Tècniques de reproducció assistida

  • Eleonora Lamm

    Subdirectora de Drets Humans de la Suprema Cort de Mendoza. Doctora en Dret, amb línia de recerca en bioètica, per la Universitat de Barcelona (UB). Màster en Bioètica i Dret i en Dret de Família (UB). Advocada. Directora de la carrera d’especialització de Bioètica i Biodret, Universitat de Mendoza (UM). Coordinadora del doctorat de Dret de Família (UM). Tutora del màster de Bioètica i Dret (UB). Membre de l’Observatori de Bioètica de la UB y membre de l’Observatori de Bioètica de la Universitat de Buenos Aires. Autora de llibres i de nombrosos articles i publicacions. Ha participat en la comissió de reforma del nou Codi civil i comercial d’Argentina. Participa en projectes de recerca europeus i en nombrosos seminaris, congressos, cursos i esdeveniments de difusió científica.

PID_00245602
Cap part d'aquesta publicació, incloent-hi el disseny general i la coberta, no pot ser copiada, reproduïda, emmagatzemada o transmesa de cap manera ni per cap mitjà, tant si és elèctric com químic, mecànic, òptic, de gravació, de fotocòpia o per altres mètodes, sense l'autorització prèvia per escrit dels titulars del copyright.

Objectius

Amb l’estudi d’aquest mòdul didàctic, assolireu els objectius següents:

  1. Comprendre la nova categoria de filiació sorgida com a conseqüència de les tècniques de reproducció assistida (TRA).

  2. Conèixer la situació legal d’aquesta nova filiació a Espanya, d’acord amb l’actual Llei 14/2006, de 26 de maig, sobre tècniques de reproducció humana assistida (LTRHA) i la nova llei de registre civil.

  3. Valorar les solucions proporcionades pel dret espanyol i català.

  4. Introduir-se en l’anàlisi de les conseqüències en matèria de filiació que generen les TRA.

  5. Entendre la problemàtica ètica i jurídica derivada de l’ús de les TRA.

  6. Comprendre la problemàtica ètica i jurídica plantejada per la gestació per substitució.

  7. Obtenir una descripció de la realitat de la figura de la gestació per substitució.

  8. Entendre la situació legal i real de la gestació per substitució a Espanya.

  9. Estudiar i comprendre els conflictes que genera la gestació per substitució internacional com a conseqüència del turisme reproductiu.

  10. Formar-se un judici crític i fonamentat de les raons que fan que mereixin la regulació legal.

1.L’element volitiu en la filiació derivada de les tècniques de reproducció assistida

Els progressos científics i tecnològics han produït importants modificacions en matèria de filiació. Les tècniques de reproducció assistida (d’ara endavant, TRA) han generat el que es coneix com a «revolució reproductiva», perquè aquestes tècniques separen la reproducció humana de la sexualitat; i aquesta separació entre el fenomen reproductor humà i l’exercici de la sexualitat planteja una problemàtica que desborda les estructures jurídiques existents i actua com el punt de partida per a un gran nombre de canvis.
Com a primera observació podem dir que aquesta reproducció sense sexe feta possible gràcies a les TRA ha ampliat els tipus de família. Les TRA (1) permeten ser pares als qui no podien ser-ne; habiliten paternitats i maternitats inconcebibles o impossibles anys enrere, com la maternitat de dones estèrils, la paternitat d’homes estèrils, la maternitat sense paternitat, la paternitat sense maternitat, la paternitat i la maternitat de tots dos membres d’una parella homosexual o de persones transsexuals, fins i tot possibiliten la maternitat de dones d’edats molt avançades. A més, les tècniques reproductives han obert les portes a una planificació de la reproducció que permet evitar la transmissió de malalties congènites, decidir el moment en el qual es vol tenir fills, el sexe d’aquests, etc.
Però aquí no s’acaben els canvis, sinó que a més les TRA han modificat les nocions tradicionals de maternitat i paternitat. Pel que fa a la maternitat, la màxima del dret romà mater semper certa est (la mare és sempre certa) va concloure quan la ciència va fer possible que la dona que duu a terme la gestació i el part sigui diferent de la que va aportar els òvuls amb els quals l’embrió es va crear en els casos de donació d’òvuls o de gestació per substitució. Pel que fa a la paternitat, fins a l’aparició de les TRA aquesta va estar presidida per presumpcions iuris tantum (de paternitat per part del marit de la mare) i per la prevalença de la dada genètica, element determinant. No obstant això, quan el punt de mira s’orienta a les relacions de paternitat concebudes amb ajuda de la ciència, veurem que aquesta teoria no només s’esfondra sinó que es nega, i que s’aposta per la importància de la voluntat de procreació, presa com a element irrefutable del concepte de paternitat que se sobreposa a qualsevol vincle de sang.
En definitiva, les TRA han introduït canvis substancials que incideixen directament sobre el sentit de la regulació de la filiació.
Gràcies als avenços científics, maternitat i paternitat deixen de considerar-se una relació de filiació basada en un pur reduccionisme genetista i biològic; per contra, s’imposa l’establiment d’una realitat no genètica sinó socioafectiva determinada per l’aportació de l’element volitiu: la voluntat de procreació.

