prestacions els subjectes expressament esmentats en la Llei, que són els productors de fonogrames, els productors d'enregistraments audiovisuals i les entitats de radiodifusió.
7.4.1.Productors de fonogrames
Segons l'ordre seguit en tractar dels artistes, també aquí començarem pels conceptes (subjecte i objecte), per a continuar amb el contingut dels drets afins reconeguts.
a) Concepte de fonograma i de productor. El fonograma és "toda fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos" (art. 114.1 TRLPI). No solament és fonograma la fixació d'una obra o, millor, de la seva execució. Recordeu que també ho és la fixació de sons (sorolls, so ambiental, sons de la naturalesa, etc.). Hi pot haver fonograma sense obra. El productor del fonograma és "la persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa y responsabilidad se realiza por primera vez la mencionada fijación. Si dicha operación se efectua en el seno de una empresa, el titular de ésta será considerado productor del fonograma".
b) Contingut. D'acord amb l'esquema habitual, seguidament s'exposen els drets i, després, els límits temporals i materials que els afecten.
  • Drets. Els productors tenen sobre el fonograma que materialitza la seva prestació drets econòmics que es poden enquadrar en les dues categories que ja coneixeu:

    • Drets exclusius (és a dir, drets d'"autoritzar o prohibir"): de reproducció (art. 115 TRLPI), comunicació pública (art. 116 TRLPI, d'acord amb l'STS d'1 de març de 2001; més posada a disposició interactiva) i distribució (art. 117 TRLPI).

    • Drets de simple remuneració: per còpia privada (art. 25 TRLPI) i per comunicació pública, malgrat tenir també el dret exclusiu, fet que no deixa de resultar vistós (art. 116.2 TRLPI). Recordeu que aquesta remuneració és "equitativa i única": compartida, per tant, amb els artistes.

    A diferència dels artistes i atès el caràcter empresarial de la seva prestació, els productors no tenen facultats de naturalesa moral.

  • Durada i límits. Els drets dels productors duren cinquanta anys des de l'enregistrament o, si escau, des de la divulgació (art. 119 TRLPI, encara que subjecte a reforma en virtut de la Directiva de la societat de la informació). En matèria de límits (excepcions i limitacions), els drets dels productors estan subjectes a la remissió general que, per a tots els afins, efectua l'article 132 TRLPI a les regles previstes per al dret d'autor.

7.4.2.Productors d'enregistraments audiovisuals
El TRLPI segueix el mateix ordre expositiu que per als productors de fonogrames.
a) Concepte d'enregistrament audiovisual i de productor. L'enregistrament audiovisual, de vegades també anomenat videograma, és la "fijación de un plano o secuencia de imágenes, con o sin sonido". És indiferent que el que s'ha fixat assoleixi o no la condició d'obra audiovisual (art. 120.1 TRLP). El productor és la persona, natural o jurídica, que "tenga la iniciativa y asuma la responsabilidad" de l'enregistrament (art. 120.2).
b) Contingut. Novament distingirem entre drets i límits.
  • Drets. El productor audiovisual té, sobre l'enregistrament, els mateixos drets patrimonials o econòmics que el productor del fonograma, sense perjudici dels que, si escau, hagi pogut adquirir sobre l'obra audiovisual si el gravat presenta aquesta condició.

    • Els drets exclusius reconeguts són els de reproducció (art. 121 TRLPI, més posada a disposició interactiva), comunicació pública (art. 122 TRLPI) i distribució (art. 123 TRLPI). La Directiva de la Societat de la Informació també els reconeix el dret de posada a disposició interactiva.

    • Així mateix, té drets de remuneració, per còpia privada (art. 25 TRLPI) i -compartit amb els artistes- per comunicació pública (article 122.2 TRLPI).

    • També se li atribueixen els drets d'explotació sobre "las fotografías que fueren realizadas en el proceso de producción de la grabación audiovisual" (art. 124 TRLPI).

    Per les raons ja conegudes, els productors d'enregistraments audiovisuals no tenen facultats morals.

  • Durada i límits. La durada es fixa també en cinquanta anys des de l'enregistrament o, si escau, divulgació. Quant a límits (excepcions i limitacions), regeix la coneguda remissió de l'article 132 TRLPI.

7.4.3.Entitats de radiodifusió
Conforme a l'esquema que apliquem, distingirem el concepte i el contingut.
a) Concepte. La Llei de propietat intel·lectual no dóna una definició d'entitat de radiodifusió i, sens dubte, no ens valen les d'altres sectors de l'ordenació (per exemple, legislació de telecomunicacions). Encara que sembli redundant, s'al·ludeix a qualsevol entitat o empresa que assumeixi la responsabilitat d'una emissió radiofònica, entenent per aquesta no solament la de sons (ràdio en el sentit vulgar), sinó també la d'imatge (televisió). El que es vol protegir és l'aportació empresarial, organitzativa i de mitjans, necessària per a dur a terme l'emissió. Aquesta és la raó del reconeixement d'un dret afí sobre les emissions o transmissions. Generalment, es tractarà de transmissió sense fil, però no s'ha d'excloure les empreses de cable quan el que transmeten és programació pròpia.
b) Contingut
  • Drets. Són només econòmics, com en el cas dels productors. Segons l'article 126.1 TRLPI, les entitats de radiodifusió tenen el "derecho exclusivo a autorizar" la fixació de les seves emissions o transmissions; la reproducció de les fixacions; la ulterior retransmissió de les emissions o transmissions; la comunicació pública en llocs als quals s'accedeixi pagant una entrada, i la distribució de les fixacions de les seves emissions o transmissions. S'ha d'afegir el dret de posada a disposició interactiva, reconegut a la Directiva de la Societat de la Informació.

  • Durada i límits. S'aplica el termini de cinquanta anys, computats des de l'1 de gener de l'any següent al de la "realización por primera vez de [la] emisión o transmisión" (art. 127 TRLPI). Per als límits (excepcions i limitacions), se segueix, una vegada més, la remissió de l'article 132 TRLPI, pel que fa als previstos per als drets d'autor.

