Bioètica i ètica mèdica

  • Itziar de Lecuona Ramírez

    Doctora en Dret, línia de recerca en bioètica i dret i màster en Bioètica i Dret per la Universitat de Barcelona (UB). Professora del Departament de Medicina, Facultat de Medicina i Ciències de la Salut de la UB. Subdirectora de l’Observatori de Bioètica i Dret; membre del Grup de Recerca Consolidat de la Generalitat de Catalunya «Bioètica, dret i societat» i de la Càtedra Unesco de Bioètica de la UB. Membre del Comitè de Bioètica de Catalunya, del Comitè d’Ètica de la Recerca de l’Hospital Clínic de Barcelona y de la Comissió de Bioètica de la UB.

PID_00245152
Cap part d'aquesta publicació, incloent-hi el disseny general i la coberta, no pot ser copiada, reproduïda, emmagatzemada o transmesa de cap manera ni per cap mitjà, tant si és elèctric com químic, mecànic, òptic, de gravació, de fotocòpia o per altres mètodes, sense l'autorització prèvia per escrit dels titulars del copyright.

Introducció

La bioètica pot identificar-se, com ja s’ha vist, amb l’ètica mèdica, restringida aleshores a l’anàlisi de les qüestions ètiques que s’esdevenen en l’àmbit hospitalari, assistencial i investigador.
En aquesta assignatura de bioètica i dret interessa aprofundir en com estan regulades aquestes qüestions des del prisma del dret positiu, i també les implicacions ètiques, polítiques i socials que hi van aparellades.
Es proposen i analitzen aquí diversos temes «bioètics» que es consideren rellevants per a l’estudiant, atès que formen part de l’ètica mèdica clàssica, i també de l’ètica mèdica del futur, com:
1) la intimitat i la confidencialitat de les dades personals de salut en la societat digital;
2) l’analítica de dades massives aplicada a l’àmbit sanitari;
3) l’autonomia en sanitat i el requisit del consentiment informat;
4) el cas del rebuig a les transfusions de sang dels Testimonis de Jehovà, com a exemple del dret a rebutjar intervencions i tractaments mèdics legalment reconegut;
5) les decisions sobre el final de la vida i el dret a atorgar voluntats anticipades, davant de la possibilitat de perdre la reconeguda autonomia, per al moment en què tercers –autoritzats per nosaltres– hagin de prendre determinades decisions que ens corresponen com a persones;
6) la disposició de la vida en determinats supòsits, a propòsit de l’eutanàsia;
7) la donació i trasplantament d’òrgans i teixits de donant cadàver i de donant viu;
8) l’objecció de consciència en sanitat i la interrupció voluntària de l’embaràs.
No és aquesta una llista tancada de temes; es tracta d’exemplificar les aportacions de la bioètica i el dret al terreny de l’ètica mèdica amb exemples i l’aportació del treball del Grup d’Opinió de l’Observatori de Bioètica i Dret de la Universitat de Barcelona, centre de recerca que fa més de vint anys que analitza interdisciplinàriament els aspectes ètics, jurídics i socials de la medicina i de la (bio)tecnologia i que ha assolit els objectius proposats: impactar en l’àmbit polític i legislatiu, en les societats científiques implicades, en els mitjans de comunicació i en el ciutadà, per a la presa de decisions lliure i informada i per a contribuir a generar una societat més transparent i democràtica.
Agraïments
L’autora d’aquestes línies agraeix a Mar Escarrabill, biòloga i especialista en comunicació científica i responsable de l’Àrea de Transferència de Coneixement de l’Observatori de Bioètica i Dret de la Universitat de Barcelona les seves aportacions sobre el treball del Grup d’Opinió de l’esmentat centre de recerca que aquí s’inclou.
Es tracta també de trobar solucions i aportar recomanacions que, des d’una bioètica en acció, permetin articular el marc ètic i jurídic necessari per a donar resposta a les complexes situacions que des que naixem fins que morim es generen –incloses totes les variables intermèdies–, des del punt de vista mèdic i assistencial.
No parlarem solament de metges i de pacients o malalts, parlarem de principis bioètics, de drets dels pacients i usuaris del sistema de salut i de ciutadans que reivindiquen l’autonomia en sanitat com a dret humà internacionalment reconegut i que, emprant l’eina del consentiment informat, prenen decisions sobre la seva salut, la seva vida i el que ells entenen per qualitat de vida i salut.
Si bé és cert que no tot es resol a cop d’autonomia, convé considerar aquest dret a la presa de decisions lliure i informada com a punt de partida i com un dels eixos del nostre sistema sanitari i investigador, que s’ha de vertebrar, com veurem, amb un delicat equilibri entre llibertat per a decidir, beneficència, transparència, rendició de comptes i equitat.
En una societat digital i guiada per la dada, en la qual les dades personals són la desitjada matèria primera i creixent moneda de canvi en pràcticament tots els àmbits, convé analitzar el marc jurídic del dret a la intimitat i a la confidencialitat de les dades personals, perquè la dignitat de la persona està en dubte, no ja pel que fa al seu cos, com sol succeir en recerca i assistència, sinó pel que fa al conjunt de dades personals de diferent caràcter que formen de manera única la persona, i que han de protegir-se, sense perjudici del desenvolupament de teràpies i tractaments. Tot un repte.
Parlar d’autonomia avui implica protegir com mai abans la intimitat de la persona. Una obligació del metge, però també dels poders públics que regulen les activitats de recerca i assistència perquè reverteixin en benefici dels ciutadans, i sense deixar d’impulsar nous models de negoci en salut i benestar, peça fonamental de l’economia digital en la qual tots els agents estan convidats a identificar el seu nínxol d’innovació i emprenedoria.

Objectius

Amb l’estudi d’aquest mòdul didàctic, l’estudiant assolirà els objectius següents:

  1. Entendre els conceptes d’intimitat i confidencialitat de les dades personals de salut en la societat digital.

  2. Conèixer les repercussions de l’analítica de dades massives aplicada a l’àmbit sanitari.

  3. Analitzar el concepte d’autonomia en sanitat i el requisit del consentiment informat.

  4. Estudiar el cas del rebuig a les transfusions de sang dels Testimonis de Jehovà com a exemple del dret a rebutjar intervencions i tractaments mèdics legalment reconegut.

  5. Conèixer les decisions sobre el final de la vida i el dret a atorgar voluntats anticipades davant de la possibilitat de perdre la reconeguda autonomia per al moment en què tercers –autoritzats per nosaltres– hagin de prendre determinades decisions que ens corresponen com a persones.

  6. Entendre les repercussions de la disposició de la vida en determinats supòsits, a propòsit de l’eutanàsia.

  7. Conèixer els casos de donació i trasplantament d’òrgans i teixits de donant cadàver i de donant viu.

  8. Analitzar l’objecció de consciència en sanitat i la interrupció voluntària de l’embaràs.

1.La intimitat i la confidencialitat de les dades personals de salut

La Constitució espanyola reconeix el dret a la intimitat personal i familiar i el dret a l’honor i a la pròpia imatge (article 18.1). En contextos mèdics resulta fonamental garantir la protecció de les dades personals de salut. Més encara en sistemes sanitaris, tant públics com privats, en els quals la digitalització de la informació sobre la salut de les persones constitueix la base per a un tractament adequat i una assistència apropiada. Criteris d’eficàcia i eficiència guien la informatització de les històries clíniques, cosa que modifica de fet les relacions entre pacients i metges i altres agents del sistema sanitari, inclòs l’investigador.
L’entorn digital en el qual estem immersos planteja nombrosos reptes i augmenta la complexitat de les relacions sanitàries. El pacient, o usuari, revela al metge i a altres professionals sanitaris informació confidencial com a base per a un adequat tractament, i ho fa davant de la promesa de secret i tractament confidencial de les dades, sigui quin en sigui el suport. Altrament l’assistència seria impossible.
En l’àmbit sanitari i investigador, els drets i obligacions per a pacients o usuaris i professionals sanitaris s’estableixen primer en la Llei 14/1986, de 25 d’abril, general de sanitat, i amb posterioritat en la Llei 41/2002, de 14 de novembre, bàsica reguladora de l’autonomia del pacient i de drets i obligacions en matèria d’informació i documentació clínica (LAP (1) ).
Convé també considerar les aportacions que efectua la Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció de dades de caràcter personal per a comprendre el significat de les dades de salut com a dades sensibles, que estan especialment protegides (article 7.3) i que generen el correlatiu deure secret mèdic i, amb caràcter general, el seu tractament de manera confidencial.
El dret a l’autodeterminació informativa (2) implica el reconeixement d’un dret d’accés i disposició de la informació i les dades que es trobin emmagatzemades sobre un mateix. Els coneguts com a drets ARCO (accés, rectificació, cancel·lació i oposició) es troben també regulats en la norma esmentada (articles 15, 16 i 17 LOPD).
Recentment cobra força el dret a l’oblit, reconegut pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea (C-131/12) a instàncies d’un ciutadà espanyol que, l’any 2010, va iniciar un procés judicial contra Google. El dret a l’oblit serviria per a protegir el dret a la intimitat en l’era de la digitalització, propiciada per les tecnologies de la informació i la comunicació i com a conseqüència de la ingent acumulació de dades en xarxa accessibles en obert que revelen informacions i situacions l’exposició pública de les quals el titular no desitja, i que pot condicionar la seva presa de decisions i la de tercers sobre ell, amb i sense el seu coneixement. Es tracta llavors del dret de les persones –sota determinades condicions– al fet que els cercadors d’informació eliminin els accessos a dades personals. Aquest dret seria exigible quan la informació fos inexacta, inadequada, irrellevant o excessiva.
També és recent el Reglament 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell de 27 d’abril de 2016, relatiu a la protecció de les persones físiques pel que fa al tractament de dades personals i a la lliure circulació d’aquestes dades, que deroga la Directiva 95/46/CE.