1.1.La voluntat de procreació

Com tots sabem, abans de l’aparició de les TRA només existia la procreació per mitjans naturals, el coit. Qui deixava embarassada la dona era necessàriament el mateix que aportava el material genètic; a més, la dona que gestava el nen ho feia sempre amb òvuls propis. És a dir, l’element genètic, el biològic i el volitiu, en general, coincidien en una mateixa persona. Diem «en general», perquè pot ser que aquest home no hagués desitjat tenir aquest nen; independentment de la seva falta de voluntat, la paternitat se li atribueix pel fet d’haver aportat el material biològic, sempre determinant.
Amb les tècniques de reproducció humana assistida, qui aporta l’element genètic pot no ser la mateixa persona que aporta l’element biològic o el volitiu. En altres paraules, les TRA provoquen la dissociació de l’element genètic i de l’element volitiu en el naixement de l’ésser humà, atès que l’aplicació d’aquestes tècniques fan possible que el nou ésser estigui dotat d’un patrimoni genètic corresponent a diferents persones que no resulten ser els seus pares formals (els que jurídicament i socialment assumeixen aquesta funció). I llavors ens preguntem: qui és el pare?, el donant que va aportar material genètic o el que va voler tenir el nen?
Avui, com a conseqüència de les TRA, l’element rellevant en la determinació de la filiació del nen nascut per reproducció humana assistida és la voluntat o decisió que aquest ésser neixi. En conseqüència, la filiació correspon a qui desitja ser parent (per utilitzar una noció neutra), a qui vol portar endavant un projecte parental, perquè així ho ha consentit.
Així, en matèria de determinació de la filiació quan es tracta de TRA, l’element central, determinant i bàsic és la voluntat de ser pare, i no qui ha aportat el material genètic. És a dir, sigui que en la pràctica mèdica s’utilitzi material genètic de la mateixa parella (homòloga) o d’algú que no és qui porta endavant el projecte parental (heteròloga), la veritat és que el vincle filial estarà determinat per la voluntat de procreació, amb total independència de a qui pertanyi la dada genètica.

1.2.Situació legal actual a Espanya

La norma que regula a Espanya aquestes situacions és la Llei 14/2006, de 26 de maig, sobre tècniques de reproducció humana assistida (LTRHA).
1.2.1.Llei 14/2006, de 26 de maig, sobre tècniques de reproducció humana assistida
La legislació espanyola, encara que fonamenta la filiació en els casos de TRA en la voluntat, presenta diferents solucions segons si es tracta d’una parella casada o no casada, heterosexual o homosexual (formada per dues dones, fent atenció al fet que si són dos homes hauran de recórrer a la gestació per substitució, que és objecte d’una altra anàlisi). Vegem aquests quatre supòsits.
A. Parella heterosexual casada
Si es tracta d’una parella heterosexual casada que recorre a les TRA heteròlogues (quan s’utilitza material genètic d’una tercera persona diferent de la parella o persona que recorre a les TRA), l’actual redacció de l’LTRHA, en el seu article 8.1, disposa el següent.

Ni la dona progenitora ni el marit, quan hagin prestat el seu consentiment formal, previ i exprés a determinada fecundació amb contribució de donant o donants, podran impugnar la filiació matrimonial del fill nascut com a conseqüència de tal fecundació.

Article 8.1 LTRHA

Segons aquesta disposició, si es va consentir no es pot impugnar al·legant no ser qui va aportar el material genètic; és a dir, que el vincle filial està determinat pel consentiment donat prèviament –amb les formalitats previstes en l’art. 6.3 LTRHA– prescindint de l’element genètic o biològic.
Així, per a atribuir la filiació, en les TRA heteròlogues la voluntat ha d’expressar-se amb els consentiments exigits legalment, ja que en cas contrari no hi ha fonament per a atribuir amb caràcter definitiu l’estatus legal de pare a l’home que no té cap vincle genètic amb el nascut.
Ara bé, pel fet de tractar-se d’una parella heterosexual casada, i d’acord amb l’art. 7.1 de l’LTRHA, que remet a les regles de la filiació civil, en aquests casos la paternitat del marit està determinada per la presumpció de paternitat segons l’art. 115 del Codi civil. Es recorreria aleshores a l’escrit de consentiment si es pretengués impugnar aquesta paternitat.
Presumpció de paternitat segons l’art. 115 del Codi civil
Aquesta solució s’aferma pel previst també en l’inc. 2 de l’art. 7, que estableix: «En cap cas, la inscripció en el Registre Civil reflectirà dades de les quals es pugui inferir el caràcter de la generació».
Així, en matèria d’impugnació, com que la filiació ha estat determinada per la voluntat de procreació, el marit que ha consentit no podrà impugnar al·legant la falta de vincle biològic, però sí que podrà impugnar si no ha consentit i es tracta de TRA heteròlogues.
Aquesta és, en principi, la regla que es desprèn de l’LTRHA, però si bé resulta clar quan es refereix a TRA heteròlogues no consentides, ja que no hi ha ni voluntat de procreació ni vincle genètic, cal que ens detinguem en l’anàlisi del que passa en cas de tractar-se de TRA homòlogues no consentides. La pregunta és: pot el cònjuge impugnar la filiació en el supòsit de TRA homòlogues no consentides?
L’LTRHA no conté cap norma sobre aquest aspecte. Davant d’això, la doctrina espanyola en general entén que la falta de referència legal expressa a la possibilitat d’impugnar la paternitat derivada de TRA homòlogues no consentides es deu al fet que no escau la seva impugnació. Encara que es considera que l’element volitiu és el determinant en les relacions de filiació derivades de les TRA, en aquest cas, en què el cònjuge aporta l’element genètic però no la seva voluntat, excepcionalment aquest ha de cedir davant d’altres principis fonamentals, com és el favor filii i la realitat biològica.
En contra d’aquesta postura es manifesta Verdera Server, per a qui la configuració del consentiment com a criteri determinant per a la determinació de la filiació derivada de les TRA també hauria de permetre impugnar la paternitat en aquests casos (Verdera Server 2007).
B. Parelles heterosexuals no casades
Si es tracta de parelles heterosexuals no casades, la determinació de la filiació sobre la base del consentiment prèviament donat en les TRA heteròlogues està regulat en l’art. 8.2.

«Es considera escrit indubtable als efectes previstos a l’apartat 8 de l’article 44 de la Llei 20/2011, de 21 de juliol, del Registre Civil el document estès davant del centre o servei autoritzat en el qual es reflecteixi el consentiment a la fecundació amb contribució de donant prestat per home no casat amb anterioritat a la utilització de les tècniques.»