7.5.Fotògrafs

Sota la rúbrica "meras fotografías", l'article 128 reconeix el realitzador de fotografies i altres reproduccions obtingudes per procediments anàlegs (per exemple, diapositiva), quan no tinguin la condició d'obres, drets exclusius sobre la seva reproducció, distribució i comunicació pública, "en los mismos términos reconocidos [...] a los autores de obras fotográficas". La durada, això no obstant, es limita a vint-i-cinc anys, computats, a més, des de l'1 de gener següent a la data de la seva realització.
El dret afí sobre les meres fotografies resulta una mica polèmic i no totes les lleis del món l'admeten. Quan s'admet, com és el nostre cas, la qüestió més polèmica rau en la distinció entre "obres fotogràfiques" i "meres fotografies", i també a saber si aquesta distinció és omnicomprensiva o no.
7.5.1.Obres fotogràfiques/meres fotografies. Distinció
La distinció gravita sobre la presència o absència d'originalitat. En teoria, no és un problema diferent del que planteja qualsevol altra obra. A la pràctica, tanmateix, a més de freqüent, resulta difícil de solucionar, atès el pes que té la tecnologia en el procés de creació. A més, en el cas de les obres fotogràfiques, regeix un concepte degradat d'originalitat, semblant a l'aplicat als programes d'ordinador (vegeu art. 96.2 TRLPI: "creación intelectual propia de su autor"). Referent a això, la Directiva 93/98/CEE, que va harmonitzar el termini de protecció de la propietat intel·lectual, va establir en el seu article 6 que: "Las fotografías que constituyan originales 'en el sentido de que sean creaciones intelectuales propias del autor' serán protegidas con arreglo al artículo 1. No se aplicará ningún otro criterio para determinar su derecho a la protección. Los Estados miembros podrán establecer la protección de las demás fotografías". Aquesta norma no s'ha recollit formalment en el TRLPI, però sembla clar que s'haurà d'aplicar per a valorar quan una fotografia és obra o no.
Activitat 11
Feu una fotografia qualsevol i intenteu decidir si, segons el vostre parer, és obra o no i per què.
La segona qüestió apuntada es pot reformular en aquests termes: tota fotografia o reproducció anàloga és obra fotogràfica o mera fotografia? Si es dóna una resposta afirmativa, no hi haurà cap fotografia que no sigui objecte de propietat intel·lectual, tant si es tracta de drets d'autor com de drets afins. Hi ha qui sosté, tanmateix, que al costat d'obres fotogràfiques i meres fotografies encara hi hauria una tercera categoria, per a la qual fins i tot és difícil trobar un terme adequat. A aquesta anirien a parar, sense beneficiar-se del dret afí que ens ocupa, fotografies com les fetes per procediments totalment automatitzats o completament aliens a una intervenció humana (el clàssic exemple de la mona que polsa el disparador de la màquina).

7.6.Editors

No seria difícil descriure els editors amb paraules anàlogues a les aplicades als productors fonogràfics i d'enregistraments audiovisuals o, fins i tot, a les entitats de radiodifusió. L'editor pren una iniciativa, posa una organització empresarial al servei de l'obra i elabora el producte mitjançant el qual aquesta arriba al públic. Això no obstant, potser per la mateixa antiguitat de la seva presència (arribar primer no sempre reporta avantatges), no se'ls ha reconegut un dret afí de caràcter general sobre la seva prestació. Històricament, la defensa dels seus interessos s'ha instrumentat mitjançant l'adquisició derivativa dels drets dels autors. És una solució que, generalment, s'ha considerat suficient, encara que avui en dia molts editors la posen en qüestió i reclamen una tutela específica. A Espanya aquesta s'ha reconegut, però amb un abast material molt limitat. No es protegeixen totes les produccions editorials, sinó solament algunes.
L'LPI de 1987 només reconeixia als editors un dret afí, de contingut anàleg als drets d'explotació dels autors, sobre obres inèdites en el domini públic. Es premiava, així, el risc assumit per qui, per exemple, decideix publicar un manuscrit desconegut de Quevedo (vegeu actual art. 129.1 TRLPI). Això no obstant, el 1992 (Llei 20/1992), en ocasió de la primera reforma a la qual es va sotmetre el text de 1987, va atorgar als editors un nou dret afí, que els atribueix l'exclusiva en relació amb la reproducció, distribució i comunicació pública d'obres no protegides per les disposicions del llibre I (actual art. 129.2 TRLPI). Quines són aquestes obres i quins els requisits de protecció són els aspectes que s'han d'aclarir.
7.6.1.Obres no protegides
L'article 129.2 TRLPI, clarament, limita la protecció al cas d'edició d'"obres no protegides". El fet que es tracti d'"obres" exclou la possible extensió de la norma a produccions mancades d'aquesta condició. No estan protegides -llevat en la mesura que subsisteixi el dret moral- les obres en el domini públic. Aquestes -les ja divulgades, ja que per a les altres regeix l'article 129.1 TRLPI- són les expressament al·ludides en l'exposició de motius de la Llei 20/1992 ("En virtud de la nueva redacción también se reconocen al editor derechos de explotación de aquellas obras divulgadas que, encontrándose en el dominio público, [...]") . Això no obstant, en no haver-se traslladat aquesta menció al text de la norma, també es podria estendre el dret afí a un altre tipus d'"obres no protegides", com aquelles a què s'al·ludeix en l'article 13 TRLPI (per exemple, sentències o lleis).
La protecció depèn que hi hagi una prestació editorial que la mereixi. Aquesta prestació, com assenyala l'article 129.2 TRLPI, s'ha de traduir en una individualització de l'edició, "por su composición tipográfica, presentación y otras características editoriales".
L'editor no té altres drets afins que els indicats. Encara que, en un altre terreny, convé no oblidar que com a titular d'un dret propi es beneficia de la remuneració per còpia privada.

8.La gestió col·lectiva

Ens endinsem aquí en l'importantíssim i complex camp de l'exercici dels drets d'autor i drets afins o connexos. Es tracta de la materialització, en el sentit més crematístic del terme, del resultat pretès per l'autor o titular del dret. És l'última fase del procés que constitueix l'objecte de la propietat intel·lectual, que s'inicia a partir del moment en què el titular del dret procedeix a divulgar per qualsevol mitjà o procediment la seva obra i que, en el cas dels drets connexos, s'inicia a partir d'una interpretació o actuació determinada de l'artista o quan un productor llança al mercat un enregistrament musical o audiovisual.
És el moment de recollir els fruits del treball intel·lectual desenvolupat o de la inversió econòmica efectuada (cas dels productors). És, per posar un símil fàcil, l'esperat moment de la collita. Però, a diferència del que ocorre en el món dels béns materials, els drets d'autor que pengen de les obres no cauen seguint la llei de Newton a l'amollit i delimitat espai preparat a l'efecte pel seu propietari, sinó que pengen indefinidament a mercè del públic, exposats als fenòmens atmosfèrics, i també, per què no dir-ho, de les diferents i nombroses classes de depredadors que habitualment ronden per la zona. Per tant, no solament es tracta de recaptar, sinó també de protegir enfront de les actuacions o actes d'explotació il·lícits.