L’esmentada norma europea és més coneguda com a Reglament general de protecció de dades, i pretén articular un: «marc més sòlid i coherent per a la protecció de dades a la Unió Europea, amb l’ajuda d’una execució estricta, atesa la importància de generar la confiança que permeti a l’economia digital desenvolupar-se en tot el mercat interior. Les persones físiques han de tenir el control de les seves pròpies dades personals». Considerant 7

L’economia guiada per la dada que persegueix la Unió Europea se sosté en aquest nou Reglament que, a diferència de l’anterior Directiva (que era la base per a la Llei Orgànica de protecció de dades), és d’aplicació directa.
En l’àmbit sanitari, la confidencialitat es refereix a la correcta preservació de les dades personals que l’usuari o pacient transmet al professional sanitari perquè aquest pugui produir-li el màxim benefici possible. La protecció dels drets fonamentals de l’afectat –i de la seva inherent dignitat– està present en tota relació assistencial, emmarcada en un sistema sanitari caracteritzat per la complexitat i la multiplicitat d’actors, i en el qual la protecció de les dades personals es presenta com un autèntic repte. Cal trobar un equilibri entre el respecte dels drets fonamentals dels implicats i les finalitats que es persegueixen i per a les quals s’ha d’obtenir el consentiment de la persona afectada. Les aplicacions dels avenços en genètica afegeixen un plus de perillositat per a la intimitat personal de la persona afectada i per a la dels seus familiars i introdueix una nova forma de discriminació per causes genètiques.
La discriminació per causes genètiques
La discriminació per causes genètiques se situa com una nova forma de discriminació en salut però també laboral o en l’àmbit de les assegurances de vida, etc. Recordem que el conveni d’Oviedo introdueix aquesta prohibició de discriminació ja estudiada en altres mòduls.
Per tal d’adequar la normativa espanyola –article 10 de la Llei 14/1986, de 25 d’abril, general de sanitat (LGS)– a les pautes que estableix el ja comentat Conveni sobre drets humans i biomedicina, es va promulgar la Llei 41/2002, de 14 de novembre, bàsica reguladora de l’autonomia del pacient i de drets i obligacions en matèria d’informació i documentació clínica. Té com a fonament, segons diu el preàmbul, la intimitat (3) personal de l’usuari i la seva llibertat, per la qual cosa és necessari garantir la confidencialitat de la informació relacionada amb els serveis sanitaris, i la no-discriminació.
En el seu articulat, entre altres qüestions no menys rellevants, reconeix el dret a la intimitat i al fet que es respecti el caràcter confidencial de les dades sanitàries, i en prohibeix l’accés de tercers –tret que ho disposi una llei–. Com a part integrant de l’autonomia del pacient, estableix el requisit del consentiment, amb informació prèvia.
Pel que fa a la informació sanitària, estableix el dret a la informació assistencial, el titular de la qual és el pacient. Dedica un capítol (4) a la informació i documentació clíniques: la història clínica –que té com a objectiu facilitar l’adequada assistència a la persona–, l’informe d’alta, els certificats mèdics i altres documents de caràcter assistencial. Els centres sanitaris, segons indica, són els garants dels arxius –amb independència del suport (5) – que continguin la informació dels seus usuaris. Aquests han de vetllar per la correcta conservació i recuperació de la informació.
Els poders públics –l’administració sanitària i les comunitats autònomes, en aquest cas– també tenen obligacions envers la història clínica. La primera, garantir la veracitat del contingut; i la segona, adoptar les mesures tècniques organitzatives per a protegir-les i arxivar-les a fi d’evitar-ne la pèrdua. La llei detalla el mínim que ha de contenir la història clínica de cada pacient –que té dret al fet que consti per escrit «la informació obtinguda en tots els seus processos assistencials» (article 15, Llei 41/2002).
La norma inclou preceptes sobre l’ús per tercers relacionat amb el deure secret en el marc de la relació assistencial i amb finalitats epidemiològiques, judicials, de salut pública, i en recerca. També té en compte l’obligació de conservar la documentació, que no ha de romandre necessàriament en el mateix suport original, i ha de complir els requisits establerts per la LOPD sobre la conservació de fitxers de caràcter personal.
El dret d’accés a la història clínica per part del pacient «no pot exercir-se en perjudici del dret de terceres persones a la confidencialitat de les dades que hi consten recollides en interès terapèutic del pacient» i estableix, potser no tan encertadament, el dret d’oposició per part dels professionals sanitaris a l’accés a les anotacions subjectives (article 18.3, Llei 41/2002). Finalment, incorpora el principi de confidencialitat també en l’àmbit dels drets relacionats amb la història clínica.
És abundant la normativa autonòmica sobre el dret a la informació i al consentiment informat en l’àmbit sanitari que inclou la protecció de la intimitat i el deure de confidencialitat en el tractament de les dades personals en matèria de salut. Catalunya va ser qui primer va regular aquestes qüestions abans que es promulgués la Llei estatal 41/2002. De fet, per a l’elaboració d’aquesta es va prendre com a referència el text de la Llei 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets d’informació relativa a la salut, a l’autonomia del pacient i a la informació i documentació clínica.
La Llei 14/2007, de 3 de juliol, de recerca biomèdica (LRB (6) ), regula la recerca diferent dels assajos clínics amb medicaments, per exemple aquells projectes de recerca sobre medicina regenerativa i teràpia cel·lular –inclosa l’experimentació amb cèl·lules mare embrionàries i cèl·lules mare de pluripotència induïda–. Regula també les anàlisis genètiques i els biobancs.
L’LRB parteix d’una concepció gradualista de la vida humana i pretén garantir la protecció dels drets fonamentals de les persones afectades per la recerca. Es tracta de protegir l’ésser humà, però també altres béns jurídics sense perjudicar el progrés científic i la seva posterior aplicació; de fet, potencia la medicina translacional –de la recerca bàsica a la clínica–. La recerca biomèdica no pot vulnerar la integritat, la identitat i la dignitat de les persones. Reconeix en aquest àmbit l’autonomia de la persona que integra la informació i el consentiment previ com a premisses necessàries per a la realització d’anàlisis genètiques, i el tractament de dades genètiques de caràcter personal i de les mostres biològiques d’origen humà que es destinin a recerca.
La llei garanteix, per tant, la protecció de la intimitat personal pel que fa a les dades i les mostres biològiques que siguin objecte de recerca (article 5), conformement a les previsions establertes per la LOPD. Reconeix el dret a no ser discriminat i el deure de confidencialitat de les persones en l’exercici de les seves funcions.
Estableix el principi de gratuïtat de les donacions de material biològic i es preocupa per establir estàndards de qualitat i seguretat com la traçabilitat de les cèl·lules i teixits humans. Serà necessari recórrer al principi de precaució en la gestió dels riscos que puguin sorgir en l’àmbit de la recerca biomèdica.
Per a completar la normativa sobre confidencialitat i tractament de dades de caràcter personal en l’àmbit sanitari, han de posar-se en relació amb la LOPD i la Llei 41/2002 les lleis següents: la Llei 9/2014, de 9 de maig, general de telecomunicacions, i la Llei, 34/2002, d’11 de juliol, de serveis de la societat de la informació i de comerç electrònic. El professional sanitari ha d’adequar-se a la realitat social que l’envolta en la societat digital, i, per tant, adaptar-se a les noves tecnologies que poguessin desenvolupar-se per a tractar i explotar dades personals –incloses les sanitàries– per a una adequada assistència i protecció de la intimitat de la persona.
El marc jurídic vigent ha de posar-se en relació amb les normes deontològiques de la professió mèdica i de les professions sanitàries que puguin estar implicades en l’accés i tractament de dades personals de salut.

Com a exemple, el Codi de deontologia mèdica de l’Organització Mèdica Col·legial (2011) estableix que:

«1. El secret mèdic és un dels pilars en els quals es fonamenta la relació metge-pacient, basada en la mútua confiança, sigui quina en sigui la modalitat de l’exercici professional.

2. El secret comporta per al metge l’obligació de mantenir la reserva i la confidencialitat de tot allò que el pacient li hagi revelat i confiat, el que hagi vist i deduït com a conseqüència de la seva feina i tingui relació amb la salut i la intimitat del pacient, inclòs el contingut de la història clínica.

