Marc general regulatori

Conceptes preliminars

  • Assumpció Guasch Petit

    Tècnica superior diplomada en Informàtica (UAB), màster en Tecnologies de seguretat informàtica (ICT/esCERT-UPC), auditora informàtica (UPC) i auditora en seguretat de SI (BSI/7799). És perit judicial especialitzada en informàtica i noves tecnologies. Ha participat en projectes d'innovació en telecomunicacions. Actualment treballa com a consultora de la UOC, i també és tècnica de suport a la recerca per a l'Institut de Dret i Tecnologia (UAB). És autora de diverses publicacions i va col·laborar en la revista especialitzada Global Communications (adaptació espanyola de Data Communications, Network Computing y tele.com).

  • Malcolm Bain

    Advocat i soci d'ID Law Partners, Barcelona, despatx dedicat a l'assessorament en el dret de la propietat intel·lectual i industrial i de les tecnologies de la informació. S'especialitza en el dret aplicable al programari i als continguts lliures, el comerç electrònic, i la protecció de dades de caràcter personal.

PID_00160731
Els textos i imatges publicats en aquesta obra estan subjectes –llevat que s'indiqui el contrari– a una llicència de Reconeixement-NoComercial-SenseObraDerivada (BY-NC-ND) v.3.0 Espanya de Creative Commons. Podeu copiar-los, distribuir-los i transmetre'ls públicament sempre que en citeu l'autor i la font (FUOC. Fundació per a la Universitat Oberta de Catalunya), no en feu un ús comercial i no en feu obra derivada. La llicència completa es pot consultar a http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/es/legalcode.ca

Introducció

Aquest mòdul introdueix el lector en el marc regulatori del sector de les telecomunicacions a escala internacional, europea i nacional, i també en el marc general de la defensa de la competència, com a principi fonamental d'aquesta regulació. El seu objectiu és ajudar l'estudiant a comprendre la situació actual dels mercats de les telecomunicacions i els serveis electrònics, les regulacions que els afecten, i també el seu impacte econòmic i social, emmarcat tot això en les polítiques per al desenvolupament de la societat de la informació.
En la primera part d'aquest mòdul, que correspon a les dues primeres seccions, es proporciona a l'estudiant una introducció als principis de la regulació en general i al marc regulatori a escala internacional, on neixen actualment les bases de la regulació europea i nacional, fonamentades en la liberalització i la competència.
En la segona part (seccions tercera i quarta), comentem la política i les normes europees en aquest sector. Aquest marc normatiu és extens, i solament es comenten breument les directives i els reglaments rellevants. La implementació a escala nacional es comenta al llarg d'aquests materials.
En la tercera part, que correspon a les seccions cinquena i sisena d'aquest mòdul, s'introdueixen les dues formes de protecció de la competència a escala nacional, que són el dret de la competència i la regulació sectorial. Totes dues formes de regulació es comenten detalladament en el mòdul següent, i ens limitem aquí a comentar els principis generals, aplicables a qualsevol sector, de la defensa de la competència i la regulació sectorial de les telecomunicacions.
D'aquesta manera l'estudiant obtindrà un coneixement bàsic dels tres tipus d'intervencions reguladores considerades per l'Organització Mundial del Comerç, la regulació econòmica, la regulació social i la regulació administrativa, i la seva incidència en el funcionament del mercat de les telecomunicacions, i també dels organismes i de les institucions més importants en el sector pel que fa a regulació i estàndards.
En el mòdul següent, presentarem la regulació sectorial de les telecomunicacions, principalment la Llei general de telecomunicacions i la seva normativa de desenvolupament.

Objectius

Els coneixements exigibles en acabar l'estudi d'aquest mòdul són els següents:

  1. Comprendre els principis generals de la regulació del sector de les telecomunicacions.

  2. Conèixer els principis i el marc regulatori de les telecomunicacions a escala internacional, europea i nacional.

  3. Entendre els principis generals de la defensa de la competència com a mecanisme de regulació del mercat i de protecció dels consumidors.