Encara que l’article no en digui res, aquest consentiment també ha de reunir els requisits d’expressió lliure, conscient i formal, previstos en l’art. 6.3 per al marit. Com s’adverteix, però, l’LTRHA preveu diferents requisits segons que es tracti d’una parella casada o no.
Pel fet de tractar-se d’una parella no casada, aquí no s’aplica la presumpció de paternitat.
C. Matrimonis homosexuals compostos per dues dones
Si parlem de matrimonis homosexuals formats per dues dones, l’LTRHA, en el seu art. 7.3, estableix el següent.

«Quan la dona estigui casada, i no separada legalment o de fet, amb una altra dona, aquesta última podrà manifestar conforme al que es disposa en la Llei del registre civil, que consent que es determini al seu favor la filiació respecte al fill nascut del seu cònjuge.»

Article 7.3 LTRHA

Així, permet que la filiació de l’altra dona es determini sobre la base del consentiment, la qual cosa, al seu torn, permet determinar la maternitat amb independència del vincle genètic entre la dona i el fill.
Aquesta solució canvia absolutament la noció tradicional de maternitat. Això és així perquè pot ser que una de les dones hagi aportat la seva gestació i hagi parit, però pot ser que ho hagi fet amb òvuls de l’altra dona o donats –no amb els seus propis–, la qual cosa ja representa un canvi. Però, a més, l’altra dona és legalment mare amb la sola aportació de l’element volitiu. Aquesta segona dona no ha gestat, ni per tant parit, i pot ser que ni tan sols hagi aportat el seu òvul, i encara així avui és mare per haver-ho així consentit. Com es pot advertir, es tracta d’una noció de maternitat que s’aparta de les estructures tradicionals.
Ara bé, la prestació del consentiment per la dona cònjuge de la mare requereix un acte positiu que és diferent i més complex que el que la llei exigeix al marit que vol que quedi determinada la seva paternitat respecte del nascut. Així com en el context matrimonial heterosexual la filiació paterna queda inicialment determinada pel joc de presumpció de paternitat matrimonial (art. 115 esmentat) encara que el cònjuge home no ho consenti, en la determinació de la maternitat de la dona casada amb la mare gestant s’exigeix el seu consentiment, no és automàtic i no entren en joc les presumpcions legals, sinó que la determinació de la segona filiació materna és una facultat seva, no s’imposa.
Com es pot advertir, aquestes distincions són discriminatòries i contràries a l’esperit de la Llei 13/2005, de matrimoni homosexual.
Pel que fa a la impugnació, una vegada emès vàlidament el consentiment, el cònjuge no podrà impugnar la filiació (articles 7.1 i 7.2 LTRHA). És a dir, s’aplica, en general, la regla analitzada en el primer supòsit.
D. Parella de dones no casades
L’LTRHA, només parla de «dona casada», per la qual cosa només preveu la possibilitat de determinar la filiació sobre la base del consentiment per al supòsit de parelles casades, la qual cosa evidencia que la llei es va quedar a mig camí. Aquesta falta de previsió de les parelles de dones no casades és injusta, ja que, tractant-se d’una parella heterosexual no casada, encara que amb els matisos exposats, és suficient el consentiment expressat en document sanitari (art. 6.3 i 8.2 LTRHA); en canvi, si és una parella de fet homosexual, encara que la situació sigui idèntica –absència en tots dos casos d’aportació de material genètic–, la llei, en aquest segon cas, sembla com si només quedi l’opció que l’altra dona adopti.
1.2.2.Síntesi de la situació legal segons l’LTRHA
No obstant les deficiències del sistema de l’LTRHA, del que s’ha dit es desprèn que, en la filiació derivada de les TRA, el que fonamenta la filiació jurídica no és la capacitat reproductiva (l’element biològic) sinó la voluntat (l’element volitiu). Les TRA ens obliguen a assumir un sistema de filiació basat en la voluntat respecte de la dona o l’home que, independentment de l’aportació de material genètic, consent les TRA de la dona que concep i dóna a llum.
Ser pare o mare és molt més que un vincle genètic o biològic: és voler ser pare o voler ser mare; i això és precisament el que permet la filiació derivada de les TRA en preveure un sistema basat en la voluntat.
1.2.3.Dret a conèixer els orígens
De l’art. 5.5 de l’LTRHA es desprèn que la donació serà anònima i que es mantindran en secret les dades sobre la identitat del donant. No obstant això, es reconeix tant a les receptores de gàmetes com als fills, el dret a obtenir informació general sobre el donant, tret de la seva identitat, la qual només podrà revelar-se en supòsits excepcionals, que el legislador concreta en:
a) Els casos en què hi hagi perill cert per a la vida o la salut del fill.
b) Que procedeixi de conformitat amb les normes processals penals. No obstant això, la llei aclareix en l’art. 8.3 que si per aquesta via arribés a conèixer-se la identitat del donant, això no implicaria en cap cas la determinació legal de la filiació.

A més, l’article 18.3 estableix el següent:

«Els equips mèdics recolliran en una història clínica, custodiada amb la deguda protecció i confidencialitat, totes les referències sobre els donants i usuaris, a més dels consentiments signats per a fer la donació o aplicar les tècniques. Les dades de les històries clíniques, excepte la identitat dels donants, hauran de ser posades a la disposició de la receptora i de la seva parella, o del fill nascut per aquestes tècniques o dels seus representants legals quan arribi a la seva majoria d’edat, si així ho sol·liciten.»

Cal destacar que la sentència del Tribunal Constitucional 116/1999, de 17 de juny de 1999, recurs d’inconstitucionalitat contra la Llei 35/88, de 22 de novembre, sobre tècniques de reproducció assistida, va declarar la constitucionalitat d’aquestes normes.

2.Gestació per substitució

2.1.El marc legal de la gestació per substitució a Espanya

A Espanya, l’article 10 de l’LTRHA estableix:

1. Serà nul de ple dret el contracte pel qual es convingui la gestació, amb o sense preu, a càrrec d’una dona que renuncia a la filiació materna a favor del contractant o d’un tercer.

