Introducción al derecho privado: civil y mercantil

  • Blanca Torrubia Chalmeta

    Blanca Torrubia Chalmeta

    Profesora agregada de Derecho mercantil de la UOC.

  • Mònica Vilasau Solana

    Mònica Vilasau Solana

    Profesora de Derecho Civil de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC.

PID_00242856
Los textos e imágenes publicados en esta obra están sujetos –excepto que se indique lo contrario– a una licencia de Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada (BY-NC-ND) v.3.0 España de Creative Commons. Podéis copiarlos, distribuirlos y transmitirlos públicamente siempre que citéis el autor y la fuente (FUOC. Fundación para la Universitat Oberta de Catalunya), no hagáis de ellos un uso comercial y ni obra derivada. La licencia completa se puede consultar en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/es/legalcode.es

Índice

Introducción

Este módulo, titulado "Introducción al derecho privado: civil y mercantil", ofrece una visión general de las instituciones básicas del derecho patrimonial. En este sentido, se muestran los instrumentos de los que dispone la persona para regular, de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, sus intereses económicos.
El derecho civil es el derecho general de la persona, el derecho que la estudia como tal, sin ninguna calificación, en el ámbito de sus relaciones con las otras personas. En este contexto, se estudian cuestiones como el espacio de tiempo durante el que el ordenamiento jurídico considera que la persona física existe (nacimiento, muerte), la manera que tiene de vivir en la sociedad (estados civiles: matrimonio, nacionalidad, vecindad civil, etc.), los derechos que le corresponden como tal persona, el espacio temporal durante el que se le atribuye capacidad para realizar actos jurídicamente relevantes (capacidad) y las soluciones que el derecho le ofrece cuando sus intereses necesitan ser protegidos (incapacitación, ausencia, etc.). También se estudian los mecanismos para publicar las diferentes situaciones que afectan a la persona física (Registro Civil).
Ahora bien, puesto que junto con la persona física, el ordenamiento jurídico reconoce la existencia de la persona jurídica –una entidad abstracta resultante de la organización de personas o bienes destinada a conseguir un fin estable y duradero– y le atribuye facultades propias de la persona física, el derecho civil también se ocupa de su constitución y funcionamiento.
El derecho mercantil se ocupa de la actuación económica de la persona en su condición de empresaria, de su intervención en el mercado de bienes y servicios. La integración de España en la Unión Europea ha significado un cambio en la concepción geográfica del mercado, lo que ha exigido una tarea constante de acomodación de la legislación nacional a las pautas marcadas por las instituciones europeas para conseguir la unidad de mercado entre todos los estados miembros. En este contexto, y dentro de del derecho mercantil, se estudia el estatuto jurídico del empresario –se distingue al empresario persona física del empresario persona jurídica– y se arbitran los medios de protección jurídica del mercado y de los que intervienen en él, incluyendo, por lo tanto, al consumidor. El derecho mercantil vela por el funcionamiento correcto del mercado, que exige un régimen de libre competencia –y leal– y de transparencia e información, tanto para los operadores económicos como para los consumidores. El Registro Mercantil se constituye como medio de publicidad legal de los actos concernientes a los empresarios.

Objetivos

Con el estudio de este módulo se pretende que seáis capaces de alcanzar los objetivos siguientes:

  1. Comprender el encuadre del derecho privado dentro del ordenamiento jurídico.

  2. Conocer el momento en el que la persona adquiere la capacidad jurídica y saber distinguirla de la capacidad de obrar.

  3. Conocer los diferentes estados civiles de la persona.

  4. Comprender el concepto y el funcionamiento de la persona jurídica.

  5. Comprender y diferenciar el patrimonio y los rendimientos del patrimonio.

  6. Conocer los principios básicos del negocio jurídico como manifestación de la autonomía de la voluntad de la persona para ordenar sus intereses patrimoniales y como fuente de obligaciones y de responsabilidad.

  7. Conocer los rasgos característicos de los principales tipos de contratos y poderlos distinguir.

  8. Conocer los principios que la Constitución española establece con respecto a la política económica y la trascendencia de la incorporación de España en la Unión Europea.

  9. Comprender el estatuto jurídico del empresario y las diferencias entre el empresario persona física y el empresario persona jurídica.

  10. Conocer la normativa básica que regula el funcionamiento correcto del mercado y comprender la importancia de proteger los intereses, tanto de los empresarios como de los consumidores.

1.Derecho privado y derecho público. La sistematización del derecho. Ramas del derecho

Sin perjuicio de la unidad sustancial del ordenamiento jurídico, el derecho se divide en dos grandes bloques según los intereses a los que atiende:
Se denomina derecho privado al que se ocupa preferentemente de las relaciones entre particulares, que por regla general pueden pactar libremente lo que consideren conveniente.
En cambio, se denomina derecho público al que se ocupa prioritariamente de las relaciones de cada uno de esos particulares con la comunidad, y se basa en la idea de coacción o imposición.
Las diferencias entre derecho público y derecho privado se han ido estableciendo de acuerdo con criterios como los siguientes:
1) El sujeto. En el derecho privado, los sujetos son los particulares. En el derecho público, una de las partes es la Administración, el Estado u otro organismo público, pero como éstos pueden intervenir como particulares en las relaciones jurídicas, se considera que en derecho público la Administración interviene en razón de su potestad y de la autoridad que tiene conferida para ordenar la vida de la comunidad.
2) El objeto. El objeto del derecho público es prestar un servicio público, mientras que el del derecho privado es satisfacer los intereses particulares de los individuos que se relacionan.
3) La relación de los sujetos. La relación de la Administración con el individuo es de superioridad; en cambio, la relación entre los particulares es de igualdad.
4) El carácter de las normas. En derecho público, por regla general, las normas son imperativas, por lo que no admiten pacto en contra. En derecho privado, las normas acostumbran a ser dispositivas, es decir, sólo rigen cuando las partes no han pactado nada al respecto.
La división entre derecho público y derecho privado se remonta a la antigua Roma, pero hoy es anticuada. Continúa habiendo un derecho privado, regulador de las relaciones entre particulares, y un derecho público, pero ambos se basan en las necesidades del ser humano. Podemos encontrar muchas técnicas y relaciones típicas del derecho privado en el ámbito de las relaciones con la Administración y al revés. En derecho privado, cada vez se atiende más al interés general, de manera que proliferan las normas prefijadas por los poderes públicos para regir esas relaciones. Esta proliferación merece un juicio positivo ya que el derecho privado no sólo tiene que atender al interés particular, sino también al interés social.
En el derecho privado, se distinguen tres ramas fundamentales:

  • El derecho civil, que estudia a la persona como tal, sin ninguna calificación, en el ámbito de sus relaciones con las otras personas.