3. El fet de ser metge no autoritza a conèixer informació confidencial d’un pacient amb el qual no es tingui relació professional.

4. A les institucions sanitàries informatitzades, els metges directius vetllaran per una clara separació entre la documentació clínica i l’administrativa.

5. El metge no pot col·laborar en cap base de dades sanitàries si no està garantida la preservació de la confidencialitat de la informació que hi ha dipositada.

6. El metge podrà cooperar en estudis epidemiològics, econòmics, de gestió, etc., amb la condició expressa que la informació que s’hi empri no permeti identificar, ni directament ni indirectament cap pacient.

7. El metge preservarà en el seu àmbit social, laboral i familiar la confidencialitat dels pacients».

Article 27

2.L’analítica de dades massives aplicada a l’àmbit sanitari

L’analítica de dades massives (7) es refereix al tractament de grans volums de dades per mitjà d’algorismes matemàtics que permeten establir correlacions entre conjunts de dades de diferent índole per a identificar patrons de comportament, predir tendències i poder així millorar la presa de decisions, amb finalitats d’interès públic o per a desenvolupar nous models de negoci basats en interessos particulars.
La banca, les companyies d’assegurances, el sector agroalimentari, el sector turístic, etc., disposen de divisions sobre dades massives i inverteixen en projectes d’aquest tipus. L’interès per l’explotació de dades i conjunts de dades, incloses les personals, emprant l’analítica de dades massives, és creixent i fonamenta la nova economia i la societat digital que la Unió Europea, com ocorre internacionalment, té com a objectiu potenciar per a ser més competitiva, eficaç i eficient.
El desenvolupament de les tecnologies de la informació i la comunicació ha permès no només un flux constant de dades sinó una ingent acumulació de dades que ara, gràcies al desenvolupament de la intel·ligència artificial i del que es coneix com a ciència de les dades, es considera necessari explotar. És l’era de la supercomputació, en la qual la dignitat de les persones es compon de diferents conjunts de dades, a més del propi cos, i perquè sigui respectada i promoguda, requereix un tracte adequat d’aquests conjunts de dades. L’ús generalitzat del telèfon intel·ligent, de la xarxa i de les xarxes socials que ha afavorit el desenvolupament d’aplicacions (apps) són el brou de cultiu de l’analítica de dades massives.
El desenvolupament d’una aplicació de salut
S’entén que, per exemple, per a desenvolupar una aplicació de salut es necessiti prèviament explotar grans quantitats de dades que ja estan acumulades en diferents bases de dades, que cal posar en correlació i que contenen diversos conjunts de dades, entre ells dades personals alliberades, segurament sense que el titular de les dades en sigui conscient, a diferents agents i proveïdors de serveis. Aquesta aplicació necessitarà un programari, uns algorismes, una xarxa mirall, un servidor, un proveïdor de dades d’internet, un dispositiu electrònic que se sincronitzi amb ordinadors portàtils i de taula, amb tauletes i altres dispositius electrònics i portables que incorporen sensors capaços de mesurar accions i dades del titular de tota aquesta tecnologia..., fins a arribar fins i tot a activar l’internet de les coses. La casa domòtica o el cotxe intel·ligent en són exemples.
Assistim a un flux consentit –o no– de dades personals amb aquesta manera tecnològica de viure del segle xxi, que treballa les vint-i-quatre hores del dia. Un tràfic de conjunts de dades que pot ser observat per altres, cedit, explotat i fins i tot comercialitzat sense que el proveïdor de la dada i el conjunt de dades personals, és a dir, la persona, ho sàpiga. Millorar la presa de decisions per tercers sobre dades de persones estableix una asimetria per se que el dret i la reflexió bioètica han de tractar i corregir, sense perjudici dels drets fonamentals i de la iniciativa privada com a esperó de l’economia basada en la reutilització pública de dades en benefici de la col·lectivitat. La tensió entre llibertat i protecció de la intimitat i nous models de negoci innovadors, d’emprenedoria i recerca és clara. Convé separar recerca i mercat, perquè allò que sembla recerca no sigui pur mercat i tràfic de dades.
En aquest context convé considerar l’anunci de la Unió Europea el juny de 2016 sobre la finalització d’un codi de conducta sobre intimitat per al desenvolupament d’aplicacions de salut. Les empreses petites i mitjanes i els emprenedors que vulguin desenvolupar aplicacions de salut estan convidats a seguir voluntàriament les pautes que estableix, d’acord amb la normativa de protecció de dades. Les qüestions que tracta són les següents: consentiment de l’usuari; limitació del propòsit i minimització de les dades; intimitat per disseny i per defecte; drets de les persones i requisits d’informació; retenció de les dades; mesures de seguretat; publicitat d’aplicacions de salut; usos secundaris de dades personals; comunicació de dades personals a tercers per a operacions de processament de dades; transferències de dades; bretxes en les dades personals i recollida de dades de menors.
La Unió Europea, que aspira a una economia guiada per la dada, ja el 2003 va establir les bases per a la reutilització de dades del sector públic. La coneguda com a Directiva PSI (8) és la base per a l’explotació de conjunts de dades, inclosos els personals, per a competir en el mercat global i per a aconseguir alts nivells d’eficàcia i eficiència pràcticament en tots els sectors. L’analítica de dades massives formaria part d’aquesta política de reutilització de dades europea, que també pot veure’s com la nova guerra freda entre potències. De fet, la Xina i els Estats Units anuncien constantment l’adquisició de potents superordinadors com a símbol de supremacia. Europa no vol ésser menys.
Exemples en l’àmbit mèdic i investigador són la millora dels sistemes sanitaris, la medicina personalitzada, predir efectes secundaris dels medicaments en menys temps, o predir també catàstrofes naturals que puguin afectar la salut de la població. Es tracta de millorar la presa de decisions predient tendències i determinant patrons de comportament.
En una societat envellida com l’europea i amb la piràmide de població invertida, el recurs a l’analítica de dades massives planteja vetes de recerca i de negoci del tot oportunes i que poden revertir importants guanys econòmics i augmentar el coneixement disponible. L’envelliment actiu i el benestar que Europa propugna té reservades importants partides pressupostàries en recerca, dels resultats dels quals se’n beneficiï la societat.
Si, per exemple, un sistema sanitari aplica aquesta tecnologia per a ser més eficaç i eficient, podríem pensar que les persones, les malalties de base genètica o la diversitat funcional serien excloses per l’algorisme informàtic en el qual es basen les tecnologies de dades massives, que potencialment discriminaria aquestes persones precisament perquè no encaixarien amb els criteris d’eficàcia i eficiència perseguits. En qualsevol cas, algorisme i factor humà han d’anar agafats de la mà per tal d’evitar biaixos i un augment de la discriminació i l’estigmatització. En aquest context és obvi que una adequada legislació en matèria de protecció de dades és fonamental.
El desenvolupament i aplicació de l’analítica de dades massives genera un canvi de paradigma en la nostra societat i una tendència cap a la dadificació i monetització de les dades personals, que comporta extreure un nou valor de les dades i rendibilitzar-les. Davant d’aquesta situació, és necessari un debat social previ a qualsevol decisió política pel que fa a l’ús i la possible comercialització de les dades en l’àmbit sanitari.
En aquest context que planteja grans oportunitats però també enormes reptes per a la protecció de les persones, incloses les generacions futures, és necessari que tant el dret com l’ètica desenvolupin normatives i pautes per a garantir que les dades personals –incloses les de salut– no siguin vulnerades. Significa que les dades personals han de ser controlades pels seus titulars, no han d’utilitzar-se per a finalitats no desitjades, i, per descomptat, no poden tractar-se il·lícitament. L’anonimatització com a garantia de protecció de les dades personals en la qual es fonamentava el sistema assistencial i investigador ha estat substituïda, sense que siguem gaire conscients del que comporta, per la reidentificació de les persones.
La reidentificació és possible perquè emprant tècniques d’enginyeria informàtica és possible tornar a connectar les dades amb la persona a qui pertanyen. Així, no es tracta d’anar en contra d’una tecnologia que aporta innombrables beneficis, es tracta d’identificar interessos i determinar qui, com, per quant temps, amb quina finalitat i per a què tracta aquestes dades, i quins plans de mitigació dels riscos existeixen assumint que el risc zero no existeix i que la reidentificació de les persones és la base. Com és sabut, amb el codi postal, la data de naixement i el sexe és possible reidentificar les persones en un vuitanta per cent (Sweeney 2000).
En aquest context, el Grup d’Opinió de l’Observatori de Bioètica i Dret de la Universitat de Barcelona, en el seu «Document sobre bioètica i big data de salut: explotació i comercialització de les dades dels usuaris de la sanitat pública» (accessible en línia: http://www.bioeticayderecho.ub.edu/ca/document-sobre-bioetica-i-big-data-de-salut-explotacio-i-comercialitzacio-de-les-dades-dels-usuaris) no vol rebutjar, sense més ni més, aquest nou model de recerca, innovació i negoci que centra l’atenció del mercat i en el qual ja estem immersos, sinó que aspira a alertar sobre els seus riscos els ciutadans i els poders públics que regulen i controlen l’activitat en l’àmbit sanitari i de recerca.
Si, com s’ha vist, les dades personals són un element estratègic de la societat digital, és necessari crear una «cultura ciutadana de la privacitat» precisament perquè qui té el poder de decisió és qui acumula les dades personals, i no qui n’és el titular. En aquesta línia es fa necessari informar i formar sobre el nou concepte de reidentificació i el seu impacte en els drets i interessos de les persones. També, des del punt de vista jurídic, cal redefinir així el concepte de dades personals sobre el qual es basa la legislació actual (LOPD), i establir mecanismes de control en el tractament de dades i concretar el control i la gestió de les dades que són responsabilitat d’entitats públiques. Si l’objectiu és protegir la intimitat, i en particular garantir la confidencialitat de les dades de salut de les persones, convé adequar-se tan aviat com sigui possible a la nova realitat social altament digitalitzada, i que per això no pot fonamentar-se en vells patrons per a solucionar nous reptes. El Grup recomana a més que han d’aplicar-se els principis de finalitat i proporcionalitat en la recollida de dades.
Així mateix, l’Observatori estableix com a regla general que se sol·liciti el consentiment dels usuaris per a la utilització de les dades de salut amb finalitats diferents a aquelles per a les quals es van obtenir, d’acord amb la normativa vigent. Per a això convé articular els sistemes que siguin necessaris, per a posar en pràctica aquest consentiment exprés. Aquesta recomanació es proposa com a contrapartida a models d’aplicació de l’analítica de dades en recerca amb finalitats de salut que estableixen com a punt de partida el consentiment presumpte.
Seguidament el Grup recorda l’excepció al consentiment informat que plantegen els estudis epidemiològics. L’aplicació de les tecnologies de dades massives en l’àmbit de la salut porta implícita l’exigència de reforçar la formació en deontologia i ètica professional dels diferents agents implicats en la custòdia i tractament de les dades –incloses les cessionàries–, i d’informar la ciutadania que l’anonimització de les dades no és garantia d’irreversibilitat. Convé potenciar el debat sobre les tecnologies de dades massives basant-se en una honesta ponderació de riscos i beneficis, avantatges i inconvenients.