2. La filiació dels fills nascuts per gestació de substitució serà determinada pel part.

3. Queda fora de perill la possible acció de reclamació de la paternitat respecte del pare biològic, conforme a les regles generals.

1) La regla és la nul·litat de ple dret del conveni de gestació per substitució, sigui altruista o onerós. No hi ha, doncs, vincle, dret ni deure que es derivi de tal acord.
Clarament, la norma adopta una postura contrària a la gestació per substitució. La sanció de nul·litat té per finalitat que aquests acords no es duguin a terme. Si, malgrat la invalidesa, el contracte se celebra, la llei:

  • Determina qui és la mare. L’article 10.2 recull i potencia l’antiga regla que la maternitat sempre és certa (mater semper certa est) i, consegüentment, la determina pel part.

  • Deixa fora de perill la reclamació de la paternitat contra el pare biològic. L’art. 10.3 permet que els nens no es quedin sense filiació biològica paterna. No obstant això, la determinació de la paternitat no és automàtica, ja que requereix reclamar-la mitjançant una acció judicial.

2) Des de la perspectiva del dret punitiu criminal, el Codi penal espanyol no tipifica com a delicte la gestació per substitució. No obstant això, segons un sector doctrinal, podria donar lloc a la comissió de dos delictes tipificats en l’art. 220 d’aquest ordenament: suposició de part (comitent que s’atribueix el fill que, legalment, és de la persona gestant) i ocultació o lliurament del fill (persona gestant que compleix i el dóna al comitent). Si hi intervingués contraprestació econòmica, també podria arribar a configurar el delicte de compravenda de nens, previst en l’article 221 del Codi penal.
3) A més, d’acord amb un sector de la doctrina (Franos, 2013), la pràctica de la gestació per substitució podria ser qualificada com a infracció molt greu, que autoritza sancions de multa entre 10.000 i 1.000.000 d’euros, i la clausura o tancament dels centres o serveis en els quals es du a terme.
El règim descrit no fa que en la pràctica no es practiqui gestació per substitució a Espanya. Es fa recorrent a diferents estratègies per a legalitzar-la, inclosa l’adopció.
A més, els ciutadans espanyols recorren a la gestació per substitució als països que sí que la permeten. Cada vegada són més els espanyols que recorren a la gestació per substitució (GS) a l’estranger, encara que no sense dificultats, utilitzant el que es coneix com a turisme reproductiu.
De manera precisa es pot afirmar que els casos de GS (2) internacionals solen donar lloc a diferents problemes, que poden agrupar-se en dues categories:
a) Quan els comitents desitgen desplaçar el nen del país on va néixer per portar-lo a «casa», és a dir, a l’Estat de la seva residència.
b) Una vegada que el nen és a l’Estat de residència dels comitents (o durant el procés migratori) i es procura regularitzar la situació legal del nen, principalment la filiació i en molts casos també la nacionalitat.
Amb raó s’ha dit que «el somni de formar una família ha ocasionat una incertesa jurídica important, que obliga els estudiosos del Dret a analitzar aspectes de dret internacional privat, com a conseqüència de l’ús d’aquesta tècnica per ciutadans espanyols en països on és admesa» (Velarde d’Amil 2012). Per això, els operadors jurídics han de donar una resposta als casos «estrangers», és a dir, als drets dels nens que han nascut per gestació per substitució en un altre país.

2.2.La situació a Espanya pel que fa als casos estrangers

El 6 de febrer de 2014, el Tribunal Suprem (TS) d’Espanya es va pronunciar per primera vegada en un cas de gestació per substitució internacional; la situació sotmesa a decisió arrossega una llarga història (gairebé sis anys) que involucra els drets de dos nens i d’un matrimoni format per dues persones de sexe masculí que van recórrer a la gestació per substitució a Califòrnia, i van néixer bessons.
La situació va evidenciar una pràctica que es duia a terme des de feia temps. Fins aquell moment, els diversos supòsits havien involucrat parelles heterosexuals que convenien a l’estranger; com que l’existència de la GS no era manifesta, podien transcriure l’acta de naixement estrangera en el Registre Civil espanyol sense esmentar l’existència de la persona gestant, com si els nens haguessin nascut per filiació natural.
El cas de R i C va fer palès el diferent tracte que pot rebre una parella segons si és homosexual o heterosexual. En efecte, en el certificat de naixement emès per l’Estat de Califòrnia constava que els pares dels nens eren els dos homes; consegüentment, el 7 de novembre de 2008, R i C van sol·licitar la inscripció del naixement dels nens com a fills de tots dos en el registre consular d’Espanya d’aquest Estat nord-americà.
2.2.1.Instrucció de 5 d’octubre de 2010 sobre règim registral de la filiació dels nascuts mitjançant gestació per substitució
Atesa la situació plantejada i les noves comandes pendents, la DGRN va reaccionar amb la Instrucció de 5 d’octubre de 2010 sobre règim registral de la filiació dels nascuts mitjançant gestació per substitució (IDGRN) (BOE, núm. 243, de 7 d’octubre de 2010). Aquest instrument va fixar les directrius «per a la qualificació dels encarregats del Registre Civil en relació amb les sol·licituds d’inscripció de naixement formulades per ciutadans espanyols, dels menors nascuts a l’estranger com a conseqüència de l’ús de tècniques de gestació per substitució».
Es tracta de proveir un marc de protecció que:

  • permeti l’accés al Registre Civil espanyol dels nascuts a l’estranger mitjançant gestació per substitució;

  • garanteixi que la voluntat de la persona gestant és lliure;

  • asseguri que no es tracta d’un cas de tràfic de nens, i

  • no impossibiliti el dret del nen al coneixement del seu origen biològic.