  • El derecho mercantil, que se ocupa de la actuación económica de la persona, en su condición de empresaria, en el mercado de bienes y servicios.

    Hoy en día, no obstante, esta concepción histórica del derecho mercantil como derecho especial (en el sentido de regular las mismas materias que el derecho civil, si bien introduciendo normas especiales por el hecho de intervenir la persona del empresario) ha sido superada. El derecho mercantil es ahora el derecho privado del tráfico económico. Un derecho cuya especialidad radica en velar por los intereses de todos los participantes en el mercado (operadores económicos y consumidores) estableciendo el régimen jurídico de su intervención en él. Y en ese régimen jurídico se integran las normas de los contratos, tanto civiles como mercantiles, en tanto que estos posibilitan el intercambio de bienes y servicios.

  • El derecho laboral o derecho del trabajo, que regula las relaciones entre personas en sus respectivas condiciones de trabajadoras y empresarias y, por extensión, todo el mecanismo de la seguridad social.

En el derecho público, se suelen distinguir las categorías siguientes:

  • El derecho administrativo, que establece las normas de la relación entre la Administración pública y los particulares administrados.

  • El derecho constitucional, que estudia el régimen constitucional y político del Estado.

  • El derecho penal, que busca prevenir y, si procede, sancionar las conductas contrarias al bienestar general de la comunidad.

  • El derecho procesal, que estudia el desarrollo de los procedimientos judiciales.

  • El derecho financiero y tributario, que trata de todo aquello que hace referencia a la actividad financiera del Estado.

  • El derecho eclesiástico del Estado, que se ocupa de las relaciones del Estado con las iglesias.

  • El derecho internacional público, que se ocupa de fijar las reglas de las relaciones entre los diversos estados nacionales.

1.1.El derecho civil como derecho común y privado general

El derecho tuvo su origen en el derecho civil. La denominación derecho civil proviene del ius civile del derecho romano.
Derecho romano, codificación y recepción
El ius civile era el derecho hecho por y para los ciudadanos de Roma y se caracterizaba por estar centrado en la persona. Frente al ius civile, existía el ius gentium, que regulaba las relaciones entre romanos y extranjeros. Este derecho no se diferenciaba sustancialmente del ius civile, si bien era más sencillo y menos formalista. Por su parte, el ius honorarium o ius praetorium era un derecho de carácter jurisdiccional basado en los edictos de los magistrados, quienes, al dictar reglamentos y comunicaciones en virtud del ius edicendi, adaptaban el derecho a las necesidades sociales del momento. En la época del Imperio Romano de Oriente, Justiniano I (emperador desde 527 hasta 567), codificará todo este derecho en la obra Corpus Iuris Civilis.
En el siglo XII se produce un renacimiento de los estudios jurídicos en las universidades italianas, especialmente en la de Bolonia, que traerá consigo la denominada recepción del derecho romano. El ius civile se integra entonces en el llamado ius commune junto con el derecho feudal y el derecho de la Iglesia católica o ius canonicum. A partir de entonces, el ius civile pasará a designar el derecho romano recibido por los diferentes ordenamientos territoriales europeos –ius municipale.
El derecho civil es derecho común porque en él se encuentran los principios informadores y los conceptos generales de todo el ordenamiento jurídico y porque es la rama que se ocupa específicamente de estudiar a la persona considerada en sí misma. Frente al derecho común, todas las otras ramas del derecho son derechos especiales, puesto que regulan las relaciones humanas desde un punto de vista especial (trabajador/empleador, contribuyente / Administración tributaria, etc.), si bien sus principios no se oponen a los del derecho común.
Cuando se habla del derecho civil como derecho común también se hace referencia al carácter supletorio del derecho civil respecto a todo el ordenamiento, tal y como establece el art. 4.3 Cc: “Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes”.
El derecho civil es también derecho privado de carácter general, en el sentido de que se aplica de manera general para todas las personas posibles y en cualquier relación que intervengan o actividad que realicen. El derecho civil no excluye a priori a ningún sujeto de su ámbito de aplicación. Para que esa exclusión se produzca ha de haber otro derecho privado especial que resulte aplicable. Así puede ocurrir con el derecho mercantil o con el derecho laboral.

1.2.La codificación del derecho civil. Los derechos civiles territoriales

El origen de la diversidad de ordenamientos jurídicos existentes en España se remonta a la Edad Media, periodo en el que coexistieron en el territorio peninsular diversos reinos, cada uno de los cuales tenía su derecho propio. Después de haberse producido la unificación política nacional, continuó persistiendo la diversidad jurídica, y hasta el siglo XVIII los antiguos reinos mantuvieron no sólo sus antiguas instituciones jurídicas, sino también autonomía legislativa.
Como consecuencia tanto de la guerra de Sucesión, en la que Valencia, las Baleares y Cataluña habían dado apoyo al archiduque Carlos de Austria, como del importante movimiento centralista de inspiración francesa, Felipe V quiso imponer una estructura nacional unitaria, cuyo primer instrumento fue la unificación jurídica nacional.
Con los Decretos de Nueva Planta se abolió el derecho especial de Valencia, que ya no se volverá a restablecer, y se suprimieron los órganos legislativos existentes en Aragón, Cataluña y Mallorca. Estos órganos, aunque continuaban vigentes para la resolución de pleitos civiles, como no se podían renovar, perdieron la posibilidad de ir adaptándose a las nuevas necesidades y, en consecuencia, se anquilosaron.
La Ley de Bases de 1888 aceptó la forma de código para el derecho civil común y la de apéndices para las legislaciones forales, en los que se contendrían las instituciones forales que conviniera conservar. Sólo se redactó un apéndice: el derecho foral de Aragón.
Con la publicación del Código civil de 1888-1889, se culmina el proceso codificador del derecho castellano y se consagra de una manera definitiva la existencia de ordenamientos jurídicos diferentes, cada uno de los cuales dispondrá de su marco territorial propio. Se había previsto llevar a cabo el mismo proceso de actualización y codificación con los restantes derechos civiles existentes: el de Cataluña, el de Aragón y el de Mallorca.
Cataluña
Ya bien entrado el siglo XX, el derecho civil catalán continuaba sin estar recogido en un texto, al estilo de un código, de carácter sistemático y moderno. No se le había dado la oportunidad de codificarse. En este sentido, a pesar de que muy mediatizada por las circunstancias políticas, aparece la llamada Compilación del derecho civil de Cataluña, de 21 de julio de 1960, que pretende recoger, ordenar y sistematizar las instituciones del derecho civil catalán. Hemos de tener en cuenta que las mismas circunstancias políticas habían privado a Cataluña del órgano legislativo propio y habían derogado y negado validez a las normas jurídicas emanadas del Parlamento de Cataluña de 1932. Por lo tanto, la Compilación sólo podía recoger normas consideradas clásicas del derecho catalán, algunas de las cuales ciertamente se utilizaban muy poco y que, además, no tenían la posibilidad de ser modernizadas por la falta de capacidad legislativa.
La Constitución de 1978 reconoce definitivamente los derechos históricos y, al mismo tiempo, los órganos legislativos o de producción de normas. Así, en la actualidad hay diferentes parlamentos autonómicos que legislan en función de un sistema de competencias. El art. 149.1.8 CE reconoce la competencia para legislar a las comunidades autónomas.