1.Les formes de regulació

Aquest mòdul, i aquests materials en general, presenten els diferents mecanismes de regulació del sector de les telecomunicacions i les seves conseqüències i impactes en els projectes empresos en aquest sector.
El terme regulació es refereix a la implementació, per part dels governs, autoritats públiques o altres organismes, amb poders regulatoris delegats, de regles o lleis, per a dirigir o influir en les activitats d'un mercat i en el comportament dels actors privats que hi intervenen.
Aquestes intervencions es justifiquen sota el concepte de bé públic o sota criteris redistributius.
Es considera que en un mercat liberalitzat cal protegir alguns béns, considerats com a béns públics, pels quals es poden presentar conflictes, com ara els interessos dels consumidors, la salut i el medi ambient. Altres interessos que també es protegeixen són la llibertat d'empresa, l'eficiència econòmica i la capacitat d'innovació. En les normatives de l'àmbit audiovisual es té en compte, a més, que els mitjans de comunicació posen en joc les llibertats d'informació i expressió i comprometen valors culturals i col·lectius, per la qual cosa es consideren també el pluralisme, la diversitat cultural, la protecció de la infància i els drets d'autor.
Les regulacions intervenen en els mercats mitjançant mecanismes jurídics, tècnics i econòmics o per mitjà d'altres mecanismes, com la implantació d'estàndards.
L'Organització Mundial del Comerç (OMC) distingeix tres tipus d'intervencions regulatòries:
1) Regulació econòmica
S'intervé directament en decisions de mercat com les formes de competir, les polítiques de preus, les condicions de venda, les relacions amb els consumidors, o incidint en l'entrada o la sortida dels operadors als mercats, tant introduint barreres com eliminant-les, per a reduir o augmentar la intensitat de la competència. Les intervencions també es poden orientar a la supervisió i impediment d'algunes actuacions de les companyies, com ara les fusions o adquisicions o altres actuacions de concentració que poden afectar la competència.
2) Regulació social
Es tenen en compte els interessos públics com la salut, la seguretat, el medi ambient o els drets dels treballadors, incentivant o desincentivant determinades conductes mitjançant mecanismes com les subvencions o la imposició de taxes.
En general, aquest tipus de mecanismes de regulació s'introdueix més per a prevenir efectes negatius que per a estimular els positius.
3) Regulació administrativa
Com que les autoritats públiques són responsables de l'eficiència dels mercats existents i de la seva organització en general, poden incidir en el funcionament del mercat mitjançant el marc legal i el marc institucional en les seves diverses facetes, incloent-hi els tràmits burocràtics, les formalitats administratives o les titulacions requerides, entre altres.
En les seccions següents, presentem breument l'estructura i el marc general de la intervenció regulatòria en el sector de les telecomunicacions a escala internacional i europea, abans d'enfocar la implementació a Espanya.

2.El marc regulatori internacional

En els últims 15 anys, els processos d'harmonització, normalització i liberalització han portat a una reforma de la reglamentació internacional i nacional de les telecomunicacions per mitjà de compromisos mundials i regionals. Aquests compromisos intenten obrir els mercats de les telecomunicacions a la inversió nacional i estrangera i harmonitzar les legislacions nacionals entre països amb característiques geogràfiques o econòmiques similars. Així mateix, intenten facilitar l'adopció de pràctiques idònies de reglamentació mundials o regionals i fomenten la certitud entre els inversors de telecomunicacions.

2.1.Compromisos internacionals multilaterals

Aquestes reformes internacionals en el sector de les telecomunicacions han estat liderades principalment per l'Organització Mundial del Comerç (OMC) i la Unió Internacional de Telecomunicacions (UIT) i s'han establert mundialment mitjançant tractats i organitzacions internacionals multilaterals.
Organització Mundial del Comerç (OMC/WTO)
El 1997, seixanta-nou països van signar a la seu de l'OMC a Ginebra un acord que abraçava més del 90% dels mercats internacionals de telecomunicacions. Es van posar d'acord a continuar privatitzant i liberalitzant les seves xarxes nacionals de telecomunicacions, obrir les seves xarxes nacionals als operadors estrangers perquè poguessin operar, invertir i publicar les regulacions que havien de respectar els operadors per a operar al país, simplificar els processos d'importació i d'exportació, els processos de taxació i altres. També es van comprometre a no nacionalitzar-les una vegada estiguessin instal·lades i en funcionament. Se suposava que, una vegada implementat aquest acord, els efectes serien reduir els costos d'accés als mercats locals per als operadors estrangers.
El pas següent acordat seria especificar les tecnologies, els productes i els serveis que s'havien de considerar incloses en aquest acord, perquè no hi haguessin confusions entre el que es consideraven serveis bàsics o serveis avançats i entre els serveis de telecomunicacions i radiodifusió.
Aquests acords es consideren fonamentals en la construcció de la societat de la informació global perquè van representar un canvi en l'estructura de les telecomunicacions a escala mundial, com comentem a continuació.
L'Acord general sobre el comerç de serveis (AGCS) és el tractat internacional signat el 1990 en el si de l'OMC amb més rellevància en el sector de les telecomunicacions. Consisteix en un text bàsic que apunta a la liberalització i l'obertura del sector dels serveis, i una sèrie d'annexos, un dels quals tracta específicament els serveis de telecomunicacions.
La primera part de l'AGCS consisteix en un acord marc en el qual consten les obligacions bàsiques d'obertura, tracte favorable i liberalització aplicables a tots els països membres. Una segona part inclou les llistes de compromisos nacionals (objecte d'un procés continu de liberalització), mentre que els annexos estableixen regles relatives a la situació especial dels diferents sectors de serveis. En l'annex sobre telecomunicacions de l'AGCS, es reconeix que l'accés a les xarxes de telecomunicacions públiques o la utilització d'aquestes xarxes resulten essencials per a garantir la provisió dels serveis previstos en l'AGCS.
L'efecte de l'AGCS és obligar els membres de l'OMC a garantir que els proveïdors de determinats serveis de telecomunicacions puguin accedir a les xarxes i als serveis de transport de telecomunicacions públiques en condicions raonables i no discriminatòries. No s'hauran d'imposar més condicions a la utilització de les xarxes públiques que les necessàries per a salvaguardar les responsabilitats dels seus operadors, com a operadors de serveis públics; per a protegir la integritat tècnica de la xarxa; i per a vetllar perquè els proveïdors estrangers de serveis només subministrin serveis quan els estigui permès segons un compromís específic.
L'AGCS inclou, a més, una sèrie de llistes que contenen els compromisos d'apertura dels mercats nacionals a determinats conjunts de serveis. Els països membres poden decidir quan i en quina mesura es poden comprometre quant a l'accés al seu mercat de telecomunicacions. Actualment, uns 105 membres han contret compromisos sobre aquest tema (la majoria com a resultat de les negociacions de telecomunicacions bàsiques fetes entre 1994 i 1997). Amb això, es va establir la base d'una reforma estructural del sector de telecomunicacions. A partir de les negociacions, es van començar a desplegar esforços concertats per a eliminar barreres que obstaculitzaven la competència i la implantació de nous competidors. No obstant això, els compromisos dels membres varien en gran mesura.
El Document de referència sobre principis de reglamentació, resultat de les negociacions sobre les telecomunicacions en el si de l'OMC de 1994-1997, estableix un marc general que indica com cal regular el sector, basant-se en gran manera en les millors pràctiques en matèria de reglamentació favorable a la reforma de les telecomunicacions.
El principi general del document de referència és el de la lliure competència entre operadors del sector i el seu objectiu és garantir que els compromisos d'accés al mercat siguin reals i eficaços.
Actualment, uns 80 membres de l'OMC s'han compromès a aplicar els sis principis del Document de referència, que s'han convertit en una llista de control o checklist en la reforma de les telecomunicacions. Els principis esmentats són els següents:
I) salvaguarda de la competència,
II) garantia de la interconnexió,
III) mecanismes de servei universal transparents i neutrals des del punt de vista de la competència,
IV) publicitat dels criteris de llicència,
V) independència dels reguladors,
VI) procediments equitatius per a atribuir i utilitzar recursos escassos.