La IDGRN exigeix com a requisit previ a la inscripció dels nascuts mitjançant GS, la presentació davant de l’encarregat del Registre Civil d’una resolució judicial dictada per un tribunal competent al país d’origen, que determini la filiació del nascut.
La IDGRN ha permès regularitzar la situació de diversos nens i ha generat altres efectes beneficiosos, com l’obtenció de llicències per «maternitat» o «paternitat».
La situació després de la sentència
No obstant les fonamentades crítiques a la decisió del TS (3) , la injustícia d’aquesta sentència no es va limitar al cas, sinó que la conseqüència immediata va ser paralitzar les inscripcions que es feien dels nens nascuts per gestació per substitució a l’estranger, de conformitat amb la IDGRN de 5 d’octubre de 2010, cosa que deixava molts nounats en uns llimbs legals. Situació que, com es veurà, es rectifica amb les sentències del Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH).
La jurisprudència del TEDH
Pocs mesos després de la decisió del TS, es pronuncia el TEDH i tira per terra la pretesa defensa de l’interès superior del nen que argumentava el TS.
El TEDH precisa què ha d’entendre’s per «interès superior del nen» en els casos de gestació per substitució, i ho estableix com a criteri imperant en tota decisió. Així com el TEDH situa l’interès superior del nen per sobre de l’ordre públic (OP) internacional francès, el TS espanyol atorga prevalença a l’OP internacional espanyol, i per això impedeix que l’acord de GS desplegui els seus efectes a Espanya. El missatge del tribunal europeu, a Paradiso i Campanelli, Itàlia, és clar: l’interès superior del nen és un element prioritari en la definició de l’ordre públic.
En els casos Mennesson (4) i Labassee (5) en el mateix país, França, el TEDH va declarar per unanimitat que França havia violat l’art. 8 de la Convenció europea de drets humans, que regula el respecte pel dret a la vida privada respecte de les nenes nascudes per gestació per substitució a l’estranger.
En definitiva, segons el TEDH, encara que un Estat part del Conveni pugui prohibir la gestació per substitució, aquesta opció del legislador nacional no pot provocar el desconeixement de la seva filiació i així projectar-se sobre la identitat dels nens, als quals altrament se’ls situa en una situació d’incertesa jurídica sobre la seva identitat. Aquesta afirmació repercuteix en els casos de GS internacional, facilitant o propiciant el reconeixement de les filiacions determinades als països on es va dur a terme la GS. Això va passar a França i Alemanya, entre altres llocs.
L’impacte de les sentències del TEDH
Les dues sentències del TEDH que condemnen França a reconèixer la filiació de tres nenes nascudes per gestació per substitució alteren directament els efectes de la sentència del TS de febrer passat (835/2013). Encara que aquestes sentències no afecten directament Espanya, estableixen un precedent per a tota la UE que ha de ser tingut en compte. A diferència de la doctrina del TS, el TEDH estableix clarament que l’interès superior del nen està per sobre de l’ordre públic.
Això va fer que la DGRN establís que: «En l’estat legislatiu i jurisprudencial actual, la instrucció de 5 d’octubre de 2010, sobre règim registral de la filiació dels nascuts mitjançant gestació per substitució, està plenament vigent, per la qual cosa ha de seguir sent aplicada pels registres civils espanyols a fi de determinar la inscribilitat del naixement i filiació en els casos que entren en el seu àmbit d’aplicació, sense que la sentència de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 6 de febrer de 2014 constitueixi un obstacle legal per a això».
La interlocutòria aclaridora del TS
Tot i que semblava que les sentències del TEDH havien millorat la situació, el que s’havia resolt en la sentència del TS el 2014 va ser després confirmat pel ple de la Sala Civil del Tribunal Suprem en una interlocutòria de 2 de febrer 2015 (recurs núm. 245/2012). S’hi va argumentar que la sentència de 6 de febrer de 2014 no va vulnerar els drets fonamentals dels nens, ni dels qui pretenien ser inscrits com a progenitors (igualtat i vida privada), perquè aquesta sentència respecta la doctrina establerta pel TEDH –en els casos analitzats–, ja que va permetre el reconeixement de la filiació biològica paterna i la formalització de les relacions existents si hi hagués un nucli familiar de facto entre els recurrents i els nens en instar el Ministeri Fiscal perquè adoptés les mesures pertinents, en el sentit indicat, per a la protecció dels nens.
L’acte sosté que la «sentència no anul·la la inscripció de la filiació dels nens nascuts d’una gestació per substitució respecte dels comitents per a obligar-los a fer marrada, «complir unes formalitats», i arribar al mateix lloc... «La qüestió decisiva és que el que determina la relació de filiació, essencial per a establir la identitat del nen, segons les normes d’ordre públic de l’ordenament espanyol actualment vigents perquè el legislador ha entès que és el més adequat per a protegir l’interès del nen, és la filiació biològica [...] i l’establiment de llaços filials com a conseqüència de l’existència d’un nucli familiar de facto en el qual estiguin integrats els nens, el progenitor biològic i el seu cònjuge, com per exemple els derivats de l’adopció, en la qual l’interès del nen és controlada i protegida pel jutge que la constitueix».
Afirma que «les molèsties i inconvenients que per als recurrents (i en menor mesura per als nens, que per la seva curta edat no seran conscients ni tan sols de la situació) pot suposar la situació provisional que es produeixi per la substitució de la filiació resultant de la transcripció de les actes de naixement de Califòrnia per la filiació que resulti de l’aplicació de les normes de l’ordenament jurídic espanyol, no acaben de tenir prou entitat per considerar que es produeix el desequilibri que vulnera el dret a la vida privada dels nens, en el seu aspecte de fixació d’una identitat determinada. Es tracta d’una situació temporal que pot tenir una durada raonablement breu (determinació de la filiació paterna respecte del progenitor biològic i adopció pel cònjuge), i l’estat de dret proveeix suficients mitjans per a evitar perjudicis als nens durant aquesta interinitat, seguint el criteri de protecció del nucli familiar de facto afirmat en la sentència».
Quina podria ser la sort del cas espanyol a Estrasburg? Encara que s’argumenti que la remissió a la reclamació de la paternitat i a l’adopció per les autoritats espanyoles marca la diferència amb el cas francès, aquesta constitueix una solució «de segona». El fet de no reconèixer l’eficàcia immediata d’aquests acords i el recurs, en lloc d’això a una acció de paternitat seguida de l’adopció, implica que durant un temps els nens continuïn sense tenir una filiació determinada, amb tots els riscos que això implica.