A propòsit de la deontologia professional, el Codi deontològic del Col·legi de Metges de Barcelona estableix que:

«el metge no pot col·laborar amb cap banc de dades sanitàries si no té la certitud que està adequadament garantida la confidencialitat de la informació que hi diposita. Ha de tenir, a més, l’absoluta garantia que el banc no està connectat a cap altre que no tingui com a finalitat exclusiva la preservació de la salut, tret que el pacient n’hagi donat el consentiment».

Del dret a la intimitat i del secret professional (secció IV, principi 41)

L’analítica de dades massives és dels anys dos mil i l’esmentat codi, que en aquests moments es troba novament en revisió, va entrar en vigor l’1 d’abril de 2005.
El treball de l’Observatori, en l’esmentat document sobre bioètica i big data, s’orienta a evitar la comercialització de dades sanitàries dels usuaris del sistema públic. Per això, advoca per establir mecanismes de control en el tractament de les dades. Quan es tracti de dades sanitàries, aquestes no poden sortir del perímetre de l’Administració sanitària i és aquest el lloc, i no cap altre, on han d’aplicar-se les tècniques de tractament de dades massives, que han d’articular els seus propis núvols i mecanismes de protecció per a la vigilància i eficàcia dels sistemes de la informació que articulin. Aquesta recomanació es fa d’acord amb el deure de transparència i rendició de comptes que recau sobre l’Administració.
El Grup també aposta per l’elaboració d’un Codi ètic per a la reutilització de dades de salut, promogut per un organisme que hauria de crear-se com a òrgan de governança extern que sigui veritablement independent i que representi els interessos de la societat afectada per l’aplicació de les tecnologies de dades massives en salut. En l’àmbit de la recerca, els comitès d’ètica, que han d’avaluar els projectes que impliquin analítica de dades massives, han de contribuir al desenvolupament de la cultura de la privacitat, ja que són garants d’aquest dret a la intimitat i a la confidencialitat de les persones que participen o es troben implicades en recerca.
En aquests moments els diferents comitès d’ètica de la recerca i d’assajos clínics amb medicaments d’ús humà i productes sanitaris han d’enfrontar-se a l’avaluació dels aspectes ètics, jurídics, metodològics i socials de projectes de recerca sense referents. Un nou paradigma investigador que necessita la creació de procediments de treball i de presa de decisions per a aquest tipus de projectes, d’alta complexitat i que no pot patir la paràlisi per anàlisi. Com es deia en línies anteriors, és necessari que els comitès d’ètica de la recerca identifiquin què és recerca i què és mercat, quins objectius es persegueixen.
En aquest context, els projectes d’investigació sobre dades massives que aspirin a rebre finançament europeu (Programa marc de recerca de la Comissió Europea Horitzó 2020) han d’aplicar els principis de protecció de dades personals establertes en la normativa europea, i han d’incloure les mesures de mitigació dels riscos i de minimització de les dades, a més de les mesures per a una adequada obtenció, tractament i emmagatzematge de la dada. El més destacable és que la Unió Europea exigeix una anàlisi de l’impacte en els drets dels possibles afectats, inclosa la privacitat per disseny i per defecte. Els comitès d’ètica, per a una adequada avaluació dels esmentats projectes necessiten també incorporar, com a membres permanents o en qualitat d’assessors, els científics de les dades i els directors de sistemes de la informació dels centres hospitalaris i investigadors.

3.L’autonomia en sanitat i el requisit del consentiment informat

L’autonomia en sanitat és el reconeixement del dret de les persones a prendre decisions de manera lliure i informada sobre la seva salut. Qualsevol intervenció en l’assistència o la recerca ha d’anar precedida d’una informació adequada, que permeti exercir el dret a decidir sense cap coacció ni condició que viciï la decisió de la persona per a consentir o no. Es pot acceptar i rebutjar tractaments i intervencions. Per tant, és possible, una vegada instaurats, rebutjar i limitar tractaments de suport vital, per exemple: ventilador mecànic, alimentació artificial mitjançant sonda nasogàstrica o parenteral, reanimació cardiopulmonar i antibiòtics. També es troba reconegut el dret a la revocació.
Tal com ja s’ha vist, i d’acord amb el Conveni sobre drets humans i biomedicina del Consell d’Europa, el dret a saber i a no saber estan reconeguts legalment (vegeu l’esmentada Llei d’autonomia del pacient de l’any 2002). Aquests drets impliquen que les persones no han de ser informades –si no ho desitgen– sobre qüestions relacionades amb la seva salut.
Ara bé, cap dret és absolut i hi ha excepcions quan hi ha afectació per a tercers o per a la mateixa persona, com pot passar amb els resultats de proves genètiques. El titular de la informació assistencial és el pacient. La informació, que ha de ser veritable, ha de donar-se de manera adequada a les seves possibilitats de comprensió, per tant ha de ser comprensible i adequada a les seves necessitats (article 4). Si bé la informació es transmet fonamentalment mitjançant un procés verbal, se n’ha de deixar constància per escrit en la història clínica. Hi ha la possibilitat d’informar també les persones vinculades al pacient –per raons familiars o de fet– «en la mesura que el pacient ho permeti de manera expressa o tàcita» (article 5.1).
Per a fer efectiu el dret a la presa de decisions lliure i informada, s’estableix legalment el requisit del consentiment informat.

La llei estableix com a regla general el consentiment verbal, però per a determinades intervencions es requereix un consentiment per escrit:

«intervenció quirúrgica, procediments diagnòstics i terapèutics invasors i, en general, aplicació de procediments que impliquen riscos o inconvenients de notòria i previsible repercussió negativa sobre la salut del pacient».

Article 8.2

El consentiment prestat pot revocar-se en qualsevol moment sense condicions ni explicacions de l’afectat. Finalment, en les situacions d’urgència en les quals no sigui possible obtenir el consentiment de la persona, es podrà fer qualsevol intervenció indispensable segons criteri mèdic favorable per a la salut de l’afectat.

L’article 3 de la Llei d’autonomia del pacient defineix consentiment informat com:

«la conformitat lliure, voluntària i conscient d’un pacient, manifestada en el ple ús de les seves facultats després de rebre la informació adequada, perquè tingui lloc una actuació que afecti la seva salut».