2.2.La Unió Internacional de Telecomunicacions

Per a vetllar pel compliment i la implementació dels tractats i altres textos internacionals adoptats pels estats, s'han establert diferents organismes internacionals amb poders de supervisió.
En primer lloc, la mateixa OMC té mecanismes i procediments interns per a fer respectar els compromisos assumits pels membres (per exemple, sota l'AGCS) i resoldre les diferències entre països.
El 1985, es va crear la Unió Internacional de les Telecomunicacions (UIT), una organització dependent de les Nacions Unides, com a fòrum de coordinació entre els governs i el sector privat, en l'àmbit de les xarxes i serveis de telecomunicacions. La funció de la UIT abasta tres sectors fonamentals: les radiocomunicacions, la normalització tècnica, i el desenvolupament de les telecomunicacions.
En el seu si, el 1988 es va adoptar el Reglament de les telecomunicacions internacionals (Melbourne, 1988, WATTC-88).
Mitjançant el Reglament de les telecomunicacions internacionals s'estableix una política i una reglamentació de les relacions entre estats, relatives a les xarxes i als serveis de telecomunicacions internacionals.
2.2.1.Normalització de les telecomunicacions
A més de la reglamentació internacional, la Secció de Normalització de les Telecomunicacions de la UIT (Secció "UIT-T") estableix recomanacions (normes o "estàndards") que defineixen com haurien de funcionar les xarxes de telecomunicacions, per separat i entre si. Actualment, hi ha en vigor més de 3.000 recomanacions. Aquestes recomanacions no tenen caràcter vinculant, encara que generalment s'apliquen per la seva gran qualitat i perquè garanteixen la interconnectivitat de les xarxes i permeten la prestació de serveis de telecomunicacions a escala mundial.
2.2.2.El domini públic radioelèctric
En l'àmbit del domini radioelèctric, el més "nou" en el sector de les telecomunicacions, trobem a escala internacional el Reglament de radiocomunicacions. Aquest Reglament, establert en el si de la Secció UIT-R (de radiocomunicacions) de la UIT, inclou les decisions de les conferències mundials de radiocomunicacions, juntament amb tots els apèndixs, les resolucions i les recomanacions de la UIT-R (incorporades per referència). El seu objectiu és la gestió de l'espectre de freqüències radioelèctriques i de les òrbites dels satèl·lits, per a garantir el funcionament sense interferències dels sistemes de radiocomunicacions.

3.La Política europea de les comunicacions electròniques

A escala europea, la Política de les comunicacions electròniques forma part de la Política europea per al desenvolupament de la societat de la informació i se sol considerar com un resultat del procés de convergència entre les tecnologies de telecomunicacions, les audiovisuals i la informàtica. La Política de les comunicacions electròniques afecta els països de la Unió Europea (UE), les empreses del sector i també els ciutadans com a usuaris i consumidors.

"La Política de las comunicaciones electrónicas y su antecesora la Política de las telecomunicaciones es amplia, diversa y evolutiva, y constituye el resultado de cerca de treinta años de trabajo que arrancó con el reconocimiento, a finales de los años 70, de la importancia que este sector iba a tener para el desarrollo económico y social de la Comunidad Europea." (Antonio Martí del Moral, La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones).

Els grans objectius plantejats per les polítiques de la UE en aquest sector són la liberalització, l'harmonització, la normalització i l'adopció de mesures correctores de la competència, que es van plasmar en els processos comentats a continuació.

3.1.Procés de liberalització

La liberalització va consistir en el procés dut a terme en el període de 1987 a 1998, per a implantar en la UE la competència plena en els mercats d'equips i serveis.
1997: La Comissió Europea publica el Llibre verd sobre la convergència dels sectors de les telecomunicacions, l'audiovisual i les tecnologies de la informació.
1999: La UE adopta el Llibre verd i insisteix a separar la regulació del transport de les telecomunicacions (infraestructures) de la regulació del contingut de la informació. El punt més controvertit va ser la liberalització de les infraestructures.
2002: La UE presenta el Paquet de telecomunicacions, que consolida el conjunt de directives existents en una única directiva.
Fins llavors, als països europeus, les telecomunicacions havien estat considerades com a serveis públics nacionals que eren prestats per empreses públiques –a Espanya per Telefónica. La liberalització significava la supressió dels drets especials i exclusius que tenien per a desenvolupar les seves activitats.