2.3.Breus conclusions

Per a un grup de persones, la gestació per substitució és l’única oportunitat real de tenir un fill, per la qual cosa el rol de l’Estat ha de ser crear un ambient que maximitzi les possibilitats d’èxit i felicitat per a les persones que volen formar una família, en lloc d’establir desavantatges o estigmatitzar-les.
Es tracta, doncs, de promoure un marc jurídic que privilegiï i representi una garantia per a l’exercici dels drets, que respecti i promogui el dret de les persones a una maternitat o paternitat lliure i responsable, que reconegui la diversitat en la qual està integrada la nostra societat i que sigui l’exemple de normes d’una societat democràtica, plural, inclusiva i diversa.

3.Diagnòstic genètic preimplantacional

L’Organització Mundial de la Salut (OMS) defineix el diagnòstic genètic preimplantacional (DGP) com una tècnica que consisteix en l’anàlisi de cossos polars, blastòmers o trofectoderma d’ovòcits, zigots o embrions per a la detecció d’alteracions específiques, genètiques, estructurals i cromosòmiques.
En termes més col·loquials, pot dir-se que el DGP (6) és una tècnica que es du a terme durant un cicle de fecundació in vitro que permet detectar mitjançant una biòpsia embrionària alteracions específiques, genètiques, estructurals i cromosòmiques d’un embrió abans de la seva implantació en l’úter de la persona.
L’objectiu del DGP és assegurar una descendència sana i evitar la transmissió d’una determinada patologia. No obstant això, i cada vegada amb més freqüència, també recorren al DGP les parelles amb problemes reproductius –DGP de screening d’aneuploïdies (DGSA)–, ja que aquest tipus de diagnòstic permet detectar alteracions cromosòmiques de l’embrió que en puguin comprometre la viabilitat.
Recentment també s’utilitzen les tècniques de DGP en casos de predisposició al càncer i malalties d’aparició tardana, la qual cosa ha provocat cert debat, ja que en el primer cas no hi ha cap certesa que la descendència desenvolupi la malaltia, i, en l’altre, no n’hi ha del moment de l’aparició.
Ara bé, a més d’aquestes finalitats, el DGP també s’utilitza per a seleccionar un embrió compatible amb un nen ja nascut malalt si cal fer-li un trasplantament.

3.1.La no-personalitat jurídica de l’embrió in vitro en el dret espanyol

La postura de la no-personalitat jurídica de l’embrió in vitro també és recollida pel Tribunal Constitucional (TC) d’Espanya (STC 53/1985, d’11 d’abril), que, encara que no es manifesta expressament sobre la naturalesa jurídica de l’embrió, diu amb tota claredat que la vida humana és un procés que s’inicia amb la gestació, afirmació que justifica la menor protecció de la qual són objecte els embrions in vitro. Aquesta menor protecció explica que el mateix tribunal, en una decisió posterior, la núm. 116/1999, declarés constitucional la crioconservació d’embrions, després d’afirmar que «els preembrions in vitro no gaudeixen d’una protecció equiparable a la dels ja transferits a l’úter matern».
Les explicacions del TC
STC 53/1985, d’11 d’abril
En aquesta ocasió –en el marc d’un procés en el qual es debatia la declaració d’inconstitucionalitat de la no-punibilitat de l’avortament en determinats supòsits sol·licitada per un grup de cinquanta-quatre diputats–, va sostenir que «la vida humana és un procés que comença amb la gestació, en el curs de la qual una realitat biològica va prenent corpòriament i sensitivament configuració humana, i que acaba en la mort». L’STC 212/1996, del Ple de 19 de desembre, va reiterar la tesi anterior.
STC 116/1999
En aquesta decisió posterior, el TS va signar que la crioconservació no només no atempta contra la dignitat humana sinó que, per contra i atenent a l’estat actual de la tècnica, se’ns presenta més aviat com l’únic remei per a utilitzar millor els preembrions ja existents, i evitar així fecundacions innecessàries (FJ. 11).
La no-personalitat de l’embrió in vitro és subjacent a totes les normes que ressalten la transcendència del «naixement amb vida» com a punt d’inflexió del procés de gestació, considerant-ho el començament de la personalitat en sentit jurídic, és a dir, la titularitat de drets i obligacions, sense perjudici que es reconeguin i protegeixin, durant el període de gestació, drets successoris, de manutenció o vinculats a la salut, en els casos que correspongui.
Si el fetus no és persona, tampoc ho és l’embrió, que ni tan sols es troba en l’úter de la persona i és una etapa prèvia de desenvolupament.