Art. 149.1. CE “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las materias siguientes:

8. Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”.

En consecuencia, con la aprobación de la CE, el derecho civil se convierte en una materia respecto a la cual las CC. AA. pueden asumir competencias.
Este precepto genera dudas interpretativas; en concreto, ¿todas las CC. AA. pueden asumir competencias en materia de derecho civil, o solo aquellas que tenían derecho civil propio en el momento de la entrada en vigor de la CE? Parece que del tenor literal del precepto hay que entender que solo podrían asumir competencia en derecho civil aquellas CC. AA. que tenían derecho civil propio en el momento de aprobarse la CE. Aun así, también es cierto que si bien algunas CC. AA. no pueden legislar en materia de derecho civil porque no tenían derecho civil propio (y por lo tanto no podrían dictar normas al amparo del art. 149.1.8 CE), lo hacen sobre la base de otros preceptos y dictan normas que están estrechamente vinculadas al derecho civil, como por ejemplo materias relativas a defensa de consumidores y usuarios, personas jurídicas (asociaciones y fundaciones), comercio interior o urbanismo.
Conservación, modificación y desarrollo
Otra cuestión de gran trascendencia es determinar el alcance de la frase “conservación, modificación y desarrollo”. Al respecto, se pueden identificar tres tipos de interpretaciones:
(i) Una interpretación muy restrictiva de esta que únicamente reconocería competencia legislativa en derecho civil respecto a aquellas materias reguladas por el derecho civil propio en el momento en el que entró en vigor la CE. Esto supone, lógicamente, reducir el ámbito de actuación de las CC. AA. y de alguna manera congelar la normativa que en su momento se compiló. Se trata de una interpretación anclada en el ideal de un derecho civil único para todo el Estado.
(ii) Una interpretación maximalista que defiende que las CC. AA. que han asumido la competencia en derecho civil pueden legislar en todo el ámbito del derecho civil, excepto el límite infranqueable que representa la cláusula “en todo caso...” contenida en el art. 149.1.8., de tal manera que este sería el único límite que tendría la actividad legislativa en derecho civil. Se defiende esta interpretación entre otros motivos por el hecho de que las compilaciones se limitaron a un ámbito específico del derecho civil, especialmente debido a las circunstancias políticas del momento en el que se aprobaron. Esta posición recibe el nombre de autonomista y preconiza la máxima competencia en derecho civil.
(iii) Otra interpretación intermedia, y que es la seguida principalmente por el TC, es aquella que se basa en las “instituciones conexas”. Según esta configuración, se puede legislar respecto a materias que tengan relación con aquellas contenidas en los derechos forales existentes en el momento de aprobarse la CE. Es decir, se puede actualizar e innovar el derecho civil contenido en las compilaciones pero debería hacerse de modo que hubiera un hilo conductor entre el núcleo existente inicial y el posterior desarrollo legislativo. Al respecto, vale la pena leer la jurisprudencia del TC y concretamente las sentencias STC 88/1993, de 12 de marzo, STC 156/1993, de 6 de mayo, y STC 82/2016, de 28 de abril.
En cambio, sí que hay acuerdo en considerar la competencia exclusiva del Estado respecto a las materias que van precedidas por la cláusula “en todo caso [...]”, sin embargo, una de ellas, “bases de las obligaciones contractuales”, no es de fácil interpretación y genera también debate doctrinal.
Finalmente, hay que tener en cuenta la cláusula de supletoriedad del art. 149.3 CE, que entra en juego en aquellos casos en los que las CC. AA. no hayan ejercido sus competencias.
El código Civil de Cataluña
El art. 9.2 del antiguo Estatuto de autonomía de Cataluña, por ejemplo, asumió la correspondiente competencia. Esto permitió al Parlamento de Cataluña realizar una tarea legislativa intensa, en un proceso de modernización del derecho civil catalán, que se inició con la Ley 13/1984, de 20 de marzo, sobre la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, que adopta la Compilación del 1960 y la adapta a los nuevos principios constitucionales; y que continuó con una serie de leyes sectoriales, como la Ley de Filiaciones, la Ley de la Sucesión Intestada, la Ley de Tutela o la Ley de Relaciones Patrimoniales entre Cónyuges, que posteriormente fueron derogadas y sustituidas por el Código de sucesiones de 1991 y el Código de familia de 1998; y también con diversas leyes patrimoniales, como la Ley de Regulación de los Derechos de Usufructo, de Uso y de Habitación, la Ley de Pensiones Periódicas y la Ley de Regulación de los Derechos de Superficie, de Servidumbre y de Adquisición Voluntaria o Preferente, todas ellas también derogadas.
En 2002 se inició un proceso de codificación en Cataluña, por el que se integraron todo un conjunto de leyes civiles catalanas en un único cuerpo legal, el Código civil de Cataluña, aprobado por la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, que se compone de seis libros: el primero se ocupa de las disposiciones generales; el segundo, de la persona y la familia (Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia); el tercero, de la persona jurídica (Ley 4/2008, de 24 de abril, del libro tercero del Código civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas); el cuarto, de las sucesiones (Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones); el quinto, de los derechos reales (Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales), aprobado por la Ley 3/2017 de 15 de febrero. La Ley 5/2006 ha significado un paso más en la construcción del nuevo sistema jurídico privado catalán, al aportar una regulación nueva, propia de Cataluña, de instituciones fundamentales en el derecho de cosas, como son la posesión, la propiedad y las situaciones de comunidad, especialmente la llamada propiedad horizontal, e introducir la regulación de los derechos de vuelo y de hipoteca. Después, la Ley 10/2008 ha actualizado un número significativo de instituciones y deroga el Código de sucesiones de 1991, si bien conservando su impronta. Finalmente, la Ley 25/2010 se estructura sobre la base del anterior Código de familia, reordena los contenidos, rectifica los errores e introduce importantes novedades para adecuar el ordenamiento jurídico a la realidad social.
El Estatuto de autonomía de Cataluña, que fue aprobado por el Parlamento de Cataluña el 30 de septiembre del 2005 y entró en vigor el 9 de agosto del 2006, establece que "corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de derecho civil, excepto en las materias que el artículo 149.1.8 de la Constitución atribuye en todo caso al Estado. Esta competencia incluye la determinación del sistema de fuentes del derecho civil de Cataluña" (art. 129).
Las fuentes del derecho civil catalán son:
1) El Código civil de Cataluña y las otras leyes civiles del Parlamento.
2) La costumbre (que solo rige en defecto de ley aplicable).
3) Los principios del derecho propio (art. 111-1 Código civil de Cataluña) (CCCat).
El derecho civil de Cataluña tiene eficacia territorial (se aplica en todo el territorio de Cataluña) sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse por razón de la materia y de las situaciones que se hayan de regir por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad.
Uno de los principales objetivos del Gobierno de Cataluña ha sido incrementar el autogobierno a partir de la reforma del Estatuto. Este incorpora muchas nuevas competencias para el Gobierno de Cataluña, de entre las cuales destacan la definición de los derechos, deberes y principios rectores que han de inspirar las actuaciones públicas, el reconocimiento de la autonomía de los entes locales y el dibujo de una nueva organización territorial catalana basada en el municipio, la veguería y la comarca.