Article 3

Són els pares o els representants legals els que han de prendre decisions pels menors d’edat i per les persones que no tenen capacitat per a consentir per elles mateixes: per no haver estat mai capaços, per haver perdut l’autonomia transitòriament, o per causa d’una condició o malaltia que els incapacita. Aquest consentiment per representació és compatible amb el fet que la persona afectada participi, en la mesura de les seves possibilitats, en els processos de presa de decisions. Els estats, en regular aquestes situacions, han de centrar-se en la protecció de la persona i en el seu interès.
Les fórmules són diverses. Per exemple, en el cas espanyol la majoria d’edat legal són els divuit anys. No obstant això, en l’àmbit sanitari, els menors poden prendre decisions sobre la seva salut a partir dels setze anys. Se’ls reconeix el dret a decidir de manera lliure, voluntària i informada sobre tractaments i intervencions, amb excepcions, com ocorre amb la donació d’ovòcits i les tècniques de reproducció humana assistida. La interrupció voluntària de l’embaràs d’una menor requereix el consentiment dels pares o representants legals, segons l’última modificació de la Llei d’autonomia del pacient de l’any 2002. Vegeu la Llei orgànica 11/2015, de 21 de setembre, per a reforçar la protecció de les menors i dones amb capacitat modificada judicialment en la interrupció voluntària de l’embaràs.
L’ordenament jurídic espanyol reconeix l’autonomia en sanitat, doncs, i transita del paternalisme a l’autonomia trobant obstacles creats pel propi legislador mitjançant modificacions en l’articulat de la Llei d’autonomia del pacient de l’any 2002, com la que es comenta a continuació. El model «tot pel pacient però sense el pacient», propi del paternalisme mèdic, en què el metge era l’expert i el pacient havia de deixar-se portar, no és el patró que, en principi, segueix el nostre sistema legal en l’àmbit de l’autonomia en sanitat. Ara bé, segons el paràgraf de l’article que es reprodueix a continuació, sembla que retrocedim cap a aquest model paternalista, i a més, judicialitzem la presa de decisions en l’àmbit mèdic.

«En els casos en els quals el consentiment hagi d’atorgar-lo el representant legal o les persones vinculades per raons familiars o de fet en qualsevol dels supòsits descrits en els apartats 3 a 5, la decisió haurà d’adoptar-se atenent sempre el més gran benefici per a la vida o salut del pacient. Les decisions que siguin contràries a aquests interessos hauran de posar-se en coneixement de l’autoritat judicial, directament o per mitjà del Ministeri Fiscal, perquè adopti la resolució corresponent, tret que, per raons d’urgència, no fos possible obtenir l’autorització judicial; en aquest cas, els professionals sanitaris adoptaran les mesures necessàries per a la salvaguarda de la vida o salut del pacient, emparats per les causes de justificació de compliment d’un deure i d’estat de necessitat.»

Article 9.6. Límits del consentiment informat i consentiment per representació

No oblidem que el capítol IV de la Llei d’autonomia del pacient es titula «El respecte per l’autonomia del pacient». En aquest marc, no encaixen frases com «[...] en aquest cas els professionals sanitaris adoptaran les mesures necessàries per a la salvaguarda de la vida o salut del pacient», precisament perquè s’allunyen del model proautonomista que preconitza la Llei. Retirar tractaments de suport vital, el que avui es coneix com a «adequació de l’esforç terapèutic» (abans «limitació de l’esforç terapèutic» o «limitació de tractaments de suport vital») es considera una bona pràctica mèdica i permet exercir la pretesa autonomia en sanitat.
Contrasta amb aquesta situació, per exemple, l’avenç efectuat en l’àmbit autonòmic en matèria de drets en l’àmbit de la salut.

Com a exemple, la reforma de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya, l’any 2006, va introduir el dret a prendre decisions sobre la pròpia mort, que inclou el dret a atorgar voluntats anticipades (article 20) i els drets en l’àmbit de la salut, que inclouen el dret de les persones:

«a ser informades sobre els serveis a què poden accedir i els requisits necessaris per al seu ús; sobre els tractaments mèdics i els seus riscos, abans que els siguin aplicats; a donar el consentiment per a qualsevol intervenció; a accedir a la història clínica pròpia, i a la confidencialitat de les dades relatives a la salut pròpia, en els termes que s’estableixen per llei».

Article 23.4

«Per la seva banda, la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, regula en el capítol II, l’autonomia de la persona en l’àmbit de la salut. En relació amb els tractaments mèdics, reconeix el dret a la informació sobre la salut; a atorgar voluntats anticipades i la llibertat per a prendre decisions sobre el propi cos.

La lliure decisió de les persones és determinant en les qüestions que puguin afectar la seva dignitat, integritat i benestar físic i mental i, en particular, quant al propi cos i a la salut reproductiva i sexual.»

Article 212-7

Així mateix, regula els internaments i els que han d’efectuar-se amb caràcter d’urgència. Finalment, del Codi civil de Catalunya convé destacar la força amb la qual reconeix el dret a la informació sobre la salut, que:

«és directament exigible davant els tribunals de justícia».

Article 212-1

En el cas dels menors, situa la majoria d’edat sanitària en els setze anys i introdueix el criteri del menor madur per als menors de setze anys (212-2).

4.El dret a rebutjar intervencions i tractaments mèdics: el cas dels Testimonis de Jehovà

El pluralismes social i polític constitucionalment reconegut implica la coexistència d’individus i col·lectius amb interessos i sensibilitats diverses. Diferents formes de desenvolupar projectes vitals que poden generar conflictes en l’àmbit mèdic.

La constitució garanteix:

«la llibertat ideològica, religiosa i de culte dels individus i les comunitats sense més limitació, en les seves manifestacions, que la necessària per al manteniment de l’ordre públic protegit per la llei».

«Ningú podrà ser obligat a declarar sobre la seva ideologia, religió o creences.»

Finalment:

«Cap confessió tindrà caràcter estatal. Els poders públics tindran en compte les creences religioses de la societat espanyola i mantindran les consegüents relacions de cooperació amb l’Església catòlica i les altres confessions».

Article 16

Els Testimonis de Jehovà, com és sabut, es neguen a rebre transfusions de sang i hemoderivats per la interpretació que fan de la Bíblia en relació amb la prohibició de «beure sang». Aquesta decisió pot originar conflictes com a conseqüència de les discrepàncies de valors en l’àmbit assistencial. La llibertat religiosa, en el sentit més ampli, està reconeguda en els principals acords, declaracions i tractats sobre drets humans. A més, com ja s’ha analitzat, la llei garanteix que qualsevol intervenció en l’àmbit de la salut requereix que la persona afectada hagi donat el seu consentiment lliurement, després d’haver rebut la informació necessària. L’exercici d’autonomia personal implica l’assumpció de les responsabilitats i dels riscos corresponents
Ja l’any 2005, el Grup d’Opinió de l’Observatori de Bioètica i Dret de la Universitat de Barcelona va publicar una sèrie de recomanacions amb la intenció d’aportar pautes útils als ciutadans, als centres assistencials i a l’Administració (Martorell i Sánchez 2005). Així, la contribució del grup consistia a subministrar criteris eticojurídics per aclarir el debat sobre si les decisions sanitàries adoptades pels anomenats Testimonis de Jehovà, que fonamenten les seves decisions precisament en les seves creences religioses, han de ser respectades pels professionals, encara que la conseqüència sigui la mort.
Les autoritats sanitàries han de garantir als Testimonis de Jehovà l’exercici dels seus drets, i articular les mesures oportunes que assegurin als membres d’aquesta confessió el respecte de les seves decisions. En aquest sentit, el Grup considera que les administracions sanitàries han d’elaborar un patró d’actuació per a tots els centres i que, en consens amb els representants d’aquest col·lectiu, han de proporcionar un instrument que respecti la voluntat d’aquestes persones i generi seguretat per als professionals sanitaris en el desenvolupament de la seva activitat. A més, és necessari garantir que a cada centre assistencial hi hagi un protocol d’acolliment específic per a aquests pacients que inclogui totes les tècniques alternatives de tractament de què disposi el centre segons la malaltia de cada pacient i els procediments terapèutics previstos, així com els aspectes ètics i jurídics implicats en la qüestió i el nivell de compromís al qual s’aspira.
D’altra banda, el Grup manifesta que el rebuig al tractament ha de constar per escrit, i que el procés d’informació i el document de consentiment informat que haurà de signar l’afectat garanteixin una comprensió adequada i completa sobre els riscos que el rebuig a la transfusió de sang implica, que es tracta d’una decisió de la persona, sense coaccions de cap tipus. En el cas que el pacient no pugui manifestar per si mateix la seva voluntat, convé que els Testimonis de Jehovà atorguin un document de voluntats anticipades, seguint els requisits legals previstos. En les situacions d’urgència vital i d’impossibilitat del pacient per a manifestar la seva voluntat, no seran vinculants per als metges les manifestacions verbals de la família, si no van acompanyades del document esmentat.
Si es tracta d’un pacient menor d’edat, l’Observatori de Bioètica i Dret de la Universitat de Barcelona proposa que no s’accepti el consentiment per substitució quan el rebuig del tractament mèdic indicat impliqui un risc greu per a la salut o la vida del menor. Aquestes situacions han de posar-se en coneixement de l’autoritat competent. Finalment, i en el context del desenvolupament de polítiques públiques per a oferir mesures alternatives a les transfusions de sang, és necessari ponderar els principis de justícia, solidaritat i igualtat, i l’autonomia individual de qui rebutja un tractament estàndard i indicat, i al seu torn en sol·licita un altre. Estem davant d’intervencions de caràcter extraordinari que podrien generar un increment de la despesa pública que, en un context de limitació pressupostària, podria afectar altres prestacions sanitàries.
L’any 2002 la sentència 154/2002 del Tribunal Constitucional va emparar el dret fonamental a la llibertat religiosa dels pares –Testimonis de Jehovà– de Marcos Alegre, de tretze anys, que va morir després de negar-se a rebre una transfusió de sang precisament per professar aquesta mateixa creença. La sala penal del Tribunal Suprem va condemnar els pares a dos anys i mig de presó per homicidi per considerar que era la seva obligació haver convençut Marcos d’acceptar la transfusió, atès que són ells, com a pares, els garants del menor. Però el Tribunal Constitucional va anul·lar la decisió del Suprem basant-se en el fet que Marcos va exercir el seu dret a la llibertat religiosa i els pares no tenien cap obligació d’oposar-s’hi, en contradicció també amb les seves pròpies creences.
La sentència 154/2002 del Tribunal Constitucional
Ple. Sentència 154/2002, de 18 de juliol de 2002. Recurs d’empara reclamada 3.468/97. Promogut per Pedro Alegre Tomás i Lina Vallés Rausa contra la sentència de la sala penal del Tribunal Suprem, que els va condemnar per un delicte d’homicidi. Vulneració del dret a la llibertat religiosa: condemna penal a uns Testimonis de Jehovà, pares d’un menor que va morir després de negar-se a rebre transfusions de sang autoritzades pel jutjat de guàrdia, per no haver-lo convençut de deposar la seva actitud ni haver autoritzat aquesta intervenció mèdica.