3.2.Eugenèsia? Aclarim conceptes

El progrés de la recerca en genètica i genòmica humanes va plantejar, científicament, la possibilitat d’afavorir el naixement d’individus lliures de malalties genètiques, temudes pels antecedents dels pares. Aquests intents se’ls va conèixer amb la denominació genèrica de «nova eugenèsia».
És necessari, doncs, diferenciar l’eugenèsia «positiva» de la «negativa». La primera inclou tot intent destinat a millorar la dotació cromosòmica o trets físics i mentals, mentre que l’eugenèsia negativa intenta evitar la transmissió de gens alterats ja sigui mitjançant l’eliminació física dels seus portadors o impedint la reproducció d’aquests individus. D’acord amb aquesta classificació, el DGP es consideraria una forma d’eugenèsia negativa, ja que comporta la discriminació embrionària basada en les característiques genètiques.
L’ètica laica, entesa com a «promoció del bé i impediment de fer mal», en general, s’oposa a l’eugenèsia perfectiva, és a dir, l’enginyeria genètica de millora, i accepta l’eugenèsia amb usos «terapèutics» com a part de la biomedicina predictiva.
Daniel Soutullo ho explica de la manera següent: no és el mateix evitar una malaltia en una persona que la patirà inexorablement que potenciar la resistència davant de malalties que pot ser que no s’arribin a contreure mai; no és igual eliminar una malaltia real que tractar una possibilitat, o bé fer una teràpia que potencia, per exemple, la intel·ligència. En el segon cas, ja que no és possible sotmetre tota la població a aquests tractaments de millora, els individus que es tracten amb aquestes intervencions són col·locats en millor posició i, consegüentment, els riscos de discriminació social en detriment dels més vulnerables són greus (Soutullo 2000). Per això, la cerca del benestar de la descendència evitant la transmissió d’alteracions genètiques greus per mitjà de la tècnica està justificada èticament. Els pares i mares tenen, doncs, el dret de recórrer al DGP per a tenir un nen sa. Aquest posicionament significa un augment de l’autonomia dels pares i mares en garantir el dret a la llibertat individual de decidir. A més, permet seleccionar l’opció que millor s’adapta als seus principis ètics, cosa que redueix la possible càrrega psicològica que implicaria haver de recórrer a l’avortament terapèutic de fetus afectats en el cas de no fer el DGP.
Més encara, alguns bioeticistes sostenen que, independentment de les creences de cada cultura, hi ha una responsabilitat de professionals i pacients amb la descendència que obliga a adoptar actituds prudents davant de decisions reproductives que afecten la qualitat de vida de generacions futures. Argumenten tres raons:

  • l’augment del benestar del nen,

  • l’ampliació de la seva autodeterminació, i

  • la reducció de les desigualtats.

En aquest sentit, Żuradzki es posiciona a favor del diagnòstic genètic preimplantacional, que qualifica de deure dels progenitors. Sosté que si els embrions creats in vitro fossin capaços de decidir per si mateixos d’una manera racional, triarien el DGP com a mètode de selecció. Les parelles, per tant, han de respectar les seves decisions hipotètiques, en principi similars a les de l’autonomia del pacient. Segons la seva tesi, independentment de la moral que la parella subscrigui, ha de dur a terme el procediment de DGP en les situacions en les quals és impossible implantar tots els embrions creats i si hi ha un risc significatiu de donar a llum un nen amb malalties greus.
Finalment, el DGP compleix amb el principi de no-maleficència, en ser una tècnica segura, atès que no existeixen evidències que demostrin efectes nocius de la biòpsia en el desenvolupament embrionari i posterior implantació després de la transferència.
Què passa amb la teràpia gènica? I amb l’edició genètica?
L’expressió teràpia gènica designa tècniques encara experimentals i llargament projectives tendents a la correcció d’un o de diversos gens en els quals la lesió (mutació) implica per a l’ésser humà malalties més o menys greus. Es denomina teràpia somàtica quan això afecta les cèl·lules diferenciades (de fetus o d’adults). Es denomina teràpia germinal quan intervé sobre els gàmetes o sobre l’ou fecundat, o en els primers estadis de divisió embrionària, sempre que mantinguin la seva totipotència. Així com la teràpia en línia somàtica afecta únicament la persona que s’hi sotmet, les intervencions en línia germinal tenen la virtut de transmetre els resultats de la manipulació a les generacions futures. Per aquest camí, es va intuir, podrien instal·lar-se diverses «intervencions de millora», cosa que podria arribar a afectar –en una hipòtesi arriscada– el patrimoni genètic de l’espècie.
El temor pels excessos que poguessin derivar-se de la seva aplicació va fer que en una primera etapa els instruments internacionals optessin majoritàriament per la seva prohibició.
Bergel es pregunta, amb raó, si continua tenint sentit la prohibició d’una intervenció sobre el genoma en la línia germinal amb la finalitat d’evitar en la descendència la transmissió d’una malaltia genètica, o una predisposició a aquesta. Respon que tot depèn de la finalitat perseguida i distingeix la que enfronta el projecte terapèutic (permès) i el no terapèutic (prohibit), tant si es refereix a teràpies en línia somàtica com germinal.

3.3.Marc legal a Espanya

Pel que fa al DGP, aquest està previst en l’LTRHA que en l’article 12 preveu el que segueix:
1) Els centres degudament autoritzats podran practicar tècniques de diagnòstic preimplantacional per a:
a) La detecció de malalties hereditàries greus, d’aparició precoç i no susceptibles de tractament curatiu postnatal conformement als coneixements científics actuals, a fi de dur a terme la selecció embrionària dels preembrions no adequats per a la seva transferència.
b) La detecció d’altres alteracions que puguin comprometre la viabilitat del preembrió.
L’aplicació de les tècniques de diagnòstic preimplantacional en aquests casos haurà de comunicar-se a l’autoritat sanitària corresponent, que n’informarà la Comissió Nacional de Reproducció Humana Assistida.
2) L’aplicació de tècniques de diagnòstic preimplantacional per a qualsevol altra finalitat no compresa en l’apartat anterior, o quan es pretenguin practicar en combinació amb la determinació dels antígens d’histocompatibilitat dels preembrions in vitro amb finalitats terapèutiques per a tercers, requerirà l’autorització expressa, cas per cas, de l’autoritat sanitària corresponent, i disposar d’informe previ favorable de la Comissió Nacional de Reproducció Humana Assistida, que haurà d’avaluar les característiques clíniques, terapèutiques i socials de cada cas.
D’altra banda, la teràpia gènica, la Llei 14/2006, de 26 de maig, sobre tècniques de reproducció humana assistida, permet la teràpia gènica germinal quan es tracta d’una teràpia que actua sobre gens patològics, de manera que solament la prohibeix quan implica la modificació de caràcters genètics no patològics, la selecció de sexe i la manipulació genètica amb finalitats no terapèutiques –o els terapèutics no autoritzats.
Possibilitat i prohibició de teràpia gènica germinal

Així, l’article 13 d’aquesta llei preveu que:

«1. Qualsevol intervenció amb finalitats terapèutiques sobre el preembrió viu in vitro només podrà tenir la finalitat de tractar una malaltia o impedir-ne la transmissió, amb garanties raonables i contrastades.»