2.La persona como protagonista del derecho

Todo el derecho gira en torno a la persona, del individuo. El art. 10 de la CE declara que "la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respecto a la ley y a los derechos de los otros son fundamento del orden político y de la paz social". La consideración del ser humano como titular de unos derechos inviolables es lo que justifica su protagonismo ante el derecho.
Cuando hablamos de persona, normalmente pensamos en una persona física, en un sujeto o individuo. Pero en derecho hay también entes abstractos –sin consistencia física– que están integrados por individuos y en los que se reconocen cualidades y capacidades propias de las personas físicas. Estos entes abstractos que el derecho trata "como si" fueran personas físicas se denominan personas jurídicas.
85004_m3_007.gif

2.1.La persona física

En este apartado estudiaremos el concepto de personalidad civil y distinguiremos entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar, así como algunos factores que determinan el estado civil de la persona, en concreto, la nacionalidad, la vecindad civil (y el domicilio) y la ausencia.
2.1.1.La personalidad civil
El Código civil toma los conceptos de nacimiento y muerte, que son puramente biológicos, para crear conceptos jurídicos que permitan determinar el comienzo y el fin de la personalidad.
Así, y a efectos jurídicos, la personalidad civil se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno (art. 30 del Cc). Pero incluso antes del nacimiento, se otorga tutela jurídica al concebido y no nacido (nasciturus).
El nasciturus
El art. 29 del Cc señala que el nacimiento determina la personalidad, y que el nasciturus (concebido y no nacido) se considerará nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca con las condiciones a las que se refiere el art. 30 del Cc.
Son ejemplos concretos de protección del nasciturus el art. 627 del Cc, que permite aceptar las donaciones hechas a los nasciturus a quienes serían sus representantes si hubieran nacido, y los art. 959 y sigs. del Cc, que prevén las precauciones que tendrá que adoptar la viuda para favorecer a los posibles hijos póstumos.
Código civil de Cataluña
El art. 211-1 del CCCat establece lo siguiente:
“Personalidad civil
1. La personalidad civil es inherente a la persona física desde el nacimiento.
2. El concebido tiene la consideración de persona a los efectos que le sean favorables, siempre que llegue a nacer.
3. La personalidad civil se extingue con la muerte.”
Respecto a la capacidad sucesoria del nasciturus, el art. 412-1 CCCat dispone: “Tienen capacidad para suceder todas las personas que en el momento de la apertura de la sucesión ya hayan nacido o hayan sido concebidas y que sobrevivan al causante”.
Respecto a la aceptación de donaciones a favor del nasciturus, el art. 531-21.3 CCCat dispone: “Las personas que serían los representantes legales de los concebidos, si ya hubieran nacido, pueden aceptar las donaciones que se hagan a favor de estos”.
La extinción de la persona se determina por su muerte. El derecho también asimila a la muerte probada determinadas situaciones de incertidumbre sobre la vida de una persona, basadas en hechos objetivos que inducen a suponer que ha muerto (art. 193 y sigs. del Cc). En estas situaciones, se declara que el individuo ha muerto para poner fin a una situación de incertidumbre que quizás nunca se podría resolver. La declaración de fallecimiento se basa en circunstancias objetivas, como que haya transcurrido un largo periodo de tiempo sin que se tengan noticias del ausente –periodo que se reduce si el ausente ha sufrido un peligro de muerte inminente– y que las circunstancias en que haya desaparecido creen sospecha. Una vez declarado muerto un individuo, sus bienes se reparten entre los herederos aplicando las normas de la sucesión mortis causa.
2.1.2.Capacidad jurídica y capacidad de obrar
85004_m3_008.gif
Para la persona física, el derecho distingue entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar.
La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. La tienen todas las personas por el simple hecho de serlo. La capacidad de obrar es la aptitud para poder ejercitar esos derechos y obligaciones. La capacidad de obrar faculta al individuo para obrar por sí mismo, y las limitaciones de esta capacidad dependerán de la situación en la que se encuentre el individuo en la sociedad.
Por ejemplo, un bebé puede suceder a una persona que lo ha designado heredero en un testamento (tiene capacidad jurídica), pero lógicamente no puede aceptar la herencia (no tiene capacidad de obrar), y será su representante legal quien deba hacerlo.
2.1.3.Estado civil. El registro civil
Las diferentes situaciones en las que se puede encontrar una persona en la sociedad y de las que depende una determinada capacidad de obrar se denominan estados civiles. El estado civil varía a lo largo de la vida de un individuo de la misma manera que varían sus capacidades intelectual y volitiva. El estado civil es una materia de orden público por su relevancia en la sociedad y, por esto, no se puede conseguir libremente por la voluntad de la persona (art. 1814 del Cc).
El estado civil es la posición jurídica que tiene una persona física que pertenece a una determinada comunidad en un momento dado.
El estado civil se determina en función de diferentes aspectos:
1) Por la condición personal. Los estados civiles dependientes de la condición personal son básicamente dos: la mayoría de edad y la incapacitación. Sin embargo, el menor puede emanciparse y realizar ciertos actos aun sin estar emancipado. Además, existen otras figuras de protección de la persona, como la tutela y la curatela.
2) Por las relaciones de familia. Los estados civiles derivados de las relaciones de familia son el matrimonio, la filiación y el parentesco.
3) Por la pertenencia a un territorio. Los estados civiles derivados de la pertenencia a un territorio son la nacionalidad, la vecindad civil, el domicilio y la ausencia.
La importancia que tiene conocer y determinar el estado civil de las personas hace necesario un registro donde conste este estado civil. El Registro Civil hace público el estado civil de cada individuo, de manera que cualquiera lo pueda conocer y pueda actuar en consecuencia.
Nos puede interesar saber si la persona con quien queremos firmar un contrato es nacional o extranjera, si está casada o no y, en este caso, cuál es el régimen económico matrimonial al que está sujeta para determinar con qué bienes responderá de sus deudas, etc. El Registro Civil ofrece publicidad de este hecho.
El Registro Civil es una organización administrativa (servicio público), una colección de libros y un medio para conocer la verdad oficial (publicidad registral). El Registro Civil depende del Ministerio de Justicia, y los asuntos referentes a éste son encomendados a la Dirección General de los Registros y del Notariado.