3.2.Procés d'harmonització

El dret comunitari promou un grau d'harmonització entre les legislacions de telecomunicacions dels estats membres de la UE, mitjançant mecanismes de coordinació que unifiquen la regulació dels aspectes bàsics de l'activitat a escala europea.
El 1990 es va determinar que el mercat europeu es regiria pels mateixos principis en tots els països pel que fa a la utilització de xarxes i serveis. Els estats van establir, per mitjà de diverses lleis o "directives" europees, condicions comunes, amb criteris objectius, quant a l'accés a serveis i la interconnexió de xarxes de diferents infraestructures. A més, la Directiva marc sobre telecomunicacions va regular també els estàndards tècnics, per a facilitar-ne la compatibilitat.
L'harmonització abasta com més va més aspectes de les legislacions i dels reglaments. Com a exemples podeu consultar:

3.3.Procés de normalització

La Comissió Europea (CE) va engegar una Política de normalització i certificació en telecomunicacions, que va desenvolupar entre 1987 i 1998, mitjançant reglamentacions tècniques de compliment obligat en tota la UE. Aquestes normes havien de garantir la compatibilitat entre terminals i serveis de telecomunicacions, per a facilitar el lliure mercat dels equips i els serveis.
Aquest procés no va ser fàcil, ja que les relacions entre operadors i usuaris, especialment en els sectors de serveis de veu i dades, audiovisual i televisió digital, requerien tenir normes tècniques comunes. Així mateix, el procés de normalització es produïa al mateix temps que es proposaven mesures liberalitzadores que qüestionaven que les administracions públiques poguessin exigir el compliment de normes tècniques que poguessin limitar el lliure mercat dels equips i dels serveis. Per a solucionar-ho es van aplicar les estratègies successives següents:

  • Entre 1987 i 1998 es van adoptar normes de compliment obligat en tota la UE per a garantir la interconnexió total entre terminals i serveis. Un resultat reeixit d'aquesta estratègia va ser el sistema GSM.

  • Posteriorment, a partir de 1999, els operadors van tenir una gran llibertat respecte a la compatibilitat entre terminals i serveis de telecomunicacions, amb l'excepció de garantir la salut de l'usuari. Aquesta va ser una clau de les dificultats per a arrencar el sistema UMTS.

3.4.Mesures correctores de la lliure competència

La Política de telecomunicacions regula la lliure competència entre els operadors del sector i protegeix els interessos dels ciutadans perquè es considera que els serveis de telecomunicacions són serveis d'interès general.
Les telecomunicacions, el subministrament d'energia bàsic i d'accés general, el transport, l'aigua i els serveis postals, i també els serveis d'eliminació de residus, són serveis d'interès econòmic general o serveis d'interès general.
Les mesures correctores són les que s'implementen per a defensar l'interès general i desenvolupar aquest tipus de serveis. S'apliquen mitjançant les regulacions que estableixen les polítiques sectorials que tractarem en el mòdul següent. Per això també es denominen regulacions sectorials.
En la propera secció, presentem breument l'estructura i el marc general de la regulació europea, com a resultat d'aquesta política i els quatre processos esmentats.

4.El marc europeu de regulació de les comunicacions electròniques

A escala europea, las regulacions en les telecomunicacions establertes d'acord amb les polítiques de les comunicacions electròniques que hem comentat en la secció anterior, s'articulen mitjançant els "marcs reglamentaris" que presentem a continuació.
El primer marc reglamentari o regulador de les telecomunicacions de la UE va ser creat als anys noranta, fruit dels compromisos internacionals presentats en la secció anterior, per a obrir a la competència als mercats nacionals, fins llavors dominats per monopolis estatals.
Aquest procés va culminar amb la liberalització dels mercats nacionals en 1996-1999 –sobretot la privatització parcial o total dels grans monopolis nacionals com Telefónica o British Telecom i l'obertura dels mercats a altres operadors– per mitjà de les directives marc de liberalització de les telecomunicacions.
Una vegada finalitzat el procés de normalització, a partir de 1999, els operadors van tenir una gran llibertat respecte a la compatibilitat entre terminals i serveis de telecomunicacions. No obstant això, la UE es va reservar la possibilitat d'imposar l'obligatorietat del compliment de normes tècniques per a la interoperabilitat dels serveis si ho considera convenient.
Després d'aquesta primera ronda de desregulació el 1998-1999, l'any 2002 la UE va tornar a actuar, i va adoptar la normativa actual que, tenint en compte la convergència de les tecnologies, és aplicable a les "comunicacions electròniques" en totes les seves formes.
El nou model regulador, amb vista a fer més competitiu el sector de les comunicacions electròniques, es funda en l'aplicació d'un conjunt comú de normes comunitàries (que comentem a continuació) de les diferents autoritats nacionals de reglamentació (ANR), a les quals s'ha confiat la responsabilitat de supervisar els mercats.