8.1.Gestió individual i gestió col·lectiva: de la teoria a la pràctica

Per a dur a terme aquesta tasca, l'autor, artista, productor o, generalment, titular de drets de propietat intel·lectual, es pot servir dels seus mitjans propis i individuals o bé es pot organitzar de manera col·lectiva en entitats ad hoc, de la mateixa manera en què ho fan -per a continuar amb la imatge emprada abans- els agricultors que s'agrupen en cooperatives i sindicats, a fi de disposar d'una cobertura econòmica més gran i d'una infraestructura adequada per a controlar i defensar els seus interessos.
En teoria, per tant, els titulars dels drets de propietat intel·lectual els poden exercitar de dues maneres: la individual i la col·lectiva. Diem en teoria perquè, en la majoria dels casos, i especialment pel que fa als autors, l'única via que s'ha demostrat efectiva en l'observació històrica des del naixement del dret d'autor fins als nostres dies és la que té a veure amb fórmules de gestió col·lectiva.
És fàcil imaginar la impotència i el desemparament que pot tenir un autor enfront de les múltiples, simultànies, massives i ubiqües utilitzacions possibles de la seva obra. Com pot un autor individual, per exemple Alejandro Sanz o els hereus de Joaquín Rodrigo, aconseguir el control de tots els enregistraments dels seus respectius "Corazón Partío" i "Concierto de Aranjuez", de totes les emissions televisives i radiofòniques, de la seva utilització en bars musicals i discoteques, de la seva difusió per Internet o de la seva inclusió o sincronització en una producció audiovisual o multimèdia, per posar només alguns exemples? La resposta és òbvia: no pot o, com a mínim, no pot amb tot. Pel cap alt i amb esforç podrà controlar alguna modalitat o ús concret molt proper al seu entorn o directament relacionat amb una actuació personal com, per exemple, els drets d'autor derivats de les seves actuacions en viu o la inclusió del seu tema en una pel·lícula determinada. Però, què passa amb totes les altres modalitats que hi ha d'explotació a Espanya, Europa o la resta del món? Sens dubte, l'autor no podrà beneficiar-se'n, ni per tant percebre la seva justa recompensa.
El que s'ha dit en relació amb l'autor val mutatis mutandis per a l'artista i, en alguns casos, per als altres titulars de drets connexos o afins, com els productors fonogràfics i audiovisuals.
La solució a tots aquests problemes de control efectiu dels drets de propietat intel·lectual passa per encarrilar el seu exercici de manera col·lectiva per mitjà de les anomenades societats d'autors o societats de gestió col·lectiva de drets de propietat intel·lectual. Es tracta d'associacions formades pels mateixos autors o altres titulars de drets, i administrades i vigilades per ells, mitjançant la seva integració en els corresponents òrgans de govern.
Les notes o característiques més destacades d'aquestes societats són les següents:
  • D'una banda, la seva alta especialització en la gestió de drets tan peculiars com són els d'autor i afins.

  • De l'altra, la seva interconnexió internacional. Aquest fet ha propiciat la creació d'una xarxa de gestió en l'àmbit mundial, que s'ha consolidat alhora que ho feia el reconeixement internacional del dret d'autor mitjançant els dos grans convenis que, com sabeu, regeixen en aquesta matèria: el Conveni de Berna (per als drets d'autor) i la Convenció de Roma (per als drets connexos o afins). Ara hem d'afegir a aquests convenis els "Tractats Internet" de l'OMPI (TODA i TOIEF).

8.2.Breu referència històrica: la unió fa la força

L'origen de les societats d'autors es troba a França, concretament en l'agrupació d'autors dramàtics anomenada Bureau de Législation Dramatique, creada per Beaumarchais l'any 1777 i anomenada actualment Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques (SACD). Més tard, a iniciativa de Balzac, Victor Hugo i Alejandro Dumas, es va crear l'any 1837 la Société de Gens des Lettres. I el 1851, va sorgir la Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM), que engloba al seu si els autors i editors d'obres musicals.
8.2.1.SACEM
El cas de la SACEM il·lustra molt clarament quins són l'origen (associatiu) i l'objectiu (defensa de drets i interessos comuns) d'aquestes entitats. El 1847, els compositors Paul Henrion i Victor Parizot, junt amb el lletrista Ernest Bourget, van demandar el propietari del cafè concert Les Ambassadeurs de París, que es negava a pagar-los cap quantitat per la utilització de la seva música al local. El plet va ser guanyat pels autors: el Tribunal de Comerç del Sena va prohibir l'execució de les seves òperes en aquest cafè concert. Malgrat tot, Les Ambassadeurs va continuar utilitzant les composicions d'Henrion, Parizot i Bourget, que van iniciar un nou procés que va acabar amb una sentència de la Cort d'Apel·lació de París l'abril de 1849, en què es condemnava Les Ambassadeurs a indemnitzar els autors per la utilització sense autorització de la seva música. Després de l'èxit obtingut, Henrion, Parizot i Bourget van crear l'Agència Central per a la Recaptació dels Drets dels Autors i Compositors de Música, que s'acabaria convertint en la SACEM. Com podeu veure, les entitats de gestió no són una creació artificial, des de dalt, sinó el resultat de l'esforç associatiu dels mateixos afectats com a reacció defensiva enfront de situacions en què la llei i la realitat no anaven de la mà i enfront de les quals la resposta individual resultava del tot inviable.
8.2.2.Espanya
A Espanya, els inicis de la gestió col·lectiva es remunten a l'any 1844, amb la creació per alguns autors de teatre de la Societat d'Autors Dramàtics, el propòsit de la qual era defensar-se dels empresaris teatrals que pretenien continuar amb el costum imperant en l'època de representar les seves obres sense la seva autorització i sense pagar drets d'autor. L'any 1875, estant ja vigent la Llei sobre propietat literària de 1847, es va crear la Societat d'Autors Musicals Espanyols. Més tard, el 1899, aquestes dues societats es van fusionar en una sola denominada Societat d'Autors Espanyols, embrió de l'actual Societat General d'Autors i Editors (SGAE).
8.2.3.Final del s. XIX
Al final del segle XIX i principi del XX, i sobretot després del Conveni de Berna, el fenomen de la gestió col·lectiva de drets d'autor es va consolidar amb la creació, a gairebé tots els països desenvolupats, de societats d'autors (GEMA a Alemanya, SIAE a Itàlia, AKM a Àustria, PRS a Gran Bretanya, SUISA a Suïssa, ASCAP als Estats Units, etc.). Arran de l'imparable desenvolupament dels nous mitjans de reproducció i difusió de les obres (discos, ràdio i televisió), els mercats nacionals es van veure ràpidament desbordats i es va fer patent la necessitat d'establir mecanismes de control transfronterers de la utilització de les obres. A aquest objecte, les societats d'autors dels diferents països van subscriure entre si contractes de representació recíproca, de manera que els autors obtenien protecció tant als seus països d'origen com en aquells on s'explotaven les seves obres. Així, per exemple, quan algú pretén utilitzar obres de Manuel de Falla a França o Alemanya, són la SACEM o la GEMA les que s'encarreguen de concedir les oportunes llicències d'ús i de recaptar els drets econòmics corresponents, que es remeten a la SGAE per al seu pagament al titular d'aquests drets; i el mateix passa, amb un recorregut invers, amb les obres que es representen o comuniquen públicament al nostre país pel que fa als autors francesos o alemanys.
8.2.4.CISAC
Portant més enllà el procés de cooperació internacional, el 1926, divuit d'aquestes societats de gestió col·lectiva van crear a París la Confederació Internacional de Societats d'Autors i Compositors (CISAC, www.cisac.org) amb la finalitat de coordinar i enfortir les seves relacions. Actualment, les societats membres de la CISAC són més de cent noranta, de tots els països europeus, els Estats Units, Canadà, Amèrica Central, Amèrica del Sud, el Japó, els països del Magreb i Àfrica, tots els països desenvolupats d'Àsia, etc., de manera que el repertori que representen aquestes entitats, en virtut dels convenis de representació recíproca, és universal. La CISAC té un paper decisiu en l'harmonització dels sistemes d'aplicació de tarifes entre les seves societats confederades, i també en la defensa davant dels organismes internacionals de la puresa dels principis del dret d'autor i el seu suport i protecció.
8.2.5.BIEM
Un altre exemple de coordinació i cooperació entre les societats d'autors està constituït pel Bureau International des Sociétés Gérant les Droits d'Enregistrement et de Réproduction Mécanique (BIEM, www.biem.org) fundat a París el 1929, que agrupa més de quaranta societats d'autors. Les societats membres del BIEM, de la mateixa manera que les de la CISAC, subscriuen entre si contractes de representació recíproca per a gestionar als seus respectius territoris els drets de reproducció mecànica de les obres musicals dels seus associats.