La inscripción en el Registro Civil es título de estado y, por lo tanto, es un medio específico para probar los hechos inscritos. Por este motivo, no se pueden impugnar en un juicio los hechos inscritos en el Registro sin que al mismo tiempo se inste a rectificar el asentamiento correspondiente.
2.1.4.La capacidad de obrar
La capacidad de obrar se obtiene con la mayoría de edad y se pierde por incapacitación judicial. Pero existen otras figuras que permiten adquirirla al menor o restringirla (tutela y curatela).
a) La mayoría de edad
La persona, desde que nace, va evolucionando; con el transcurso del tiempo, va adquiriendo suficiente capacidad de discernimiento (madurez) para poder obrar por sí misma (capacidad de obrar) y poder asumir plenamente las consecuencias jurídicas de sus actos. Se denomina mayoría de edad al momento en la vida del individuo a partir del cual el derecho considera que es jurídicamente responsable y que se puede autogobernar. El mayor de edad es capaz y responsable. Con esto, el derecho atribuye efectos jurídicos a un hecho biológico.
En nuestro derecho positivo, la mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años (art. 12 de la CE, art. 315.1 del Cc y art. 211-4.1 CCCat). Con la mayoría de edad, se adquiere la capacidad de obrar y, por lo tanto, la persona mayor de dieciocho años puede actuar válidamente por sí misma.
Aun así, en determinados supuestos el ordenamiento jurídico exige una edad superior, como es el caso de la adopción, en el que para poder adoptar hay que tener 25 años (art. 175 Cc y art. 235-30 b CCCat).
b) La emancipación
Una figura jurídica a medio camino entre la mayoría y la minoría de edad es la emancipación. La emancipación habilita al menor para regir su persona y sus bienes como si fuera mayor de edad con algunas excepciones (art. 323 del Cc y 211-7 CCCat).
La emancipación se puede conseguir:
1) Por concesión o consentimiento de los titulares de la potestad (art. 317 Cc y art. 211-8 b) CCCat).
Es necesario que el menor tenga 16 años y que dé su consentimiento. Hace falta que se otorgue en escritura pública o bien por la comparecencia de los interesados en el Registro Civil.
2) Por resolución judicial: art. 320 Cc y 211-10 CCCat:
El art. 330 Cc contempla diferentes supuestos que permiten a la autoridad judicial otorgar lo que se denomina como beneficio de la mayor edad.
3) Por vida independiente, ex art. 319 Cc y art. 211-11 CCCat, si bien este último precepto establece que la independencia debe ser económica.
4) El matrimonio produce la emancipación, según prevé el art. 211-8 a) CCCat. Así lo establecía también el art. 316 Cc previo a la reforma introducida por la Ley 15/2015, de 2 de julio (LJV). Sin embargo, como consecuencia de la LJV, la emancipación ya no puede tener lugar por matrimonio.
El art. 46 Cc establece que no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados. Antes de la reforma llevada a cabo por la LJV, previa dispensa judicial, un menor de 16 años y mayor de 14 años podía contraer matrimonio (art. 48.2 Cc antes de la mencionada reforma). La consecuencia de la celebración del matrimonio era la emancipación (art. 316 Cc, suprimido por la LJV). Actualmente, en la medida en que no es posible la dispensa de edad a un menor no emancipado, no es posible que mediante esta vía indirecta (el matrimonio) se produzca la emancipación de un menor de 16 años y mayor de 14 años.
Los efectos de la emancipación son los que establecen el art. 323 Cc y los arts. 211-7 y 211-12 CCCat.
Una institución parecida a la de la emancipación es la del beneficio de la mayoría de edad, que el juez puede otorgar al sujeto tutelado mayor de dieciséis años que así lo solicite después de un informe previo del ministerio fiscal, por la que éste se regirá por las mismas normas que regulan la situación del emancipado (art. 321 Cc).
c) El menor
El menor de edad tiene una capacidad de obrar limitada.
Si bien, según la concepción inicial del Cc en la época de su redacción, se considera a los menores como sujetos que no tienen capacidad de obrar, poco a poco, especialmente a partir de los años ochenta, esta conceptuación va evolucionando.
Se entiende que la adquisición de la capacidad de obrar es algo gradual, en la medida en que no es lo mismo un menor de 3 años que uno de 17 años. En consecuencia, hay determinados actos que el menor podrá llevar a cabo, según su madurez y según los usos sociales. De hecho, cada vez existen más disposiciones que permiten a los menores actuar por sí mismos, tanto en la esfera patrimonial como en la personal. Así lo dispone por ejemplo, el art. 211-5 CCCat, que establece: “El menor puede hacer por sí mismo, según su edad y capacidad natural, los actos siguientes [...]”.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores de edad han de interpretarse de manera restrictiva (art. 2 LOPJM, art. 211-3.3 CCCat).
Para determinar el ámbito de actuación de los menores de edad deben tenerse en cuenta dos ejes básicos:
(i) El interés del menor (art. 154 Cc y art. 211-6 CCCat.
(ii) El respeto al libre desarrollo de su personalidad.
La legislación establece, en función de la edad y de la madurez del menor, una serie de actos que puede llevar a cabo. Se pueden distinguir los siguientes supuestos:
En función de su madurez o de los usos sociales, el menor podrá realizar ciertos actos relativos a sus derechos de la personalidad o actos de naturaleza patrimonial.

  • Actos relativos al ejercicio de los derechos de la personalidad:

En este caso el criterio es el de la madurez del hijo. El art. 162.2.1.º Cc exceptúa de la representación legal de los hijos “Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo”. En un sentido similar se pronuncia el art. 211-5 CCCat, según el cual “El menor puede hacer por sí mismo, según su edad y capacidad natural, los actos siguientes: a) Los relativos a los derechos de la personalidad, salvo que las leyes que los regulen establezcan otra cosa”.
Así, el art. 3.1 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece que: “El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil”. En un sentido similar, se pronuncia el art. 154 Cc.

  • Actos de naturaleza patrimonial:

El art. 211-5 CCCat dispone:
“El menor puede hacer por sí mismo, según su edad y capacidad natural, los actos siguientes:
b) Los relativos a bienes o servicios propios de su edad, de acuerdo con los usos sociales.”
Asimismo, el art. 1263 Cc, después de la reforma llevada a cabo por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, dispone:
“No pueden prestar consentimiento:
1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales [...]”.
El menor puede realizar otros actos en función de su edad.