5.Les decisions sobre el final de la vida i el dret a atorgar voluntats anticipades

En el marc de la presa de decisions sobre la fi de la vida, actualment es considera una bona pràctica mèdica limitar, suspendre o no instaurar tractaments en determinades circumstàncies encara que això comporti la mort del pacient. La limitació de tractaments de suport vital o l’adequació del tractament són actes que queden emparats tant en les normes deontològiques de la professió com en les normes jurídiques.
A l’Estat espanyol, l’atorgament de voluntats anticipades es troba regulat en la Llei 41/2002, de 14 de novembre, bàsica reguladora de l’autonomia del pacient i de drets i obligacions en matèria d’informació i documentació clínica (LAP), i per normes jurídiques de caràcter autonòmic. De fet, la ratificació per part de l’Estat espanyol del Conveni sobre drets humans i biomedicina va implicar la promulgació de la LAP per a adaptar-se a les seves disposicions.
El reconeixement legal a atorgar voluntats anticipades implica que el professional sanitari i també les persones properes i els familiars de l’atorgant tenen el deure, no solament ètic sinó també legal, de respectar-ne el contingut, per la qual cosa si s’actua d’una altra manera s’estaria incomplint la llei. Evidentment, el contingut de les «instruccions prèvies» –en terminologia de la LAP (article 11)– ha d’ajustar-se a dret, és a dir, no pot contenir disposicions contràries a l’ordenament jurídic i ha de ser conforme, o almenys no contrari, a la bona pràctica clínica.
Que el fet d’atorgar un document de voluntats anticipades (DVA (9) ) no es converteixi en un tràmit legal o burocràtic sinó en una oportunitat per al diàleg entre professional i pacient i persones vinculades, i que no sigui merament formal, depèn de la implicació que mostrin les institucions sanitàries, els mateixos professionals i la informació que transmetin sobre aquest tema. Es tracta de potenciar una eina que significa l’extensió del consentiment informat i permet respectar l’autonomia de la persona quan no pugui decidir per si mateixa. És un pas més en el reconeixement dels drets dels usuaris del sistema sanitari. Informar sobre la possibilitat d’atorgar un DVA i sobre com formalitzar-lo es converteix en una manera de reivindicar i posar en pràctica el respecte per la voluntat, l’autonomia i els drets de les persones en sanitat.
L’Observatori de Bioètica i Dret de la Universitat de Barcelona va publicar l’any 2001 el Document sobre voluntats anticipades, en què, a més d’analitzar el significat i la base legal dels DVA, incloïa un model de DVA com a pauta per al ciutadà (Royes 2001). En aquell moment, en què encara no existia normativa estatal (LAP) i únicament el Parlament de Catalunya havia legislat sobre aquest tema (Llei 21/2000 (10) ), la intenció va ser promoure el debat sobre la possibilitat d’atorgar voluntats anticipades i potenciar així l’autonomia del ciutadà per a la presa de decisions i el seu respecte com a dret reconegut en sanitat.
La proposta va ser acollida amb èxit i el Document, a més de suscitar un debat sobre una de les qüestions més pròpies de la bioètica –l’exercici de l’autonomia personal–, va servir de base per a posteriors propostes de DVA com l’efectuada pel Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya. L’any 2010, aquest Document de l’OBD (11) es va reeditar per a incloure l’anàlisi retrospectiva de la situació en aquests deu anys, que integra un estudi de la normativa autonòmica sobre voluntats anticipades i que permet constatar l’impacte de l’esmentat Document, tant en l’àmbit legal com en el debat social.
Vegeu també
Informació d’interès sobre els documents de voluntats anticipades facilitada pel Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya; consideracions, com formalitzar un DVA, preguntes més freqüents i registre:
Qui pot fer un document de voluntats anticipades?
Poden fer un document de voluntats anticipades les persones majors d’edat amb capacitat d’obrar, aquelles que poden consentir per si mateixes –en previsió de trobar-se en determinades situacions en l’àmbit sanitari– per a deixar constància de quines són les seves preferències i desitjos, que han de ser respectats pels professionals sanitaris que les atenguin. No consentir, per exemple, tractaments de suport vital, no consentir transfusions de sang, i també deixar constància de la voluntat de donar òrgans i teixits.
Com es fa un document de voluntats anticipades?
1) Davant de notari, que després l’ha de registrar en el registre de voluntats anticipades corresponent perquè figuri en la història clínica electrònica d’àmbit públic. En el cas català, és el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya.
2) A Catalunya, és possible atorgar el document davant de tres testimonis majors d’edat amb plena capacitat d’obrar. En aquest supòsit, serà l’interessat qui haurà de registrar el document en el corresponent registre autonòmic. Convé saber que existeix un «registre de registres (12) » a Madrid per a connectar tots els documents registrats (base de dades), de tal manera que sigui possible garantir les voluntats atorgades independentment del lloc en el qual van ser atorgades i registrades. És una garantia més per al compliment dels drets de les persones en l’àmbit sanitari.
Es vol posar de manifest aquí la importància de nomenar un representant de la persona en el mateix DVA, perquè ajudarà a aclarir, en cas de dubte, la voluntat de l’atorgant, i també la situació que no s’ajusti amb precisió mil·limètrica a allò que consta per escrit en el DVA, el qual serveix, en tot cas, com a orientació sobre la voluntat i les prioritats del pacient (Monzón i altres 2007).
En aquells casos en els quals resulta difícil interpretar la voluntat expressada pel pacient, o bé en què els familiars, els vinculats, el representant i els professionals mostren disparitat de criteris, el comitè d’ètica assistencial pot oferir una ajuda eficaç, multidisciplinària i racional, amb una metodologia reconeguda, que pot ser enriquidora. En cas que el malalt estigui conscient i pugui manifestar per si mateix la seva voluntat i la seva decisió de limitació de tractaments de suport vital, si no es respecta la seva decisió, s’estaria incomplint la llei, qüestió que ja s’ha posat de manifest a propòsit del contingut del DVA.
A l’Estat espanyol, la LAP estableix el dret a la informació, al consentiment informat lliure i voluntari i a rebutjar tractaments en l’àmbit sanitari. Són, doncs, casos que no haurien de plantejar-se a un comitè d’ètica assistencial, perquè, insistim, el rebuig al tractament és un dret reconegut legalment als ciutadans.
Quins problemes planteja la normativa sobre les voluntats anticipades?
La Llei estatal 41/2002 (art. 11) estableix que les voluntats anticipades o instruccions prèvies no poden ser contràries a l’ordenament jurídic ni a la lex artis i que no seran aplicables les que no es corresponguin amb el supòsit de fet previst en el moment d’emetre-les. Aquestes situacions s’anotaran en la història clínica del pacient de manera raonada.
El Grup d’Opinió de l’Observatori de Bioètica i Dret de la Universitat de Barcelona va considerar ja el 2001, en el Document de voluntats anticipades, que la referència imprecisa a la lex artis o a les normes de bona pràctica clínica podia generar desacords entre els professionals sanitaris; fins i tot deixar sense efecte els desitjos expressats per una persones en un document de voluntats anticipades. Així, el Grup va recomanar que el legislador aprofundís sobre aquesta qüestió. Anys més tard, analitzant l’impacte normatiu d’aquestes peticions i de les recomanacions formulades, es constata que tant els comunicats de les autoritats sanitàries com la literatura sobre aquest tema sostenen que el dret de la persona a rebutjar determinats tractaments –per molt indicats que estiguin– preval i ha de prevaler sobre qualsevol altra consideració.
L’Observatori de Bioètica i Dret, com a centre interdisciplinari de recerca, docència i transferència de coneixement, i a causa de les línies de treball obertes relacionades amb l’ètica mèdica, ha rebut consultes de ciutadans a propòsit de la publicació del Document de voluntats anticipades. Les persones que han sol·licitat directament informació sobre aquests documents han estat Testimonis de Jehovà, o persones amb malalties degeneratives i amb demències de tipus Alzheimer (afectades o amb familiars que han mort per aquestes causes). També persones que volen deixar constància en un document que no els siguin aplicades mesures de suport vital en el cas que no es recuperin d’un accident de circulació en les mateixes condicions en les quals atorguen el document, és a dir, el que elles consideren en aquest moment com a adequat o bo respecte a la seva qualitat de vida.
L’últim informe sobre el Registre de voluntats anticipades de Catalunya revela que durant 2014 es van registrar 5.739 documents de voluntats anticipades. Representa el 9,30% del total de documents registrats fins al moment.
Lectura complementària

«Continua la tendència que segueix des de l’any 2007 de registrar prop de 6.000 documents de mitjana per any o, el que és el mateix, 16 documents al dia. Per a determinats sectors de la ciutadania, certament no majoritaris, la realització del Document de voluntats anticipades ha deixat de ser un fet excepcional.»

