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Teoria del dret | Debat | El principio de igualdad y el derecho a no casarse |
Hasta aquí hemos expuesto
un argumento en defensa del reconocimiento constitucional del
derecho a no casarse. El argumento se ha construido desde bases
liberales: el principio liberal de tolerancia y pluralismo se
ha proyectado sobre el ámbito de las relaciones de pareja
y ha ofrecido razones para proteger a aquellos individuos que
desean llevar una vida en pareja distinta de la que caracteriza
al modelo tradicional y mayoritario (el matrimonio). A partir
del reconocimiento constitucional del derecho a no casarse, se
han extraído una serie consecuencias y se han introducido
pequeñas correcciones para asegurar coherencia del argumento.
Fundamentalmente, el argumento nos ha llevado sostener que 1)
el Estado no debe imponer a las uniones de hecho el régimen
deberes y derechos recíprocos propios del matrimonio que
los miembros de e uniones han decidido excluir, y 2) el Estado,
a la hora de distribuir beneficio cargas, no debe distinguir entre
las personas que han decidido casarse y aquel otras que han decidido
vivir en unión de hecho.
Ante este argumento en defensa del
derecho a no casarse caben ahora dos estrategias. Una primera
estrategia es la de aceptar todas las consecuencias extraídas
del reconocimiento constitucional del derecho a no casarse y reputar
como inconstitucional cualquier restricción de las mismas.
Llamaré a esta estrategia estrategia libertaria.
Una estrategia distinta es la de
aceptar las consecuencias extraídas del derecho a no casarse,
pero sólo prima facie. Para esta estrategia, además
de la libertad contractual a cuya maximización tiende el
argumento en defensa del derecho a casarse, existen otros valores
en el universo constitucional. Se trata de proteger ciertos bienes
y derechos constitucionales que quedarían menoscabados
si aceptaran sin restricción las consecuencias extraídas
del derecho a no casarse. Hay que armonizar este derecho con los
otros bienes y derechos en tensión. El derecho a no casarse
sufrirá así restricciones, y algunas de las consecuencias
derivadas de ese derecho no podrían mantenerse en su totalidad.
A mi juicio, esta segunda estrategia
es la correcta. Hay que criticar la estrategia libenaria por su
unilateralidad en la protección del derecho a no
casarse y consiguiente olvido de otros valores constitucionales.
Dos son las objeciones que, en este sentido, cabe formular a la
estrategia libertaria: su negativa a incorporar las exigencias
derivadas del principio de igualdad y su negativa a aceptar deberes
de solidaridad mas allá de las obligaciones asumidas contractualmente.
Primera: la falta de atención
al principio de igualdad
La teoría libertaria cierra
los ojos ante las desigualdades que se produce cuando se deja
a los individuos relacionarse libremente en la vida social por
medio de contratos. En el mundo real, los individuos interactuan
desde posiciones de partida muy desiguales. Los individuos no
tienen así la misma capacidad de negociación: unos
son mas poderosos que otros. Por tanto, una estructura libertaria
sin limites reproduce, perpetua e incluso agrava estas desigualdades
de origen. Ello es así no sólo en lo que se refiere
a l as transacciones económicas que se 11evan a cabo en
el mercado, sino también en lo que se refiere a los acuerdos
maritales. Los hombres y las mujeres no están en la practica
en situación de igualdad como ha intentado mostrar la literatura
feminista. La teoría libertaria no tiene en cuenta estas
desigualdades por razón de sexo y, por tanto, ignora que
a través de los acuerdos maritales entre hombres y mujeres
estas desigualdades se perpetúan. En particular, los hombres
y las mujeres no son igualmente libres a la hora de decidir si
casarse o no, y a la hora de decidir que contenido dar a su relación
de convivencia.
Imaginemos que un hombre (A) convive
de hecho con una mujer (B). Ella quiere contraer matrimonio, pero
el se niega. Conviven así durante años, sin ponerse
de acuerdo sobre si casarse o no. A ella puede resultarle difícil
dejar de convivir con el: ella vive en una sociedad que no le
da las mismas ventajas profesionales, económicas, sociales,
etc., de las que el si se beneficia, y, conviviendo con el, ella
participa en algunas de esas ventajas, de las que se vería
privada si viviera sola. Si el ordenamiento no impone los deberes
y derechos recíprocos propios del matrimonio, ciertamente
respeta la libre decisión de A de no casarse, pero no,
en cambio, la decisión de B: la decisión de B de
vivir con A sin casarse no es tan libre como la decisión
de A de vivir con B sin casarse. Si, por el contrario, el ordenamiento
impone esos deberes y derechos, la voluntad de A de no casarse
no se respeta, pero se conceden en cambio a B los derechos que
A se niega a otorgarle por vía contractual. En cualquiera
de las dos hipótesis, se sacrifican los intereses de alguna
de las partes.