8.3.Situació a Espanya: de l'entitat única a la pluralitat

Trobem el reconeixement exprés de la important tasca que exerceixen les entitats de gestió col·lectiva de drets de propietat intel·lectual en el preàmbul de l'LPI de 1987, que literalment diu: "Es un hecho, reconocido por las instituciones de la Comunidad Europea, que los titulares de derechos de propiedad intelectual únicamente pueden lograr su real efectividad actuando colectivamente a través de organizaciones que ejerzan facultades de mediación o gestión de los derechos mencionados". La mateixa sistemàtica de la Llei abunda en aquesta idea, ja que la normativa sobre entitats de gestió s'inclou en el llibre III, la rúbrica del qual és "De la protección de los derechos reconocidos en esta Ley".
Durant molt de temps hi va haver a Espanya una única entitat de gestió: la SGAE (acrònim llavors de Societat General d'Autors d'Espanya). Aquest model no era incompatible amb la Constitució de 1978. Fins i tot així, en elaborar-se la llei vigent, es va decidir substituir el model d'entitat única per un altre de pluralitat controlada. Des de llavors han estat reconegudes vuit entitats de gestió de drets d'autor i de drets connexos:
1) Societat General d'Autors i Editors (SGAE): gestiona els drets dels autors dramàtics, musicals, audiovisuals i editors musicals (www.sgae.es).
2) Visual, Entitat de Gestió d'Artistes Plàstics (VEGAP): gestiona els drets dels autors d'obres plàstiques en sentit ampli: pintura, dibuix, escultura i fotografia (www.vegap.es).
3) Centre Espanyol de Drets Reprogràfics (CEDRO): gestiona els drets de reproducció dels autors i editors de llibres i revistes (www.cedro.org).
4) Artistes Intèrprets o Executants, Societat de Gestió d'Espanya (AIE): gestiona els drets connexos dels artistes o intèrprets musicals (www.aie.es).
5) Associació d'Actors Intèrprets, Societat de Gestió (AISGE): gestiona els drets connexos dels actors cinematogràfics i teatrals (www.aisge.es).
6) Associació de Gestió de Drets Intel·lectuals (AGEDI): gestiona els drets connexos dels productors fonogràfics (www.agedi.com).
7) Entitat de Gestió de Drets dels Productors Audiovisuals (EGEDA): gestiona els drets connexos dels productors audiovisuals (www.egeda.es).
8) Associació Drets d'Autor de Mitjans Audiovisuals (DAMA): gestiona, alhora que la SGAE, els drets d'autor de guionistes i directors de cine (www.damautor.es).
Com podeu veure, les entitats s'han especialitzat en funció de criteris diversos, amb la qual cosa s'ha substituït l'anterior monopoli per un oligopoli o, millor, per múltiples monopolis sectorials. Fins i tot a risc d'una simplificació excessiva, les entitats es podrien ordenar en tres grups:
  • Societats d'autors, com SGAE, VEGAP, CEDRO o DAMA, si bé no ho són de manera exclusiva ja que també inclouen altres titulars de drets, com els editors musicals (en el cas de la SGAE), els editors d'obres literàries (en el de CEDRO) i els realitzadors de meres fotografies (en el de VEGAP).

  • Societats d'artistes, com AIE o AISGE.

  • Societats de productors, com a AGEDI i EGEDA.

Així, doncs, sota una mateixa forma jurídica s'engloben realitats molt diferents. Entre una entitat com la SGAE (molt complexa i amb un gran nombre de socis individuals) i altres com EGEDA o AGEDI (que agrupen unes quantes empreses) hi ha notables diferències. Haureu vist també que no tots els titulars de drets han constituït entitats de gestió. No ho han fet, per exemple, les entitats de radiodifusió, probablement perquè no ho han considerat necessari per a la defensa dels seus interessos. El mateix pot dir-se dels fabricants de programari.
Activitat 12
12.1. Amb el que s'ha dit, esteu en condicions de proporcionar una primera orientació a qualsevol titular de drets de propietat intel·lectual que us la demani. On dirigiríeu un cantant? I un escriptor? I un actor de cine? I un guionista cinematogràfic?
12.2. Quina orientació donaríeu a l'autor de la coreografia d'una òpera?
12.3. A quina entitat hauria d'acudir un autor multimèdia?