4.1.Marc normatiu general

El nou marc normatiu, establert el 2002, té per objectiu establir un marc harmonitzat a escala europea per a la regulació de les xarxes i els serveis de comunicacions electròniques, reforçant la competència, facilitant l'entrada al mercat de nous operadors, i estimulant la inversió en aquest sector.
S'inclouen dins de la regulació harmonitzada de telecomunicacions:

  • l'explotació de les xarxes,

  • la prestació de serveis de comunicacions electròniques, i també dels recursos associats,

  • l'avaluació de la conformitat d'equips i d'aparells, excepte per a alguns tipus específics.

Es van excloure d'aquesta normativa aquells àmbits que tenen altres reglamentacions:

  • els continguts de caràcter audiovisual (ràdio i televisió) per als quals els estats tenen competències pròpies,

  • els serveis de la societat de la informació que queden sota la seva regulació específica.

En modificacions posteriors es va incloure la televisió per cable, les comunicacions mòbils i personals i la comunicació per satèl·lit.

4.2.Principals directives

El nou marc regulador està integrat per la Directiva 2002/21/CE, que estableix un marc regulador comú, i per altres directives específiques del "paquet sobre telecomunicacions del 2002", que comentem a continuació.
La Directiva marc principal 2002/21/CE estableix diverses disposicions "horitzontals" comunes a totes les altres directives del "paquet": el seu àmbit d'aplicació i els grans principis, les definicions bàsiques, les disposicions generals sobre les autoritats nacionals de regulació, el nou concepte de pes o poder significatiu en el mercat i les normes de concessió de certs recursos essencials, com les radiofreqüències, els números o els drets de pas.
L'objectiu específic de la Directiva 2002/21/CE és:
a) definir els objectius polítics concrets que han d'aconseguir els estats membres de la UE;
b) garantir els drets específics dels consumidors (per exemple, procediments de resolució de controvèrsies, números de trucada d'urgència, millora de la transparència i de l'accés a la informació, etc.);
c) garantir un nivell apropiat d'interoperabilitat per als serveis i els equips de comunicacions;
d) establir els drets i les responsabilitats i les facultats i procediments de presa de decisió de les ANR;
e) definir i establir normes de funcionament per al nou Comitè de comunicacions i per al Grup d'alt nivell sobre les comunicacions.
En les seccions següents, desenvolupem aquests conceptes, tant a escala europea com a nacional.
Les altres directives del paquet (directives 2002/20/CE, 2002/19/CE i 2002/22/CE) regulen:

  • la simplificació de les normes i condicions d'autorització de les xarxes i serveis de comunicacions electròniques;

  • la regulació de l'accés a les xarxes de comunicacions electròniques i als recursos associats, i també la seva interconnexió (per a garantir la interoperabilitat dels serveis de comunicacions electròniques); i

  • la prestació d'una sèrie de serveis obligatoris, com el subministrament al públic de línies (el servei universal), els drets mínims dels usuaris finals i les obligacions corresponents de les empreses que subministren xarxes i serveis de comunicacions electròniques disponibles per al públic.

4.3.Altres disposicions

A més d'aquest marc regulador general, hem d'esmentar dues directives que fan referència a la privacitat dels usuaris en el sector de les comunicacions electròniques (la prohibició dels missatges electrònics no sol·licitats (spam), i el règim d'acord previ de l'usuari i la instal·lació de galetes (cookies); i també les regles sobre la conservació de dades. Aquesta última estableix les categories de dades que s'han de conservar, els períodes de conservació de les dades, els requisits d'emmagatzematge de les dades conservades, i els principis que s'han de respectar en matèria de seguretat de dades.
Aquest marc general europeu està reforçat per altres disposicions més tècniques, referents a l'espectre radioelèctric, la compatibilitat electromagnètica, la normalització de xarxes i serveis i els serveis mòbils per satèl·lit.
Des de 2006, la Comissió Europea es proposa revisar el marc regulatori en diverses àrees.
A la vista de l'evolució de la tecnologia i el mercat, especialment de la millora de la competència en algunes àrees, però també del manteniment de la posició dominant d'un o diversos operadors en alguns mercats clau i de la persistent inexistència d'un mercat únic de les comunicacions electròniques (i també de la creixent divergència dels enfocaments reglamentaris en la UE ampliada), la Comissió considera necessària una reforma substancial del marc regulador.
Les principals àrees de reforma són:

  • La gestió de l'espectre radioelèctric: simplificar l'accés a l'espectre radioelèctric a fi d'estimular la inversió en noves estructures.

  • La simplificació del procediment de revisió dels mercat: millorar el marc regulador actual (mantenint la reglamentació ex ante, comentat més avall) segons l'evolució del mercat.

  • Consolidar el mercat únic: instaurar una autoritat europea independent per al mercat de les comunicacions electròniques.

  • Reforçar els interessos d'usuaris i consumidors: reforçar la seguretat i la protecció de la vida privada, i promoure la qualitat dels serveis i el lliure accés als continguts digitals.

  • Eliminar les disposicions obsoletes.

4.4.Les autoritats nacionals de reglamentació

La Comissió Europea (CE) va determinar que s'havien de crear unes autoritats nacionals de reglamentació (ANR), a les quals es confia la responsabilitat de supervisar els mercats nacionals.
L'autoritat nacional de reglamentació espanyola és la Comissió del Mercat de les Telecomunicacions (CMT).
Aquests organismes reguladors nacionals tenen les funcions següents:

  • Implementar les lleis i regulacions que adopti el seu govern i aplicar-les en situacions concretes.