«Informe sobre el Registre de voluntats anticipades de Catalunya 2014»

6.La disposició de la vida en determinats supòsits

El debat sobre l’eutanàsia, el significat de la qual en grec és ‘bona mort’, és omnipresent en la nostra societat. L’opinió pública valora molt positivament la regulació de l’eutanàsia, i, d’altra banda, existeixen diverses recomanacions sobre l’eutanàsia del Consell d’Europa, que s’ocupa del tema des de l’any 1976. No obstant això, en el context europeu només està permesa a Holanda, Bèlgica i Suïssa.
Amb l’objectiu de promoure la llibertat de les persones i els drets dels pacients, la Llei general de sanitat de 1986 va iniciar un procés de concreció dels drets fonamentals de les persones en l’àmbit sanitari i, especialment, del dret a prendre decisions sobre la pròpia salut mitjançant la introducció de l’exigència del consentiment informat i amb la promulgació de les normes del Document de voluntats anticipades.
En aquest context, el Grup d’Opinió de l’Observatori de Bioètica i Dret de la UB, amb el Document sobre la disposició de la pròpia vida en determinats supòsits: Declaració sobre l’eutanàsia, posa de manifest que el debat sobre la legitimitat de l’eutanàsia ha de ser abordat com una qüestió de respecte a l’autonomia de les persones i, alhora, de solidaritat amb qui pateix, i allunyar-se de plantejaments paternalistes (Casado i Royes 2003).
L’eutanàsia és una acció que consisteix en dos actes diferents:
1) Un pacient que pateix una malaltia molt greu que l’està conduint a la mort o amb patiments permanents i difícils de suportar pren la decisió de posar fi a la seva vida de manera digna. Aquest malalt gaudeix de voluntat lliure, o la va tenir quan va subscriure un document de voluntats anticipades.
2) El segon acte consisteix en la intervenció mèdica que proporciona la mort de manera ràpida, eficaç i indolora, i en efecte no tindria legitimitat si no es pogués verificar l’existència del primer. Però resulta necessari, ja que perquè es compleixi la voluntat d’una mort digna és necessària l’ajuda d’un metge que administri correctament els fàrmacs necessaris.
Des del respecte a l’autonomia de les persones, i tenint en compte que un dels objectius de la medicina és alleujar el sofriment dels malalts mitjançant l’ús dels mitjans més adequats en cada cas, que existeix un consens social favorable a no castigar l’eutanàsia i que la seva prohibició conduiria a la clandestinitat d’aquestes conductes, convé desenvolupar una legislació específica al nostre país que permeti la pràctica de l’eutanàsia –activa, directa i voluntària–, entesa com a acció mèdica a petició de la persona afectada, i que precisi amb claredat el paper del metge davant d’aquestes peticions. Així mateix, caldria acceptar la validesa de la petició d’eutanàsia quan aquesta s’hagi fet mitjançant un document de voluntats anticipades, o s’hagi manifestat. El Grup d’Opinió de l’Observatori de Bioètica i Dret també considera que, quan la petició la formuli un menor d’edat, la llei hauria de respectar l’autonomia del menor tenint en compte el seu grau de maduresa. Finalment, el document recomana que els poders públics propiciïn atencions específiques perquè el procés de morir es desenvolupi amb dignitat.
Consens social sobre l’eutanàsia

Llei orgànica 10/1995, de 23 de novembre, del Codi penal. Llibre II, Delictes i les seves penes, títol primer: «De l’homicidi i les seves formes»:

«Qui causés o cooperés activament amb actes necessaris i directes a la mort d’un altre, per la petició expressa, seriosa i inequívoca d’aquest, en el cas que la víctima patís una malaltia greu que conduiria necessàriament a la seva mort, o que produís greus patiments permanents i difícils de suportar, serà castigat amb la pena inferior en un o dos graus a les assenyalades en els números 2 i 3 d’aquest article.»

Article 143.4

7.La donació i trasplantament d’òrgans i teixits de donant cadàver i de donant viu

El règim jurídic de la donació i trasplantament d’òrgans i teixits s’estableix a:
1) La Llei 30/1979, de 27 d’octubre, sobre extracció i trasplantament d’òrgans (una de les primeres lleis de la democràcia en el nostre context i en plena transició).
2) El Reial decret 1723/2012, de 28 de desembre, pel qual es regulen les activitats d’obtenció, utilització clínica i coordinació territorial dels òrgans humans destinats al trasplantament i s’estableixen requisits de qualitat i seguretat, que transposa la Directiva 2010/53/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 7 de juliol de 2010, sobre normes de qualitat i seguretat dels òrgans humans destinats al trasplantament, i deroga el Reial decret 2070/1999, de 30 de desembre i el Reial decret 1825/2009, de 27 de novembre, pel qual s’aprova l’Estatut de l’Organització Nacional de Trasplantaments.
Convé considerar també:
a) L’Ordre SSI/248/2014, de 17 de febrer, per la qual s’estableixen les bases reguladores per a la concessió de subvencions destinades a institucions sense finalitats de lucre per a fomentar la donació i el trasplantament d’òrgans, teixits i cèl·lules.
b) L’Ordre SSI/2396/2014, de 17 de desembre, per la qual s’estableixen les bases del Programa marc de qualitat i seguretat per a l’obtenció i trasplantament d’òrgans humans i s’estableixen els procediments d’informació per al seu intercanvi amb altres països.
Els principis en què es fonamenta l’esmentada legislació són altruisme, solidaritat, anonimat (en el cas de donant cadàver), qualitat i seguretat.
La llei de l’any 1979 introdueix el criteri de donant presumpte. Tots som donants tret que s’indiqui el contrari. En la pràctica, sempre es consulta a les famílies sobre la voluntat del potencial donant. El desitjable, per a qui vulgui ser donant d’òrgans una vegada mort, és atorgar un document de voluntats anticipades sobre aquest tema. Si no hi ha constància de la voluntat, en la pràctica, si la família es mostra contrària a la donació, aquesta no tindrà lloc.
L’èxit del sistema espanyol, que ha estat replicat a la Unió Europea i és un referent internacional, rau en la creació d’una potent infraestructura estatal amb ramificacions autonòmiques i connectada globalment com és l’Organització Nacional de Trasplantaments (ONT). També ha resultat clau la figura del coordinador de trasplantaments, que sol ser un metge especialitzat en medicina intensiva dedicat a identificar potencials donants per a trasplantaments, i les consegüents tasques de coordinació.
Els trasplantaments entre vius de ronyó i fetge tenen avantatges indubtables per al receptor, ja que poden ser una alternativa terapèutica per a millorar la seva qualitat de vida o fins i tot l’única eina de supervivència. Així i tot, també hi ha molts riscos que el donant viu ha de tenir en compte, com riscos físics, psíquics o efectes laborals i patrimonials. A aquests riscos individuals ha de sumar-se l’impacte de l’augment de les donacions de vius que hi ha hagut a Espanya els últims anys i la problemàtica del tràfic d’òrgans i del turisme de trasplantaments.
El trasplantament d’òrgans es troba regulat a Espanya, com hem vist. El donant ha de reunir una sèrie de requisits: ser major d’edat, i gaudir de plenes facultats mentals i d’un estat de salut adequat. A més, el procés de donació d’òrgans exigeix un consentiment informat que ha de ser exprés, lliure, conscient i desinteressat. Una vegada presa la decisió, el comitè d’ètica assistencial de l’hospital trasplantador ha de reunir-se amb el donant per a poder emetre un dictamen que aprovi o no l’extracció de l’òrgan del donant. En cas afirmatiu, el donant compareixerà davant del jutge encarregat del registre civil amb tres persones més: el metge que ha donat la informació a l’interessat, el metge responsable del trasplantament i la persona a la qual correspongui autoritzar la intervenció en el centre. Aquestes persones donaran les explicacions corresponents al jutge, i s’emetrà el document de consentiment informat, que signaran totes elles. L’extracció d’òrgans només es podrà fer en un centre sanitari expressament autoritzat per a això i haurà de facilitar al donant viu l’assistència sanitària necessària per al seu complet restabliment.
Recomanacions
El Document sobre trasplantament d’òrgans de donant viu del Grup d’Opinió de l’Observatori de Bioètica i Dret de la Universitat de Barcelona considera que la donació d’òrgans intervius és una decisió estrictament personal de caràcter altruista, mai exigible, que implica conseqüències per al donant sense que es garanteixi un benefici segur per al receptor. El Grup també vol posar de manifest que la possibilitat de la donació d’òrgans intervius no ha de servir com a mitjà d’encobriment de la venda d’òrgans (Buisan i altres 2011).
Davant d’aquesta situació, el grup recomana que es revisin els protocols existents per a garantir que el donant estigui ben informat i prengui la decisió de manera plenament autònoma; que les donacions intervius es considerin pràctiques subsidiàries i es potenciï la donació d’òrgans de cadàver, que la figura del «bon samarità» (donant que no coneix el receptor) no es promogui públicament; que la selecció del donant i del receptor es faci tenint en compte que, entre el perjudici previst per al donant i el benefici esperat per al receptor, existeixi una proporcionalitat acceptable; que l’assistència sanitària del donant quedi garantida per a tota la vida i que el canvi en les circumstàncies en la seva salut per ser donant no impliqui penalitzacions en la contractació d’assegurances o préstecs de qualsevol tipus.