8.4.Requisits per a la constitució d'entitats de gestió. Iniciativa privada i control públic

No hi ha una única entitat de gestió i, com heu pogut veure, el seu nombre s'ha ampliat. Tanmateix, l'elenc no deixa de ser limitat. Hi ha moltes més associacions d'autors i artistes que entitats de gestió. En aquest sentit, per exemple, potser us hauria cridat l'atenció que, a diferència del que ocorre en molts altres sectors i professions, no hi hagi entitats d'àmbit autonòmic. Per què? La resposta està associada a l'especial paper atribuït a les entitats en el sistema de la propietat intel·lectual.
No són simples associacions o empreses; compleixen funcions d'interès general i per això la seva creació està sotmesa a control i aprovació públics.
Qualsevol a tall individual o de manera col·lectiva es pot dedicar a gestionar drets de propietat intel·lectual, a l'empara del principi de llibertat de mercat. Però, si ho vol fer com a entitat de gestió, amb els drets i càrregues consegüents, haurà de complir alguns requisits:
  • Abans de tot, han de ser entitats legalment constituïdes, que es pretenguin dedicar, per compte i en interès de diferents autors o altres titulars de drets de propietat intel·lectual, a la gestió de drets d'explotació o altres de caràcter patrimonial (art. 147 TRLPI). Per tant, han de perseguir l'interès de la pluralitat dels seus membres.

  • No poden tenir ànim de lucre. Per tant, només poden ser associacions i societats cooperatives i estan excloses les societats mercantils i civils.

Si es donen aquests dos requisits bàsics, s'haurà de sol·licitar i obtenir l'oportuna autorització del Ministeri de Cultura. Tanmateix, la seva concessió no és discrecional, sinó reglada. El Ministeri s'haurà de limitar a verificar els aspectes següents:
  • Si els estatuts compleixen les exigències legals [art. 148.1, a) i 151 TRLPI].

  • Si "la entidad cumple las condiciones necesarias para asegurar la eficaz administración de los derechos, cuya gestión le va a ser encomendada en todo el territorio nacional" [art. 148.1, b) TRLPI].

  • Si el reconeixement sol·licitat redunda en benefici de "los intereses generales de la protección de la propiedad intelectual en España" [art. 148.1, c) TRLPI].

Per a valorar si es donen o no les dues últimes condicions:

"se tendrán, particularmente, en cuenta el número de titulares de derechos que se hayan comprometido a confiarle la gestión de los mismos, en caso de que sea autorizada, el volumen de usuarios potenciales, la idoneidad de sus estatutos y sus medios para el cumplimiento de sus fines, la posible efectividad de la su gestión en el extranjero y, en su caso, el informe de las entidades de gestión ya autorizadas"

(art. 148.2 TRLPI).

Tot això explica per què, malgrat el principi de llibertat de creació d'entitats, el seu nombre és limitat.
El control públic s'exercita essencialment en el moment de l'autorització. Però, atès el paper que les entitats exerceixen, es prolonga més enllà. En aquest sentit, l'Administració competent en cada cas -central o autonòmica- ha d'aprovar les modificacions estatutàries i pot exigir qualsevol tipus d'informació, ordenar inspeccions i auditories, i designar un representant davant de les seves assemblees, consells, etc. Les entitats de gestió estan obligades, així mateix, a notificar el nomenament i cessament dels administradors, les tarifes generals, els contractes generals amb associacions d'usuaris i els contractes amb organitzacions estrangeres de la seva mateixa classe. Tanmateix, aquests actes no estan subjectes a aprovació pública: les entitats es limiten a informar i l'Administració a prendre coneixement. Això no obstant, si l'entitat incomplís greument les seves obligacions o sobrevingués o es posés de manifest un fet que pogués haver portat a la denegació de l'autorització, aquesta es podria arribar a revocar (art. 149 TRLPI).

8.5.Funcions encomanades a les entitats de gestió. Interessos privats i interès general

La llei encomana a les entitats una sèrie de comeses o funcions que podem ordenar en cinc apartats:
  • Fer possible l'exercici dels drets exclusius.

  • Fer efectius els drets de simple remuneració.

  • Equilibrar la relació entre els autors i, en general, titulars de drets i els explotadors de les seves obres.

  • Prestar serveis assistencials i promocionar-ne els socis.

  • Aconseguir determinats fins d'interès general.

8.5.1.Fer possible l'exercici dels drets exclusius
És a dir, cal aconseguir que les obres o prestacions protegides (drets connexos o afins) s'explotin de la manera i en les condicions que corresponguin als propòsits i interessos dels seus respectius titulars. Amb aquesta finalitat, les entitats duen a terme les tasques següents:
  • Atorguen als usuaris llicències d'utilització de les obres o prestacions protegides.

  • Controlen la utilització aliena de les obres, de manera que prohibeixen les explotacions no autoritzades de les seves creacions i persegueixen les violacions d'aquest dret.

  • Fixen la remuneració adequada a cada tipus d'explotació autoritzada i la perceben amb subjecció al que s'ha estipulat, segons les tarifes generals que tenen establertes per imperatiu legal o les tarifes específiques que el titular del dret pot fixar quan es tracta d'utilitzacions singulars de la seva obra, com és el cas d'una representació teatral o la inclusió d'una música en una pel·lícula.

  • Reparteixen les remuneracions recaptades als titulars respectius de les obres o prestacions utilitzades.

8.5.2.Fer efectius els drets de simple remuneració
Es tracta, com sabeu, d'aquelles modalitats d'utilització de les obres i prestacions protegides sobre les quals el titular no té atribuït un dret exclusiu (per tant, no les pot delimitar, condicionar o prohibir), sinó solament un dret a percebre una determinada quantitat de diners, fixada pel TRLPI o per la corresponent entitat de gestió. Són els casos següents:
  • Exhibició o transmissió de pel·lícules i altres obres audiovisuals en sales comercials o per emissores de televisió. La SGAE, per exemple, cobra als exhibidors cinematogràfics un 2% sobre els ingressos bruts de la taquilla per aquest concepte.

  • Còpia privada o cànon que fixa el TRLPI en l'article 25 per a compensar els titulars dels drets per les reproduccions que es duen a terme, en l'àmbit estrictament privat, de llibres, fonogrames i videogrames. Aquest cànon, com hem explicat abans, l'han de satisfer els fabricants i importadors de fotocopiadores, d'equips de reproducció d'àudio i vídeo i de cintes verges d'àudio i vídeo.