  • Actuar com a referent a l'estat per a la resolució de conflictes entre els actors de mercat.

Els organismes reguladors han de tenir prou suport institucional, ser independents i tenir credibilitat i, a més, s'ha de respectar el principi de separació entre els ens reguladors i els operadors.
Les ANR defineixen uns mercats de referència o mercats rellevants, relatius a xarxes i serveis de telecomunicacions, per poder determinar, de manera sistemàtica, els mecanismes apropiats que s'han d'aplicar per a la defensa de la competència entre empreses en aquests mercats.
Un mercat és el lloc, físic o virtual, en què els compradors i venedors es reuneixen per a comerciar. Per a definir-lo es consideren, entre altres, aspectes i criteris d'ubicació, formes de distribució, relacions entre els actors i el mercat o entre els actors, i també els productes o serveis amb els quals es comercia. En el cas de les telecomunicacions, aquest mercat inclou, actualment, les xarxes i els serveis de comunicacions electrònics.
No obstant això, aquest concepte és massa ampli i no permet una anàlisi prou precisa de les relacions de poder entre els actors d'aquest mercat. Per això, és necessari segmentar-lo mitjançant la introducció d'altres criteris que permetin una anàlisi més precisa de les relacions de poder entre els actors. Aquestes segmentacions es denominen mercats de referència.
Els mercats de referència es defineixen amb l'objectiu de determinar, d'una manera sistemàtica, les pressions competitives a què estan sotmeses les empreses i poder-hi aplicar les directrius i recomanacions que publica la Comissió Europea (CE).
Exemple dels mercats que va proposar la CE el desembre del 2007 per als mercats de referència detallistes (l'1) i majoristes (els altres):
1) Accés (detallista) a la xarxa telefònica pública en una ubicació fixa per a clients residencials i no residencials.
2) Originació de trucades a la xarxa telefònica pública en una ubicació fixa.
3) Terminació de trucades en xarxes telefòniques públiques individuals facilitada en ubicació fixa.
4) Accés a l'engròs a la infraestructura de xarxa en ubicació fixa.
5) Accés de banda ampla a l'engròs.
6) Segmentació de terminació de línies llogades a l'engròs, amb independència de la tecnologia utilitzada per a proporcionar la capacitat llogada o dedicada.
7) Terminació de trucades de veu en xarxes mòbils individuals.

5.La transposició del marc europeu a les lleis nacionals

Les normes internacionals que acabem de comentar es dirigeixen als estats, i s'han d'"implementar" en el dret nacional per a tenir efectes jurídics interns respecte dels actors del sector. Aquesta implementació es fa per mitjà de lleis, decrets i reglaments nacionals.
Actualment, el Ministeri d'Indústria, Turisme i Comerç (MITC) és l'encarregat de proposar i executar la política del Govern en matèria de telecomunicacions, incloent-hi la defensa de la competència en el sector (per mitjà de la CMT).

5.1.Marc regulador del sector de les telecomunicacions a Espanya

Les dues formes de protecció de l'economia del mercat i dels drets dels consumidors i usuaris en el sector de les telecomunicacions són, d'una banda, el dret de la competència, que s'aplica de manera horitzontal a tots els sectors, i de l'altra, la regulació sectorial, que s'aplica específicament, en aquest cas, a les telecomunicacions.
En principi els dos mecanismes es podrien considerar complementaris però, en la pràctica, pot ser difícil delimitar què és responsabilitat de cadascun.
Encara que una conducta pugui, en principi, ser considerada tant sota la regulació sectorial com per la legislació de defensa de la competència, cal tenir en compte si es volen aplicar mesures preventives (ex ante) o mesures curatives (ex post). Les normes de defensa de la competència s'apliquen ex post, posteriorment als fets, després d'analitzar els costos en què ha incorregut l'empresa, mentre que les regulacions sectorials han d'anticipar les condicions econòmiques del mercat per veure com cal actuar preventivament (mesures ex ante).
En línia amb la legislació extensa internacional, Espanya té una normativa extensa. El text principal és la Llei 32/2003, de 3 de novembre, general de telecomunicacions (LGTel). Aquesta llei incorpora tant els mecanismes de regulació sectorial (és a dir, intervencions reglamentàries específiques a les telecomunicacions) com els mecanismes d'intervenció seguint els principis de dret de competència (com correspon als sectors liberalitzats).
La LGTel considera, des d'un punt de vista legislatiu i competencial, que la denominació comunicacions electròniques que utilitzen les directives europees no és l'aplicable i que en lloc seu s'ha d'utilitzar la denominació telecomunicacions. D'aquesta manera, interpreta que queden també compresos en aquesta Llei els requisits per a les avaluacions de la conformitat i la posada al mercat dels aparells de telecomunicacions.
Per això, malgrat les interpretacions diferents i fins i tot contradictòries de totes dues denominacions en l'àmbit tècnic i legal, en el context normatiu espanyol preval el sentit legal que s'hi va atorgar perquè encaixés en el text de la Constitució de la manera que volien els legisladors.

"Com a conseqüència, tota la regulació de les comunicacions electròniques es considera inclosa en el concepte més ampli de telecomunicacions i, per tant, dictada per l'estat en virtut de la seva atribució competencial exclusiva de l'article 149.1.21a. de la Constitució." (LGTel, EM II)

La LGTel es complementa amb una sèrie de normatives que esmentem al llarg del text d'aquests materials, i estan enunciades i resumides en l'annex en el capítol sobre normativa.