8.L’objecció de consciència en sanitat i la interrupció voluntària de l’embaràs

L’objecció de consciència en sanitat és l’exercici del dret a la llibertat de pensament, consciència i religió; és, per tant, un dret humà i un dret fonamental reconegut constitucionalment, que té com a límit la prestació del servei. És a dir, l’exercici de l’objecció de consciència per part del metge –per exemple, la negativa a fer determinades intervencions o actes que se suposa que hauria de fer– no pot afectar el dret de l’usuari o pacient a rebre un tractament o que es dugui a terme una intervenció.
En el cas de la sanitat pública, si el que l’usuari sol·licita forma part dels drets i de les prestacions reconegudes pel sistema de salut, el resultat de l’exercici no pot ser que es limitin o lesionin aquests drets i accessos a prestacions. Ha d’haver-hi un altre professional que, davant de tal situació, presti el servei.
L’objecció de consciència en sanitat és sempre individual, no pot ser mai col·lectiva. L’objecció de consciència no pot ser exercida per institucions, perquè, com ja s’ha dit, deriva d’un dret fonamental la titularitat del qual és de persones físiques, no jurídiques. La Llei orgànica 2/2010, de 3 de març, de salut sexual i reproductiva i de la interrupció voluntària de l’embaràs regula l’objecció de consciència dels professionals sanitaris directament implicats en la interrupció voluntària de l’embaràs.
Recordem que fins a 2010, l’avortament estava despenalitzat pel Codi penal:
«L’avortament ha tingut una llarga història de prohibició i de pràctica. La seva repressió no ha aconseguit evitar-lo sinó, únicament, convertir-lo en una mica més insegur per a la salut de les dones i més discriminatori. Discriminació que es produeix no només entre dones i homes (paga una pel que van fer dos i, en ocasions, contra la seva voluntat) sinó entre les mateixes dones (depenent de les seves possibilitats econòmiques i socials per a accedir a un avortament segur).» (Casado 2015)
L’esmentada Llei orgànica regula la interrupció voluntària de l’embaràs mitjançant un sistema de terminis i de supòsits de fet:
1) En primer lloc, reconeix el dret de la dona embarassada a interrompre la gestació dins de les primeres catorze setmanes (article 14).
2) En segon lloc, introdueix una sèrie de supòsits mèdics, passat aquest termini, en els quals de manera excepcional, es pot avortar.

«a) Que no se superin les vint-i-dues setmanes de gestació i sempre que existeixi greu risc per a la vida o la salut de l’embarassada i així consti en un dictamen emès amb anterioritat a la intervenció per un metge o metgessa especialista diferent del que la practiqui o dirigeixi. En cas d’urgència per risc vital per a la gestant podrà prescindir-se del dictamen.

b) Que no se superin les vint-i-dues setmanes de gestació i sempre que existeixi risc de greus anomalies en el fetus i així consti en un dictamen emès amb anterioritat a la intervenció per dos metges especialistes diferents del que la practiqui o dirigeixi.

c) Quan es detectin anomalies fetals incompatibles amb la vida i així consti en un dictamen emès amb anterioritat per un metge o metgessa especialista, diferent del que practiqui la intervenció, o quan es detecti en el fetus una malaltia extremament greu i incurable en el moment del diagnòstic i així ho confirmi un comitè clínic.»

Llei orgànica 2/2010, article 15

Sobre l’objecció de consciència en sanitat es recomana la lectura de la controvertida sentència del Tribunal Constitucional, sentència 145/2015, de 25 de juny de 2015 (especialment els vots particulars de tres magistrats), en la qual es reconeix el dret a l’objecció de consciència d’un farmacèutic de Sevilla per no disposar de preservatius ni de la píndola de l’endemà. El 2008 el farmacèutic va ser multat per aquesta situació i el Tribunal Constitucional li ha reconegut el dret a la llibertat ideològica.
Sentencia 145/2015 del Tribunal Constitucional
Ple. Sentència 145/2015, de 25 de juny de 2015. Recurs d’empara 412-2012. Promogut per Joaquín Herrera Dávila en relació amb les sancions imposades a l’oficina de farmàcia que regenta per la Junta d’Andalusia i confirmades per un jutjat del contenciós administratiu de Sevilla. Vulneració del dret a l’objecció de consciència, vinculat al dret de llibertat ideològica: sanció imposada per no disposar l’oficina de farmàcia d’existències de preservatius i del medicament amb el principi actiu levonorgestrel. Vots particulars.
Controvertida i curiosa sentència, atès que l’esmentat Tribunal li nega aquest mateix dret en el cas de la seva negativa a vendre preservatius. Són interessants els paral·lelismes que estableix la sentència entre l’objecció de consciència dels metges a la interrupció voluntària de l’embaràs i l’objecció de consciència dels farmacèutics. Convé recordar que el farmacèutic estava inscrit com a objector en el Col·legi de Farmacèutics de Sevilla. Però no deixa de ser curiós l’argument esgrimit pel Tribunal sobre el fet que com que la farmàcia es trobava al centre de Sevilla, el farmacèutic no posa en perill el dret de la dona a obtenir la coneguda com a píndola de l’endemà ja que podia trobar-la en altres farmàcies properes. Convidem l’estudiant a reflexionar sobre l’objecció de consciència a propòsit d’aquesta sentència (Navarro 2015).

Bibliografia

Buisan, L.; García Manrique, R.; Mautone, M.; Navarro, M. (coords.) (2011). Documento sobre trasplante de órganos de donante vivo. Barcelona: Signo.
Casado, M. (2015). «A propósito del aborto». Revista de bioética y derecho (número extra, recopilatori especial, pàg. 30).
Casado, M.; Royes, A. (coords.) (2010). Reedición y análisis del impacto normativo de los Documentos publicados por el Observatori de Bioètica i Dret UB sobre voluntades anticipadas y sobre la eutanasia. Barcelona: Signo.
Casado, M.; Royes, A. (coords.) (2003). Documento sobre la disposición de la vida en determinados supuestos: Declaración sobre la eutanasia. (disponible en línia). Barcelona: Signo.
Comissió Europea (2016). H2020 Programme Guidance: How to complet your ethics self-assessment (disponible en línia) (versió 5.2, 12 de juliol). Directorate General for Research & Innovation.
Departament de Salut (2014). «Informe sobre el Registre de voluntats anticipades de Catalunya 2014» (disponible en línia). Barcelona: Generalitat de Catalunya.
Martorell, M. V.; Sánchez, A. V. (coords.) (2005). Documento sobre el rechazo de los Testigos de Jehová a las transfusiones de sangre. Barcelona: Signo.
Monzón, J. L.; Saralegui, I; Abizanda, R.; Cabré, L.; Iribarren, S.; Martín Delgado, M. C.; Martínez; Grupo de Bioética de la SEMICYUC. «Recomendaciones de grupos de trabajo de la SEMICYUC: Recomendaciones de tratamiento al final de la vida del paciente crítico». Medicina intensiva (pàg. 121-133).
Navarro, M. (2015). «¿Objeción de conciencia de los farmacéuticos? Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2015, de 25 de junio». Revista de bioética y derecho. Barcelona.
Royes, A. (coord.) (2001). Documento sobre las voluntades anticipadas. Barcelona: Signo.
Sweeney, L. (2000). «Simple demographics often identify people uniquely». Carnegie Mellon University, Data Privacy Working Paper 3 (disponible en línia). Pittsburgh.