  • Lloguer de vídeos, que es percep dels videoclubs i a favor dels autors i dels titulars dels drets connexos (artistes i actors). En aquesta modalitat, continuant amb l'exemple de la SGAE, la tarifa és una quantitat mensual que varia segons el nombre de còpies posades a disposició del públic.

  • El droit de suite o dret de participació, que, com sabeu, dóna dret als autors d'obres d'arts plàstiques, com escultures, pintures, dibuixos i gravats, a percebre un percentatge (que actualment és del 3%) sobre el preu de revenda d'aquestes, sempre que aquest preu sigui igual o superior a 1.800 euros. Aquest dret ha estat objecte d'una Directiva europea que obligava a introduir algunes modificacions a la llei espanyola.

8.5.3.Equilibrar la relació entre els autors i, en general, titulars de drets i els explotadors de les seves obres
Com s'ha subratllat en exposar el seu origen històric, les entitats enforteixen la posició negociadora dels titulars de drets, particularment la d'autors i artistes, de manera anàloga a com ho fan les organitzacions sindicals en el camp de les relacions laborals. Evidentment, l'autor o artista tindrà menys possibilitats de fer respectar en un contracte les condicions d'ús de la seva obra o actuació i la seva tarifa o royalty enfront de l'usuari si ho pacta individualment que si s'encarreguen d'aquesta negociació les seves respectives entitats de gestió, atesos la mida i el potencial que tenen aquestes en actuar normalment en el mercat en una posició de legítim monopoli o quasimonopoli, de fet o de dret.
Per a comprendre el que s'ha dit, n'hi ha prou que imaginem un músic negociant mà a mà amb una potent cadena de televisió els emoluments per la difusió de la seva obra als diferents canals dels quals sigui propietària aquesta cadena. El que és més segur és que acabi cedint en exclusiva tots els seus drets sobre l'obra, per sempre i per a tot el món, per un preu fix i gens generós. Amb la intervenció de la seva entitat de gestió, per al cas la SGAE, el músic s'assegura una quantitat equitativa per minut d'emissió cada vegada que s'emeti la seva obra i sense necessitat de cedir cap dret en exclusiva sobre aquesta. Un altre exemple del que comentem el constitueixen les normes CISAC, que garanteixen a favor de l'autor en el contracte d'edició musical un 66,66% dels drets en les obres líriques i un 50% en el cas d'altres obres musicals, i també el 16,66% als arregladors o adaptadors de les obres musicals.
8.5.4.Prestar serveis assistencials i promocionar els seus socis
Al costat de l'activitat pròpia de l'exercici dels drets gestionats en benefici dels seus respectius titulars, les societats de gestió col·lectiva també desenvolupen activitats de caràcter social per a tractar de cobrir les contingències de malaltia, edat, incapacitat i mort dels seus membres, i també altres de caràcter promocional.
  • En l'àmbit de l'assistència, concedeixen als seus associats pensions i ajuts, ofereixen assistència econòmica en casos de necessitat extrema, etc.

  • En el cas de la promoció, atorguen beques i premis, donen subvencions per a gires, etc.

8.5.5.Aconseguir determinats fins d'interès general
A part de contribuir a la defensa d'una institució -la propietat intel·lectual-, que és capital per al progrés cultural de societats i individus, les entitats de gestió compleixen una clara funció d'ordenació del mercat, amb la qual cosa es facilita al màxim, en profit de tots, la difusió de les obres i prestacions. La gestió individual no solament seria nefasta per als autors i altres titulars, sinó també per a les empreses -si no totes, bona part- que duen a terme els diferents actes d'explotació. Un mercat mancat de l'ordenació que resulta de l'existència d'entitats especialitzades, dotades d'amplis repertoris, seria un mercat ineficient. Les obres i prestacions no arribarien al públic per impossibilitat de localitzar els titulars de drets i obtenir les corresponents autoritzacions; o bé ho farien amb costos imprevisibles i, segurament, massa elevats. En aquest sentit, redunda en interès general el fet que les entitats de gestió facilitin a empreses i, generalment, a subjectes interessats a dur a terme actes d'explotació el següent:
  • L'accés a una llicència general d'ús, que d'una altra manera seria impossible o molt difícil d'obtenir. Penseu en la ingent quantitat de tràmits que haurien d'efectuar una emissora de ràdio i televisió o una discoteca per a demanar la informació i posterior autorització individual de tots i cada un dels titulars de les obres musicals que diàriament utilitza, comprenent els autors, hereus o cessionaris de les lletres i músiques, els intèrprets de totes i cada una d'aquestes obres i les companyies discogràfiques propietàries dels fonogrames que contenen aquests temes musicals.

  • La consecució d'unes condicions generals homogènies per a la utilització de les diferents formes d'explotació que evitin l'arbitrarietat (tarifes generals, convenis sectorials, etc.) i permetin de conèixer a priori els termes i els imports establerts per als usos dels continguts intel·lectuals subjectes al dret d'autor, per a fer l'oportuna previsió pressupostària o avaluar els costos de la seva activitat empresarial.