Ante ello, el legislador (o el juez)
debería sopesar la importancia de los intereses de A y
de B y estructurar en consecuencia las relaciones entre ambos.
El legislador (o el juez) puede llegar así a la conclusión
de que algunos (o la mayoría, o todos) de los derechos
y deberes recíprocos del matrimonio deben extenderse a
las uniones de hecho. El fundamento de esta conclusión
es que si B hubiera tenido el mismo poder de negociación
que A, sólo habría aceptado convivir con A con la
condición de que A asumiera algunos (o la mayoría,
o todos) de los derechos y deberes recíprocos propios del
matrimonio. En otras palabras, lo que el ordenamiento debe hacer
es imponer a las partes en conflicto un acuerdo hipotético:
el que habrían alcanzado las partes si hubieran gozado
del mismo grado de libertad real.
Esta objeción no puede ser
fácilmente asumida por el esquema libertario, pues introduce
una preocupación igualitaria que le es extraña.
No obstante, esta preocupación por la igualdad es un aspecto
fundamental de la Constitución española. Los artículos
14 y 9.2 así lo atestiguan. Por tanto, si la Constitución
protege el derecho a no casarse, este debe armonizarse en sus
efectos con el derecho a la igualdad. El legislador debe buscar
un equilibrio entre las exigencias contrapuestas de la libertad
(el derecho a no casarse implica, prima facie. el derecho
a excluir la imposición de los derechos y deberes típicos
del matrimonio) y de la igualdad (se imponen los derechos y deberes
recíprocos sin importar que la voluntad de una de las partes
sea excluirlos, pues si las dos partes fueran igualmente libres
no acordarían esa exclusión).
Para lograr un equilibrio adecuado,
el legislador debe explorar la realidad social de las uniones
de hecho y comprobar si es cierto, y hasta que punto, que las
uniones de hecho se "imponen" a la parte débil
de la relación. Es asimismo importante conocer la frecuencia
con la que se produce esta imposición. El legislador debe
diseñar las normas teniendo en cuenta cual es la situación
habitual entre las uniones de hecho: si normalmente las dos partes
involucradas son igualmente libres, o gozan de un grado de libertad
real muy parejo (11), debe establecerse un principio general contrario
a que se extiendan a las uniones de hecho las normas que establecen
los deberes y derechos recíprocos típicos del matrimonio.
Este principio sería excepcionado en aquellos casos en
que se probara que la unión de hecho fue impuesta a la
parte débil, que deseaba casarse. Si, por el contrario,
un estudio sociológico muestra que las uniones de hecho
se basan normalmente en una desigualdad de origen (si, por ejemplo,
las uniones de hecho constituyen un cómodo expediente por
el que los hombres pueden evitar los "costes" que la
vida matrimonial implica en términos de deberes hacia la
parte débil), entonces el principio general debe ser el
de extender a las uniones de hecho los deberes y derechos recíprocos
propios del matrimonio. Este principio sería excepcionado
en aquellos casos en que se probara que la unión de hecho
se basaba en un acuerdo alcanzado en igualdad de condiciones.
Asimismo, el legislador podría
decidir que sólo algunos de los derechos y deberes recíprocos
propios del matrimonio, pero no todos ellos, deben extenderse
E las uniones de hecho en virtud del principio de igualdad. De
este modo, el derecho a no casarse se respetaría hasta
cierto punto (sólo algunos derechos y deberes recíprocos
serian impuestos a una parte cuya voluntad contractual fue excluirlos)
y se respetaría en parte el principio de igualdad (algunos
de los derechos y deberes recíprocos se impondrían
para acercar al máximo la relación al acuerdo hipotético
que habrían alcanzado las partes si hubieran gozado del
mismo poder y libertad de negociación).
B) Segunda: la injustificada negativa
a aceptar la existencia de deberes de solidaridad mas allá
de las obligaciones asumidas contractualmente
En segundo lugar, hay que impugnar
la premisa libertaria de que es siempre y en todo caso ilegitimo
que el Estado imponga a los individuos deberes recíprocos
que estos han decidido excluir contractualmente. Los individuos
son miembros de una comunidad que, en cuanto tales, deben cuidarse
entre si mas allá del mero cumplimiento de los contratos
asumidos voluntariamente. La teoría libertaria presupone
una concepción excesivamente individualista de la naturaleza
humana cuando sostiene que si una persona se niega a casarse,
pero vive en unión de hecho, tiene un derecho irreductible
a excluir ciertos deberes de cuidado hacia la persona con
la que convive.
La idea de que los individuos tienen
deberes mas allá del contrato es un principio subyacente
a nuestra Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Así, un sistema de Seguridad Social, un sistema público
de enseñanza, un sistema de responsabilidad extracontractual,
constituyen ejemplos de la aspiración de nuestro Derecho
a crear una comunidad cuyos miembros tengan deberes de cuidado
reciproco, mas allá de las obligaciones que asuman contractualmente
como medio necesario para obtener los correspondientes beneficios.