5.2.La defensa de la competència

Com a conseqüència de les reformes promogudes a escala mundial i europea, i aplicades a l'estat, les telecomunicacions van passar a ser un sector liberalitzat, després d'estar constituït, durant molts anys, per grans monopolis estatals.
Aquests monopolis es consideraven "naturals" perquè desenvolupaven activitats subjectes a economies d'escala, en les quals el preu decreix en augmentar el volum de la producció, i se suposava que la realització era més eficient si la feia una sola empresa.
En el Llibre verd de les telecomunicacions o Llibre verd sobre el desenvolupament del mercat comú dels serveis i equips de telecomunicacions, publicat el 1987, la Comissió Europea es va proposar modificar el règim de monopolis existent a Europa, per a aquest sector. L'enfocament adoptat, llavors nou, va permetre la distinció entre xarxes i serveis bàsics i altres xarxes, equips i serveis.
Al principi, es va considerar proposar la desintegració vertical dels operadors històrics, de manera que no poguessin operar en tota la cadena de subministrament completa des de la producció fins als consumidors, però es va preferir reconèixer el dret d'accés, permetent que els nous entrants poguessin utilitzar les infraestructures de l'incumbent, de manera que s'ajudés a generar la competència.
Aquesta nova situació presenta molts riscos de pràctiques de negoci anticompetitives i d'activitats perjudicials per als consumidors. Sense les normes i lleis reguladores de la competència, el mercat de les comunicacions electròniques tindria moltes oportunitats perquè es desenvolupessin monopolis poderosos, que bloquejarien l'entrada de nous agents al mercat, establint barreres d'entrada i impedint el desenvolupament d'un nivell de competència sostenible.
El procés següent és un exemple de possible pràctica anticompetitiva per part de les empreses d'un sector: a) baixar molt els preus per forçar la sortida del mercat dels competidors; b) comprar les empreses de la competència que haguessin resistit la pressió o aliar-s'hi; c) una vegada pres el control del mercat, pujar els preus.
Una altra pràctica anticompetitiva és l'establiment d'un càrtel: és un acord entre empreses competidores destinat a limitar o eliminar la competència entre elles, a fi d'augmentar els preus i els beneficis de les empreses participants, sense produir cap avantatge compensatori objectiu.
Per a prevenir aquest tipus de situacions, s'han anat establint normatives i lleis per a defensar la competència, ja que es considera essencial garantir que s'exerceixi de manera lleial. Pel que fa a les normes generals de defensa de la competència, ens referim a la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de defensa de la competència.
Una situació de competència, lleial i no falsejada, es produeix quan les empreses lluiten, de manera independent, per obtenir una clientela per als seus serveis o productes i aconseguir els seus objectius empresarials. La competència entre empreses es pot manifestar en els preus, la qualitat, els serveis que ofereixen o altres aspectes que siguin valorats pels seus clients o els seus clients potencials.
En la secció següent d'aquest mòdul, presentem els principis generals de la defensa de la competència.

5.3.La regulació sectorial

Si bé les normes generals de defensa de la competència poden ser aplicades a qualsevol sector, la regulació sectorial serà, en aquest cas, específica per a les telecomunicacions.
La regulació sectorial, a més de considerar la regulació dels mercats, aprofundeix aspectes socials, culturals i de polítiques o estratègies nacionals i ha d'assegurar que les regulacions existents siguin eficaces segons els objectius predeterminats.
Les comunicacions electròniques estan actualment subjectes a una intensa regulació sectorial, com veurem en aquesta assignatura.

5.4.Competències de les autonomies

A escala interestatal, les telecomunicacions són competència exclusiva de l'Administració general de l'Estat i les comunitats autònomes no tenen competències que els permetin desenvolupar legislació pròpia, i solament tenen atribucions executives. Això no és així per als mitjans de comunicació i determinats aspectes de les telecomunicacions relacionades amb la protecció mediambiental i la salut, ja que, en aquests casos, les comunitats autònomes poden desenvolupar una legislació pròpia.

6.Introducció al dret de la competència

El dret de la competència protegeix la rivalitat en el mercat per protegir els interessos dels consumidors, l'eficiència econòmica i la capacitat d'innovació. Aquesta eficiència s'ha de traslladar al consumidor en la forma de preus més baixos o d'un augment de la quantitat, varietat o qualitat dels productes.
Un mercat perfecte és un mercat transparent, sense barreres d'entrada ni desequilibris entre participants, que promociona el bé públic.

6.1.Normes generals de defensa de la competència

El dret de la competència fixa una sèrie de límits externs, de caràcter general, aplicables a tots els sectors, per protegir el procés competitiu enfront de diverses conductes lesives.

  • Abús de posició dominant

Les normes de defensa de la competència prohibeixen pràctiques que consisteixen en l'abús d'una posició dominant.
Llei 15/2007, de 3 de juliol, de defensa de la competència

Abús de posició dominant

1) Queda prohibida l'explotació abusiva, per una o diverses empreses, de la seva posició de domini en tot o en part del mercat nacional.