8.6.Els instruments a disposició de les entitats de gestió

Després d'exposar les funcions o comeses de les entitats, certament ambiciosos, sembla raonable repassar els mitjans amb què compten, que podem enquadrar en dos aspectes principals, el primer resultant de la llei i el segon dels fets.
8.6.1.El particular estatus que confereix el TRLPI a les entitats
Atès que les entitats no solament busquen satisfer interessos privats (els dels titulars dels drets), sinó també interessos generals de contingut social i cultural (agilitat comercial, seguretat jurídica, accés i protecció als béns culturals, etc.), resulta raonable que la llei les doti d'un estatut particular no solament pel que fa al control o supervisió de la seva activitat (en els termes ja exposats), sinó també pel que fa al concret exercici d'aquesta. Des d'aquest punt de vista, el principal avantatge atorgat a les entitats consisteix en el reconeixement d'una especial legitimació o facultat per a actuar en el tràfic mercantil sense necessitat d'haver d'acreditar en la seva actuació diària el repertori d'obres o de prestacions protegides que representen, la qual cosa els exonera d'haver de portar sempre sota el braç els innombrables contractes subscrits amb tots els seus associats i amb totes les altres societats germanes que hi ha en altres països, en virtut dels convenis de representació recíproca (vegeu l'article 150 TRLPI).
8.6.2.Els convenis de reciprocitat amb les altres entitats homòlogues estrangeres
Com hem assenyalat abans, per a dur a terme la seva comesa d'una manera eficaç, les entitats de gestió tenen subscrits convenis de representació recíproca amb les entitats de gestió similars que hi ha a Europa i a la resta del món. Es converteixen, així, en instruments internacionals de gestió de drets de propietat intel·lectual. Els convenis més significatius són els següents:
  • La SGAE i VEGAP s'integren al si de la CISAC (www.cisac.org). La SGAE, a més, pertany a BIEM (www.biem.org) i té subscrits convenis de representació recíproca amb més de cent setanta societats de gestió a tot el món, entre les quals hi ha les nord-americanes ASCAP, SESAC i BMI; les canadenques SODRAC i SOCAN; les europees AKM (Àustria), AEPI (Grècia), ARTISJUS (Hongria), BUMA i STEMRA (Holanda), EAU (Estònia), GEMA (Alemanya), IMRO (Irlanda), KODA (Dinamarca), MUSICAUTOR (Bulgària), PRS (Gran Bretanya), RAO (Rússia), SABAM (Bèlgica), SACEM i SACD (França), SIAE (Itàlia), SPA (Portugal), SUISA (Suïssa); les llatinoamericanes ACAM (Costa Rica), ACDAM (Cuba), ADDAF, AMAR i SBACEM (Brasil), APDAYC (Perú), ARGENTORES (Argentina), DIRECTORES i SACM (Mèxic), GESATCH (Xile); CASH (Hong Kong), JASRAC (Japó) i SAMRO (Àfrica del Sud).

  • AIE i AISGE estan integrats a ARTIS (www.aepo-artis.org), d'àmbit europeu. La seva activitat s'orienta com a grup de pressió o lobby enfront de les institucions comunitàries, en defensa, promoció i major protecció dels seus interessos. Un exemple d'això el constitueix l'aprovació de la Directiva europea de terminis de protecció, amb la qual es va obtenir a favor dels artistes una major amplitud del termini de protecció i el reconeixement d'un nou dret en comunicació pública i lloguer. totes dues entitats formen també part de FILAIE (www.filaie.com), que integra les entitats de gestió d'artistes i intèrprets d'Iberoamèrica.

  • EGEDA està integrada en l'Association de Gestion Internationale Collective des Oeuvres Audiovisuelles, AGICOA (www.agicoa.org), que té com a gairebé única finalitat la gestió concertada en l'àmbit mundial de l'explotació per cable dels enregistraments audiovisuals. Compta amb més de trenta membres, entre els quals hi ha les nord-americanes American Film Marketing Association (AFMA) i Motion Picture Association of America Inc. (MPA) i l'anglesa Compact Collections, que representen més de tres mil titulars de drets.

  • CEDRO forma part d'IFRRO, Federació Internacional d'Organitzacions de Drets de Reproducció (www.ifrro.org), que aglutina més de noranta entitats de tot el món que es dediquen a la gestió dels drets derivats de la reprografia d'obres literàries i plàstiques, i també dels d'emmagatzemament i recuperació d'aquestes obres compreses en bases de dades electròniques. VEGAP també pertany a aquesta.

La relació anterior il·lustra perfectament el grau i la complexitat de la col·laboració internacional mitjançant una xarxa de convenis els objectius dels quals, en síntesi, són els següents:
  • Reforçar la legitimació de cada una d'aquestes societats en el seu dret intern, de manera que incloguin un repertori mundial d'obres i prestacions artístiques.

  • Portar a la pràctica d'una manera efectiva i econòmicament viable la protecció, control i recaptació dels drets a tot el món. Només per mitjà d'aquests convenis es pot fer realitat l'exercici del dret de propietat intel·lectual. Insistim que no serviria de res a un autor espanyol que a Espanya es gestionessin eficaçment els seus drets si al país veí cap entitat amb prou estructura no pogués intervenir per a controlar les pràctiques de pirateria de les seves obres o l'ús incontrolat en els mitjans de comunicació. Per a fer possible aquesta gestió concertada, aquestes entitats, especialment les integrades al CISAC, disposen d'una sèrie de mitjans tècnics d'intercanvi d'informació sobre les obres existents, els seus autors i altres titulars (editors musicals), i també sobre l'entitat a la qual pertanyen. En podem destacar alguns:

    • La llista CAE. És un llistat mundial de compositors, autors i editors de música. És administrat per l'entitat SUISA de Suïssa, que la manté al dia i la publica periòdicament (quatre vegades l'any) per encàrrec de la CISAC. Conté entorn d'un milió i mig d'autors amb indicació de la seva entitat de gestió i uns tres-cents mil editors musicals. La llista CAE serà substituïda pròximament per un arxiu més complet, l'IPI (informació sobre les parts interessades).

    • La llista WWL (World Works List). Llista mundial d'obres musicals no teatrals. Conté dades dels títols, autors i editors i el percentatge de repartiment de drets que tenen establerts els seus titulars sobre cada obra. Inclou aproximadament 1.400.000 obres. Està administrada per l'ASCAP (Authors and Composers of America) en nom de la CISAC. Es publica dues vegades l'any. Serà substituïda en breu termini per la WID (Works Identification Database), que conté més d'un milió de títols, dins del sistema CIS, al qual ens referirem més endavant.

    • El codi ISRC (International Standard Work Code). És un número digital amb què s'identifiquen els fonogrames i videoclips musicals. Consta de dotze caràcters que representen el país (els dos primers), el primer propietari del suport (els tres següents) i la designació (els cinc restants).

    • Les fitxes internacionals. És un mitjà d'intercanvi directe de documentació entre societats. Conté dades sobre cada obra: títol, gènere, titulars. És una informació bastant detallada dels registres de cada societat.

    • El cue-sheet. És la documentació sobre les obres musicals utilitzades en obres audiovisuals que és objecte d'intercanvi entre les societats de gestió.

  • Facilitar als usuaris, especialment als grans usuaris (organismes de ràdio i televisió, operadors de cable i fins i tot discoteques, hotels, bars, etc.), un mitjà àgil i segur per a accedir a una oferta mundial d'obres i serveis, amb l'establiment de contractes d'ús globalitzat de repertoris, en què s'inclouen clàusules de salvaguarda al seu favor per al cas que es donessin hipotètiques reclamacions d'algun titular dels drets pactats que no estigués representat per l'entitat de gestió contractant. Aquesta assumpció de responsabilitats permet de funcionar de facto com si els repertoris fossin realment complets i exhaustius.