En consecuencia, el ordenamiento
no puede ser indiferente al carácter mas o menos individualista
de los modos de organizar la vida en pareja. Convivir maritalmente
con otra persona negándose a compartir con ella los recursos
propios y la propia vida es una opción que el Derecho debe
respetar pero no puede considerar tan valiosa como la opción
de casarse. Elegir el matrimonio es optar por cuidar a
una persona con una intensidad que excede de lo normal. Promover
el matrimonio como forma de organizar la vida en pareja supone
maximizar los valores comunitarios de solidaridad y fraternidad
a los que aspira nuestro ordenamiento jurídico. La ley
puede así favorecer a quienes se obligan legalmente a cuidar
de otra persona del modo que el matrimonio presupone, frente a
quienes rechazan tal obligación. El individuo es libre
de elegir un plan de vida en lugar de otro, pero la ley puede
a su vez favorecer y promover el plan de vida que mejor exprese
la aspiración de crear y mantener una comunidad cuyos miembros
tienen un deber de cuidarse y socorrerse mutuamente.
Si esto es así, entonces:
a) No
deberíamos rechazar de entrada la validez de aquellas normas
que extienden a las uniones de hecho todos o algunos de los deberes
y derechos recíprocos propios del matrimonio. Estas normas
estarían en el fondo aproximando las uniones de hecho a
matrimonios, que constituirían-según esta tesis-una
forma superior de organizar la vida en pareja.
Naturalmente, en la medida en que
se produzca esta equiparación entre el matrimonio y la
unión de hecho desde el punto de vista de los deberes recíprocos
no podemos negar a las uniones de hecho los mismos beneficios
y cargas (pensiones, impuestos, viviendas subvencionadas, derecho
de subrogación...) que tienen los matrimonios.
b) Y a
la inversa: si la unión de hecho se mantiene en el ordenamiento
como relación a la que no se aplican los deberes
recíprocos propios del matrimonio, entonces no deberíamos
oponernos frontalmente a aquellas normas que dan un trato favorable
a los matrimonios a la hora de distribuir beneficios y cargas.
Estas normas estarían tratando de promover el matrimonio,
aunque indirectamente. El ordenamiento no prohibiría la
unión de hecho, pero la consideraría menos merecedora
de promoción que el matrimonio. Cabria incluso argumentar
que el individuo en unión de hecho se aproximaría
a una situación de free rider (gorrón) si
de las prestaciones públicas (en que se concreta la solidaridad
entre miembros de su comunidad) pretendiera beneficiarse en el
mismo grado en que se beneficia quien asume el compromiso legal
de compartir una comunidad de vida con otra persona.
Es este un posible diseño
legal para dar acomodo tanto al derecho a no casarse como al valor
de la solidaridad o fraternidad. En efecto: en este posible modelo,
por un lado, la ley no extiende a las uniones de hecho los derechos
y deberes recíprocos propios del matrimonio, con lo que
respeta la opción individual quien no desea casarse, y
por otro, precisamente porque en ese caso las uniones de hecho
no entrañan los deberes y derechos recíprocos propios
del matrimonio, la ley, en virtud del principio de solidaridad
o fraternidad, promueve-vía aumento de beneficios y disminución
de cargas frente a terceros-la opción de quienes se comprometen
jurídicamente a cuidarse y socorrerse mutuamente (matrimonio)
en detrimento de quienes no adquieren tal compromiso legal (unión
de hecho).
Una concepción similar a la
que subyace a este posible diseño legal se recoge en la
STC 184/1990 referida anteriormente, en la que se afirma en su
FJ 3.°: "El vinculo matrimonial genera ope legis
en la mujer y el marido una pluralidad de derechos y deberes
que no se produce de modo jurídicamente necesario entre
el hombre y la mujer que mantienen una unidad de convivencia estable
no basada en el matrimonio. Tales diferencias constitucionales
entre matrimonio y unión de hecho pueden ser legítimamente
tomadas en consideración por el legislador a la hora de
regular las pensiones de supervivencia."
Naturalmente, caben otros diseños legales intermedios. En todo caso, el legislador debe respetar siempre el derecho a no casarse: debe existir una relación de proporcionalidad entre las restricciones que sufra este derecho y el interés en preservar la fraternidad. El diseño final se alejara del propuesto por la teoría libertaria tanto más cuanto mayor sea el conjunto de deberes recíprocos que se impongan a las uniones de hecho, y cuantas más desigualdades existan, en favor de los matrimonios y en perjuicio de las uniones de hecho, a la hora de distribuir beneficios y cargas. Pero este alejamiento no puede superar cierto límite, pues entonces el derecho a no casarse no se vería simplemente restringido, sino violado.