Article 13 de la Llei 14/2006

Per la seva banda, la Llei 14/2007, de 3 de juliol, de recerca biomèdica, regula com a infracció greu fer modificacions genètiques que repercuteixin en el genoma de la descendència.
2) La teràpia que es faci en preembrions in vitro només s’autoritzarà si es compleixen els requisits següents:
a) Que la parella o, si escau, la dona sola hagi estat degudament informada sobre els procediments, proves diagnòstiques, possibilitats i riscos de la teràpia proposada i les hagin acceptat prèviament.
b) Que es tracti de patologies amb un diagnòstic precís, de pronòstic greu o molt greu, i que ofereixin possibilitats raonables de millora o curació.
c) Que no es modifiquin els caràcters hereditaris no patològics ni es busqui la selecció dels individus o de la raça.
d) Que es faci en centres sanitaris autoritzats i per equips qualificats i dotats dels mitjans necessaris, segons el que es determini mitjançant reial decret.
3) La realització d’aquestes pràctiques en cada cas requerirà l’autorització de l’autoritat sanitària corresponent, amb l’informe previ favorable de la Comissió Nacional de Reproducció Humana Assistida.

Bibliografia

Beaumont, P.; Trimmings, K. (2016). «Recent jurisprudence of the European Court of Human Rights in the area of cross-border surrogacy: is there still a need for global regulation of surrogacy?».
Bergel, S.; Flah, L.; Herrera, M; Lamm, E.; Wierzba, S. (2015). Bioética en el Código Civil y Comercial. Buenos Aires: La ley.
Durán Ayago, A. (2012). «El acceso al Registro Civil de certificaciones registrales extranjeras a la luz de la Ley 20/2011: Relevancia para los casos de filiación habida a través de gestación por sustitución», Anuario español de Derecho internacional privado (t. XII, pàg. 265-308, en pàg. 302).
Farnós Amorós, E.; Benavente Moreda, P. (2016). «La reproducción asistida ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: de Evans c. Reino Unido a Parrillo c. Italia». Revista de bioética y derecho. Publicación del Máster en bioética y derecho (núm. 36, pàg. 93-111, ISSN-e 1886-5887).
Farnós Amorós, E.; Benavente Moreda, P. (coord.) (2015). Treinta años de reproducción asistida en España. Una mirada interdisciplinaria a un fenómeno global y actual (recurso electrónico). Madrid: Ministerio de Justicia.
Farnós Amorós, E. (2013). «Surrogacy arrangements in a global world: The case of Spain». International family law (març, pàg. 68-72, en pàg. 70).
Fuente Núñez de Castro, M. S. de la (2015). «Acción de reclamación de la filiación y doble maternidad legal: A propósito de las SSTS de 5.12.2013 y 15.1.2014». InDret: Revista para el análisis del derecho (núm. 1, ISSN-e 1698-739X).
Lamm, E. (2013). «Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres». Barcelona: Universitat de Barcelona, Publicacions i Edicions.
Lamm, E. (2012). «Gestación por sustitución. Realidad y derecho», InDret. Revista para el análisis del derecho (vol. 3, pàg. 1-49).
Malek, J; Daar, J. (2012). «The case for a parental duty to use preimplantation genetic diagnosis for medical benefit.» The American journal of bioethics (vol. 12, núm. 4, pàg. 3-11).
Navarro Michel, M. (2012). «Parejas del mismo sexo y técnicas de reproducción asistida. Situación en España». Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Derecho de familia (núm. 57, pàg. 91 i seg.). Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Sádaba, J. (2004). Principios de bioética laica. Barcelona: Gedisa.
Santaló, J.; Casado, M. (coord.) (2016). Document sobre bioètica i edició genòmica en humans. Barcelona: Edicions de la Universitat de Barcelona [document en línia] <http://www.publicacions.ub.edu/refs/observatoriBioEticaDret/documents/08543.pdf>
Soutullo, D. (2000). «Actualidad de la eugenesia: las intervenciones en la línea germinal». Conferència pronunciada a l’Instituto de Biotecnología de la Universidad de Granada l’11 de maig del 2000. Disponible al portal d’internet de la Universidad de Granada (disponible en línia).
Trimmings, K.; Beaumont, P. (2013). «General report on surrogacy». A: Trimmings, K.; Beaumont, P. (eds.). International surrogacy arrangements (pàg. 439-550). Oxford: Hart Publishing.
Tuñón, D.; Boada, M.; Veiga, A. (2014). «Análisis genético de los embriones antes de su implantación en el útero: aspectos éticos y legales». Revista de derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia (núm. 63).
Vela Sánchez, A. J. (2015). Técnicas de gestación por encargo: tratamiento judicial y soluciones prácticas para su eficacia en España. Madrid: Reus.
Velarde d’Amil, Y. (2012, setembre). «Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 949/2011: No inscripción en el Registro Civil de los menores nacidos mediante gestación por sustitución». Revista sobre la Infancia y la Adolescencia (núm. 3, pàgs. 61-70).
Verdera Server, R. (2007). «Artículos 7 y 8. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida». A: Corbacho (dir.); Iniesta Delgado (coord.). Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (pàgs. 211-304). Cizur Menor: Thomson-Aranzadi.
Żuradzki, T. (2014). «Preimplantation genetic diagnosis and rational choice under risk or uncertainty» [Diagnóstico genético preimplantacional y elección racional bajo riesgo de incertidumbre]. Journal of medical ethics (16/05/2014).