Amb la vista posada en aquests objectius s'avança per a arribar a establir un sistema centralitzat d'obres que proporcioni un accés més ràpid i globalitzat a la informació, en la mateixa línia abans apuntada, com és el cas del CIS (sistema d'informació comú), creat a iniciativa de la CISAC, amb el qual es pretén la creació d'una gran base de dades que contingui informació sobre les obres protegides i els seus titulars, obert a totes les entitats confederades i que permeti a cada una d'aquestes de incorporar les dades corresponents i fer-les accessibles de manera immediata a les altres. Per a això, treballa en la implantació i posterior incorporació al CIS d'identificadors nous molt avançats, com són:
  • L'ISWC (International Standard Work Code), per a la identificació de les obres musicals. Serà com la matrícula o el passaport de les obres musicals, ja que se'ls dota d'una empremta digital que les identifica i que facilita el control de la seva utilització i el repartiment de drets.

  • L'ISAN (International Standard Audiovisual Number), per a la identificació de les obres audiovisuals, en els mateixos termes que el codi anterior.

Com podeu veure, l'objectiu de les societats d'autors i de drets connexos és arribar a convertir-se, per als usuaris de les obres, especialment per als productes i serveis multimèdia (fora de línia, off-line) i per a les noves plataformes digitals de comunicació en línia (on-line; cable, satèl·lit i Internet i similars), en els proveïdors més fiables, segurs i eficaços de drets, i també garantir al màxim els interessos dels autors i altres titulars. És raonable preveure en el futur un increment del seu paper amb la creació de grans agrupacions que possibilitin un òptim compliment d'aquests objectius.

9.El Registre de la Propietat Intel·lectual i els símbols de reserva de drets

En explicar el concepte d'obra, s'ha insistit que la propietat intel·lectual d'aquesta correspon a l'autor "por el hecho de su creación" (art. 1 TRLPI). Ni tan sols s'exigeix la fixació. Tampoc no hi ha cap requisit formal addicional. Encara que no hi hagi una declaració equivalent, ocorre el mateix amb els drets afins o connexos, excepte en tant que hi ha prestacions que no existeixen sinó en la mesura que es fixen (per exemple, el fonograma o l'enregistrament audiovisual). Per a obtenir la condició de propietari intel·lectual i la consegüent protecció legal no és necessari registrar, ni tampoc fer ús dels símbols o indicacions de reserva de drets. Això no obstant, totes dues coses resulten prudents i comunes a la pràctica. Per això, és convenient proporcionar alguna informació, encara que sigui sumària.

9.1.El Registre de la Propietat Intel·lectual

El Registre General de la Propietat Intel·lectual és un organisme únic, de caràcter nacional, però d'estructura descentralitzada avui. Es compon d'un registre central que depèn del Ministeri de Cultura (http://www.mcu.es/Propiedad_Intelectual/indice.htm), i de diferents registres territorials que depenen de les comunitats autònomes que han assumit competències en aquesta matèria (per exemple, Catalunya, http://cultura.gencat.cat/rpi), més una Comissió de Coordinació. La seva normativa bàsica la contenen els articles 144 i 145 TRLPI, desenvolupats per l'RD 281/2003 (Reglament del Registre General de la Propietat Intel·lectual).
El Registre té per objecte drets. El recurs a aquest és voluntari, té caràcter públic i porta associada la presumpció de veracitat del seu contingut.
  • Objecte de la inscripció. En el Registre, o bé el central o bé algun dels territorials, s'inscriuen "los derechos de propiedad intelectual relativos a las obras y otras producciones protegidas" per la Llei de propietat intel·lectual (art. 145.1 TRLPI), i també els actes i contractes que els afectin [art. 1,b) del Reglament]. Com precisa el mateix article 1 del Reglament, també s'inscriuen drets sobre "actuacions". En definitiva, drets sobre tot allò -però només allò- que sigui objecte de propietat intel·lectual en el sentit que té aquest terme en la legislació espanyola.

  • Voluntarietat. Aquest és un aspecte ja assenyalat (art. 145.1 TRLPI: "'podrán' ser objeto de inscripción [...]") i que el preàmbul del Reglament subratlla convenientment, ja que no sempre havia estat així: "rasgo principal de esta institución registral [...] es su voluntariedad y el carácter no constitutivo de las inscripciones para la protección que la Ley otorga a los derechos de propiedad intelectual. Una obra o producció no inscrita està tan protegida com les inscrites, encara que no es beneficiarà dels avantatges derivats de la inscripció.

  • Publicitat. El Registre és públic. Això no significa que hi hagi en tot cas la consulta directa dels expedients. Però, seguint el procediment previst (art. 30 i 31 del Reglament), qualsevol pot conèixer el seu contingut, encara que hi ha algunes restriccions en el cas dels programes d'ordinador (arts. 101, 145.4 TRLPI i art. 32 del Reglament).

  • Eficàcia. Malgrat no ser obligatori ni constitutiu, registrar és prudent, ja que les inscripcions es beneficien de la presumpció d'existència i veracitat. En aquest sentit, l'article 145.3 TRLPI disposa que "Se presumirá, salvo prueba en contrario, que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo" (vegeu, així mateix, art. 27 del Reglament).

El procediment és simple. La persona interessada (o bé autor o titular originari, o bé titular derivatiu) presentarà davant del registre competent (en principi, el de l'autor o titular) una sol·licitud d'inscripció, detallant les dades que el Reglament exigeix per a cada cas (obres, produccions, etc.) i acompanyant la documentació corresponent. El procediment es facilita mitjançant formularis a disposició dels interessats. En el cas de Catalunya, es poden consultar a http://cultura.gencat.cat/rpi.
Activitat 14
Teòricament, hauríeu d'estar en condicions d'afrontar aquesta qüestió: com i on s'inscriu una creació multimèdia?

9.2.Els símbols o indicacions de reserva de drets

Segurament esteu familiaritzats amb el símbol © i potser us hàgiu fixat en alguna ocasió en el símbol "P". Com en el cas del registre, es tracta de formalitats que no condicionen la protecció legal, però estan a disposició dels qui els vulguin utilitzar i, de fet, el seu ús és comú.
El primer (©) serveix perquè el titular o cessionari en exclusiva d'un dret d'explotació sobre una obra o producció indiqui l'existència de drets, anteposant-lo al seu nom i el lloc i any de la divulgació. El segon ("P") s'utilitza per als fonogrames i el productor l'anteposarà al seu nom -si escau, el del cessionari- indicant l'any de la publicació (art. 146 TRLPI).