  • A partir de los 12 años:

Los hijos deberán ser informados/escuchados antes de que se tomen decisiones que afecten directamente a su esfera personal o patrimonial (arts. 156.2, 159 y 161 Cc y art. 211-6.2 CCCat).
El menor deberá otorgar su consentimiento para ser adoptado (art. 177 Cc y art. 235-40 CCCat).

  • A partir de los 14 años, el menor:

    • Puede optar por la nacionalidad española o solicitarla por carta de naturaleza y por residencia (arts. 20.2.b y 21.3.b Cc).

    • Optar por una vecindad civil diferente de la que tenga (art. 14.3 Cc).

    • Puede otorgar testamento notarial (art. 663 Cc y art. 421.4 CCCat).

    • Hay que tener presente que a esta edad no se puede contraer matrimonio, ni tan sólo con dispensa judicial, en la medida en que la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria (en adelante, LJV), eliminó esta posibilidad.

  • A partir de los 16 años, el menor puede:

    • Administrar determinados bienes: aquellos que haya obtenido con su actividad que genere beneficio o con su trabajo (art. 164.3 Cc y art. 236-25 c CCCat).

    • Ser emancipado por concesión de las personas que ejerzan la potestad, por parte de la autoridad judicial o bien como consecuencia de llevar una vida independiente (arts. 317, 319, 320 y 321 Cc).

    • Otorgar el consentimiento informado en relación con los tratamientos médicos: art. 9.4) Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y art. 212-2.1 CCCat.

d) La incapacitación judicial
Puede ocurrir que determinadas personas, una vez alcanzada la mayoría de edad, no sean naturalmente capaces porque no tengan suficiente discernimiento.
El Código civil prevé esta eventualidad y, en su artículo 200, establece como causas de incapacitación, las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por sí misma.
La incapacitación sólo puede declararse por sentencia judicial (art. 199 Cc) y supone una restricción de la capacidad de obrar de la persona, que quedará sometida a tutela o curatela según se establezca en la sentencia (art. 760 LEC).
La incapacidad no significa que el incapaz no pueda actuar por sí mismo en ningún ámbito; por esto la sentencia que declare la incapacidad tiene que fijar el ámbito de actuación en que el incapaz no necesita que el tutor intervenga; para todo lo demás, la intervención del tutor será preceptiva. La sentencia que declare la incapacitación debe establecer el régimen (de tutela o curatela) al que tiene que quedar sujeto el incapacitado.
e) Instituciones de protección: tutela y curatela
La tutela implica la representación legal del tutelado, si bien se excluyen una serie de actos de esta representación legal –aquellos que el tutelado puede realizar por sí mismo, porque así lo determina la Ley o la sentencia de incapacitación (art. 267 Cc).
La tutela tiene como finalidad la protección del tutelado (menores no emancipados que no están sujetos a la patria potestad/potestad parental o bien los incapacitados, si la sentencia así lo ha establecido) y es de carácter permanente.
De acuerdo con lo que prevé el art. 763 LEC, se necesita autorización judicial para internar a la persona sometida a potestad o tutela en un establecimiento adecuado.
La curatela es un régimen de asistencia o complemento respecto al ámbito patrimonial del sujeto. Su carácter es estable pero de actuación intermitente, caracterizada por completar la capacidad de aquel sometido a curatela para la realización de determinados actos. En este caso, a diferencia de la tutela, no tiene lugar una representación del sujeto sometido a esta institución.
Procede la constitución de la curatela en los casos de emancipación si quien ostenta la potestad respecto al emancipado no puede ejercerla; para aquellos que obtengan el beneficio de la mayoría de edad (según terminología empleada por el Cc) y para los declarados pródigos. También se puede constituir la curatela en aquellos casos en los que la sentencia de incapacitación así lo declare. La sentencia determinará el ámbito en el que es necesaria la asistencia del curador. La intervención del curador tendrá lugar respecto a aquellos actos que el menor o el pródigo no sepan realizar por sí solos.
La asistencia
El CCCat, en los arts. 226-1 a 226-7, ha introducido la figura de la asistencia. Esta institución prevé que la persona mayor de edad que lo necesite para atenderse a sí misma o sus bienes, debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas, pueda solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de un asistente.
En el nombramiento del asistente, la autoridad judicial debe respetar la voluntad de la persona que ha de ser asistida.
Esta figura no debe confundirse con la asistencia que requieren en determinados casos las personas sometidas a tutela o curatela (art. 222-42 CCCat o art. 223-1.a CCCat), si bien hay que reconocer que tienen bastantes puntos en común.
f) Otras restricciones a la capacidad de obrar

  • La prodigalidad

El pródigo es aquella persona que, como consecuencia de un comportamiento económico derrochador, pone en peligro su patrimonio y puede poner en entredicho el cumplimiento de los deberes que tiene respecto a determinados familiares (deber de alimentos).
El presupuesto para declarar a una persona pródiga es el hecho de dilapidar el patrimonio en perjuicio de determinados familiares. La sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin la asistencia del curador.

  • La declaración de concurso

La Ley concursal 22/2003, de 9 de julio, determina cuál es la capacidad de obrar del concursado.
Según el art. 40.1, en caso de concurso voluntario, el deudor conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, a pesar de quedar sometido el ejercicio de estas a la intervención de los administradores concursales, mediante autorización o conformidad.
En el caso del concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición respecto a su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales (art. 40.2).
Este esquema resume las posibles situaciones en relación con la capacidad de obrar:
85004_m3_009.gif
2.1.5.La nacionalidad
La nacionalidad es la cualidad que se atribuye a una persona por el hecho de pertenecer a una comunidad nacional organizada en forma de Estado. Es un estado civil sumamente importante, dado que determina la ley que regirá la capacidad, el estado civil, los derechos y los deberes de familia y la sucesión por causa de muerte de una persona (art. 9.1 del Cc). Por lo tanto, la definición de la nacionalidad de un sujeto determina cuáles serán las leyes que se le aplicarán, que normalmente serán las del Estado del cual tiene la nacionalidad.
Los sistemas para determinar o atribuir la nacionalidad de una persona son de dos tipos:

  • El sistema del ius sanguinis, 'derecho de sangre', que considera nacional de un determinado país al hijo de padres nacionales aunque nazca en otro país.

  • El sistema del ius solii, que considera nacional de un país al que nace dentro de su territorio.