2) L'abús pot consistir, en particular, en el següent:

a) La imposició, de manera directa o indirecta, de preus o altres condicions comercials o de serveis no equitatius.

b) La limitació de la producció, la distribució o el desenvolupament tècnic en perjudici injustificat de les empreses o dels consumidors.

c) La negativa injustificada a satisfer les demandes de compra de productes o de prestació de serveis.

d) L'aplicació, en les relacions comercials o de serveis, de condicions desiguals per a prestacions equivalents, que col·loqui uns competidors en situació de desavantatge enfront d'uns altres.

e) La subordinació de la subscripció de contractes a l'acceptació de prestacions suplementàries que, per la seva naturalesa o segons els usos del comerç, no tinguin relació amb l'objecte d'aquests contractes.

No es penalitza la posició de domini d'una empresa, que pot ser legítima i resultat del seu èxit, sinó solament l'abús d'aquesta posició.
Una empresa amb posició dominant té capacitat per a actuar amb independència del consumidor final, i també dels seus competidors i proveïdors.
L'objecte d'aquestes normes són les empreses que poden exercir poder significatiu de mercat (PSM), tal com ho determinarà la CMT. Com a conseqüència d'aquesta posició una empresa amb PSM pot fixar uns preus més alts, vendre productes de qualitat inferior i reduir la seva innovació per sota del nivell en què ho faria en un mercat competitiu.
S'exclouen les conductes de minimis o conductes que tenen repercussions insignificants, entenent que ho són en aplicar criteris com ara el de la quota de mercat de l'operador.

  • La restricció de la competència

A més dels abusos de posició dominant, també estan prohibides altres conductes anticompetitives per les quals un agent econòmic no determini la seva actuació en el mercat de manera independent. És a dir, que ho faci mitjançant acords o pràctiques concertades amb un altre o altres agents (càrtels), que portin a la restricció o impediment de la competència. Això no exigeix que les empreses concertades actuïn de manera idèntica, ja que pot ser suficient que hi hagi una gran homogeneïtat respecte a factors rellevants (la fixació de preus, les condicions de venda i distribució, etc.).
No obstant això, el dret permet a les empreses arribar a acords entre elles, si impulsen la innovació i l'eficiència econòmica en benefici dels consumidors.

  • Les concentracions empresarials subjectes al control preventiu de les autoritats de la competència

Es considera que hi ha una concentració empresarial quan una empresa adquireix el control sobre una altra o unes altres per diferents mitjans i si hi ha canvis permanents en l'estructura patrimonial, organitzativa o de gestió, i queden sotmeses a una direcció econòmica única (per exemple, la compra d'Airtel per part de Vodafone).
Les concentracions poden requerir autorització o no, després d'un estudi econòmic per part de l'Administració, en funció de com pot afectar la competitivitat al mercat, sobretot si les empreses en qüestió tenen posició dominant o la poden adquirir.

  • Les intervencions públiques

Les intervencions públiques en relació amb els serveis d'interès econòmic general no poden emparar pràctiques anticompetitives. Això podria ocórrer quan s'apliqués un règim inadequat per als serveis d'interès general, en perjudici de tercers, mitjançant acords avantatjosos que afavorissin la posició en el mercat d'unes empreses respecte a unes altres o afavorint les empreses públiques.

6.2.La Comissió Nacional de la Competència

La Comissió Nacional de la Competència (CNC) és un organisme públic encarregat de garantir l'existència d'una competència efectiva en els mercats en l'àmbit nacional, i també de vetllar per l'aplicació de la Llei de defensa de la competència. Coordina les actuacions dels reguladors sectorials i dels òrgans competents de les comunitats autònomes, i també la cooperació amb els òrgans judicials corresponents quan es tracti d'actuacions il·legals.
En cas de determinar que una pràctica és anticompetitiva, la CNC pot ordenar el cessament de les activitats en qüestió, imposar obligacions o condicions (tant estructurals com de comportament) respecte de determinades pràctiques o operacions en el mercat, i imposar multes.
Entre les seves funcions hi ha les d'arbitratge i promoció de la competència dels mercats. La Comissió del Mercat de Telecomunicacions pot referir casos a la CNC en cas de constatar abusos o pràctiques anticompetitives en el sector de les telecomunicacions.

Resum

Aquest mòdul ha presentat la transformació de les telecomunicacions des d'un règim de monopolis fins a la situació actual, denominada de lliure competència, per mitjà del procés anomenat de liberalització que, entre altres qüestions, ordenava i limitava la participació pública en aquest sector. Aquest procés, establert mundialment, va comportar, al seu torn, la necessitat d'establir regulacions en el mercat per part dels governs, assistits per diverses organitzacions.
S'han presentat també les polítiques que van traslladar aquests processos a Europa i les principals formes de regulació establertes a escala europea, i també la transposició a Espanya, i s'ha introduït el dret de la competència com a forma general de regulació de tot tipus de mercats i, per tant, aplicable també al sector de les telecomunicacions.
Aquest mòdul és, doncs, un mòdul preliminar que situa l'estudiant en el context polític i econòmic, de caràcter mundial, que ha portat al desenvolupament de lleis i a l'establiment d'instruments i reglamentacions, com a tècniques de protecció de qüestions considerades d'interès general o necessàries per a la protecció dels consumidors i per a la protecció de béns socials o altres, més enllà dels econòmics i incloent-hi qüestions ideològiques.
El que esperem, al final d'aquest mòdul, és que l'alumnat tingui prou referències de context per a comprendre millor el motiu i l'objectiu final de les regulacions sectorials que es tractaran en els mòduls següents.