Nuestro Código civil sigue un sistema mixto que combina criterios de los dos sistemas mencionados.
Españoles según el Código civil
El Código civil considera españoles de origen:
1) a los nacidos de padre o madre españoles;
2) a los nacidos en España de padres extranjeros, si al menos uno de ellos ha nacido también en España (se exceptúan los hijos de funcionarios diplomáticos o consulares acreditados en España);
3) a los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecen de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad, y
4) a los nacidos en España sin una filiación determinada (art. 17 del Cc).
La nacionalidad española se puede adquirir:

  • por adopción de un menor de edad (art. 19.1 del Cc);

  • por opción (art. 20 del Cc): personas que estén o que hayan estado sujetas a la patria potestad de un español, o cuyo padre o madre eran españoles nacidos en España;

  • por carta de naturaleza (art. 21 del Cc) otorgada discrecionalmente por el Gobierno cuando concurren circunstancias excepcionales;

  • por residencia en territorio español durante diez años (art. 22 del Cc). Se establecen plazos más cortos para los refugiados (cinco años) y para los nacionales de países iberoamericanos, Andorra, las Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal y los sefardíes (dos años). En los casos siguientes, sólo hace falta un año de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición:

    • para quien haya nacido en España;

    • para quien no haya ejercitado la opción en el momento oportuno;

    • para quien haya estado sujeto a tutela, guarda o acogida de un ciudadano o institución española durante dos años consecutivos;

    • para quien haya estado casado durante un año con un ciudadano español;

    • para el viudo o la viuda de ciudadano español;

    • para el nacido fuera de España de padres o abuelos que originariamente habían sido españoles.

2.1.6.La vecindad civil. El domicilio
La vecindad civil es el estado civil que determina la pertenencia a un territorio con derecho propio o a un territorio regido por el derecho civil general.
Adquisición de la vecindad civil

  • Por filiación (derecho de sangre o ius sanguinis): el hecho de ser hijo de una persona con una determinada vecindad civil hace que la persona adquiera esta vecindad civil (p. ej., el hijo de un catalán sería catalán).

  • Por lugar de nacimiento (derecho del lugar de nacimiento o ius soli): el hecho de nacer en un lugar implica que la persona adquiera la vecindad civil de aquel lugar cuando no se conoce la identidad de los progenitores o bien cuando la vecindad civil de los padres no es coincidente.

  • Por opción: la persona puede escoger qué vecindad civil quiere (p. ej., el hijo del mismo catalán que se ha visto antes puede escoger si quiere adquirir la vecindad de Cataluña o de la Comunidad Autónoma de Madrid).

  • Por residencia: la persona que vive de manera habitual y continuada un tiempo determinado en un lugar, adquiere automáticamente la vecindad civil de aquel lugar (p. ej., el hijo de un catalán nacido en Madrid que vive diez años en Valencia, adquiere automáticamente la vecindad civil valenciana siempre que no exista declaración en contra).

La regla general es que tienen la vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan esta vecindad (art. 14.2 del Cc). Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tienen una vecindad civil diferente, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en defecto de eso, tendrá la vecindad del lugar del nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común (art. 14. 3).
Además, el Código civil permite adquirir la vecindad civil:
a) por opción entre la vecindad civil del lugar de nacimiento y la vecindad civil de uno de los progenitores;
b) por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste que ésta es su voluntad, o
c) por residencia continuada durante diez años, sin declaración en contra durante este plazo (art. 14.5 del Cc).
El domicilio no constituye ningún estado civil, ya que no influye en la capacidad de obrar de la persona. No obstante, es relevante para determinar cuestiones como el tribunal competente y el lugar de exigibilidad de las obligaciones para cada sujeto.
El Código civil establece que, para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar donde residen habitualmente (art. 40 del Cc). El domicilio se puede considerar, por lo tanto, la sede jurídica de una persona.
2.1.7.La ausencia
En derecho, se prevé la posibilidad de que una persona abandone su domicilio sin dejar instrucciones de cómo se tiene que actuar durante su ausencia, de manera que se establecen normas para asegurar que se mantengan sus relaciones jurídicas sin que su patrimonio disminuya por esta ausencia. Esta institución dirigida a asegurar los bienes y la situación jurídica del ausente se denomina declaración de ausencia (art. 181 y sigs. del Cc).
Un paso más allá en el supuesto de desaparición de una persona es aquel en el que dadas las circunstancias en las que desapareció, o el tiempo que hace, el ordenamiento jurídico considera a la persona muerta. La declaración de fallecimiento (regulada en los arts. 193 a 197 Cc) tiene unas consecuencias legales: apertura de la sucesión de la persona y reparto de su herencia; disolución del matrimonio y cese de los cargos.

2.2.Las relaciones familiares

Aquí estudiaremos el matrimonio y situaciones de convivencia, la filiación, la patria potestad y el parentesco.
2.2.1.El matrimonio
Se trata de la institución fundamental consistente en la unión estable de dos personas (y ya no necesariamente de un hombre y una mujer a partir de la Ley 13/2005, de 1 de julio) para constituir una comunidad de vida plena.
El artículo 44 del Cc reconoce al hombre y a la mujer el derecho a contraer matrimonio de acuerdo con las disposiciones de este código. Y en el segundo párrafo, señala que “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.
La palabra matrimonio hace referencia a dos realidades que, aunque son diferentes, dependen la una de la otra. Por un lado, designa el negocio jurídico por medio del cual los cónyuges manifiestan su voluntad de casarse, y por otro, se refiere al estado conyugal, a la unión legal dirigida a establecer una plena comunidad de vida. Y el estado conyugal se crea, precisamente, en virtud del negocio jurídico consentido por los contrayentes.
En la actualidad, se discute de qué manera determinadas reglas que se aplican sólo a las personas casadas se podrían extender a las uniones de hecho o parejas de hecho, es decir, a parejas que hacen vida marital sin estar casadas. En el ámbito estatal, no hay ninguna regulación general, pero sí en el ámbito de algunas comunidades autónomas, que extienden a las parejas de hecho determinadas normas que son aplicables a las personas casadas (p. ej., en materia de pensiones compensatorias, sucesión hereditaria, etc.).
Parejas de hecho
Son trece las comunidades autónomas que regulan las parejas de hecho:
Cataluña (capítulo IV “Convivencia estable en pareja” del título III, del libro segundo del Código civil de Cataluña, aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio), Aragón (título VI “De las parejas estables no casadas” del libro segundo del Código del Derecho Foral de Aragón aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo) Navarra (Ley Foral 6/2000, de 3 julio, para la Igualdad Jurídica de las Parejas Estables) Valencia (Ley 5/2012, de 15 de octubre, de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana), Madrid (Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid), Baleares (Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables), Asturias (Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables), Andalucía (Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho), el País Vasco (Ley 2/2003, de 7 de mayo, Reguladora de Parejas de Hecho), Canarias (Ley 5/2003, de 6 de marzo para la Regulación de las Parejas de Hecho en la Comunidad Autónoma de Canarias), Extremadura (Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura) y Cantabria (Ley 1/2005, de 16 de mayo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria) y Galicia, donde la Disposición Adicional Tercera de la Ley 2/2006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia equipara al matrimonio las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de permanencia. Castilla-La Mancha y Castilla y León, por su parte, se limitan a regular el Registro de Parejas de Hecho –que también regulan el resto de comunidades.
La manera como se constituye el vínculo matrimonial tiene trascendencia no sólo respecto a los contrayentes (y los descendentes), sino también respecto a la sociedad, respecto a terceros. Por esta razón tradicionalmente ha sido una institución regulada por quien ostenta la potestad legislativa. El sistema que fija las reglas o criterios para determinar qué matrimonio tiene efectos jurídicos y cuáles son las formas válidas para celebrarlo es lo que se conoce como sistema matrimonial.
El sistema matrimonial español es un sistema de matrimonio único (civil) con pluralidad de modos de formalización (es decir, que se puede contraer tanto en forma civil como en forma religiosa). El Estado tiene competencia exclusiva, ex art. 149.1.8 CE para determinar las formas de matrimonio válidas.
A) Requisitos del matrimonio
A la hora de enunciar los requisitos del matrimonio, se puede distinguir entre:

  • La capacidad matrimonial.

  • El consentimiento matrimonial.

  • Las formas o solemnidades que debe tener la celebración del matrimonio.

  • La capacidad matrimonial

La capacidad matrimonial se regula en los artículos 46 y 47 Cc, modificado por la Ley 15/2015, de 2 de julio (LJV).
Existen dos tipos de circunstancias que afectan a la capacidad de contraer matrimonio: los impedimentos denominados absolutos (afectan al sujeto respecto a cualquier otro) y los impedimentos relativos (afectan a la persona con relación a otra persona concreta).
Por ejemplo, constituye un impedimento absoluto la edad: no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados. En cambio, sería un impedimento relativo aquel que impide a una persona concreta A contraer con otra concreta B, pero no le impide contraer matrimonio con C. Se trata del impedimento de parentesco.

  • El consentimiento matrimonial

Según determina el art. 45.1 Cc, “no existe matrimonio sin consentimiento matrimonial”.
Circunstancias como la edad o la enfermedad pueden afectar a la aptitud del consentimiento otorgado. La capacidad también puede quedar afectada por razón de enfermedades y es cuando entra en juego el art. 56.2 Cc. Según este precepto, “si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá por el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”. Por lo tanto, no existe, como punto de partida, una prohibición de contraer matrimonio en estas situaciones, sino que en todo caso es necesario que se acredite la capacidad para prestar el consentimiento.
Otro aspecto que habrá que tener en cuenta es la posible concurrencia de vicios en el consentimiento de las personas que contraen matrimonio.

  • Las formas o solemnidades que debe tener la formalización del matrimonio

El consentimiento debe expresarse según los modos previstos y reconocidos por el Cc. La prestación del consentimiento tiene un carácter solemne y ritual. Sobre la base del art. 49 Cc, hay dos posibilidades de celebrar el matrimonio: la forma regulada en el Cc y la forma religiosa legalmente prevista.
a) El matrimonio en forma civil
El matrimonio en forma civil se regula en los artículos 51 a 58 del Código civil español. Se trata de la ceremonia en la que los contrayentes manifiestan el consentimiento matrimonial.
La tramitación del expediente matrimonial de manera previa a la celebración del matrimonio servirá para verificar que no existe ningún obstáculo que impida celebrarlo.
El art. 51.2 Cc establece quiénes son competentes para celebrar el matrimonio.
b) El matrimonio en forma religiosa
El matrimonio se puede celebrar válidamente en España usando una forma religiosa. Esta forma debe pertenecer a una confesión religiosa que esté inscrita y sea reconocida por el Estado. Actualmente están reconocidos los matrimonios celebrados en forma religiosa que pertenecen a la religión católica, la evangélica, la judía y la islámica.
B) Efectos personales y patrimoniales del matrimonio
Como consecuencia del matrimonio surgen una serie de efectos personales y patrimoniales, que tienen trascendencia tanto respecto a los cónyuges (y determinados familiares) como respecto a terceros.
Por ejemplo, si uno de los cónyuges contrae una deuda (al contratar la reforma de la cocina del piso que constituye el domicilio familiar), es relevante de cara a los acreedores (terceros) determinar si del cumplimiento de la obligación (pago del precio) responde solo el cónyuge que ha contratado la obra (reforma de la cocina), o responden de forma solidaria (–conjuntamente–, tanto aquel que ha contratado el servicio como el otro cónyuge).
El Código civil español (arts. 66-68) describe los derechos y deberes de los cónyuges, que operan en condiciones de igualdad, deberes que forman parte del contenido del matrimonio y que no admiten pacto en contra (ved también el art. 231-2 CCCat).
La comunidad de vida creada a raíz del matrimonio plantea determinadas cuestiones a las que el legislador procura dar respuesta: la forma de contribuir a las cargas del matrimonio, la organización y la relación entre los patrimonios de los cónyuges, y la responsabilidad frente a terceros.
El ordenamiento jurídico usa determinados mecanismos para proporcionar de entrada una solución a las cuestiones planteadas. Es lo que se denomina régimen económico matrimonial, que en palabras de Díez-Picazo y Gullón “es el conjunto de reglas jurídicas que disciplinan la economía del matrimonio”, es decir, que establecen una serie de reglas de funcionamiento de la comunidad de vida matrimonial.
Los regímenes económicos matrimoniales pueden clasificarse según diferentes criterios. La clasificación que interesa ahora es la que hace referencia a la manera de organizar las masas patrimoniales.
Siguiendo este criterio, se distingue entre los regímenes de separación de bienes, comunidad y participación. Además la ley prevé unas disposiciones comunes que se denominan “régimen primario” y que son de aplicación con independencia del régimen económico del matrimonio.

  • Régimen de separación de bienes:

Cada cónyuge sigue siendo titular de su respectivo patrimonio sin que haya interferencias entre los respectivos patrimonios y no exista un patrimonio común de los cónyuges. En este sistema pueden existir diferentes grados. Una separación de carácter absoluto, en la que no hay ningún tipo de comunicación entre los patrimonios de los cónyuges, o bien una separación atenuada, en la que hay algún aspecto de carácter comunitario, como por ejemplo la obligación de contribuir a los gastos familiares (Vila Ribas).
Durante el régimen y también en el momento de su disolución, no existe relación entre los patrimonios de los cónyuges, de modo que estos actúan con autonomía uno respecto al otro. Se trata del régimen que resulta aplicable en Cataluña, Baleares y la Comunidad Valenciana si los cónyuges no pactan otro.

  • Régimen de comunidad:

En este régimen se crea un patrimonio común cuya titularidad pertenece a ambos cónyuges.
Se distingue entre un régimen de comunidad universal, referido a todos los bienes, los que se tienen al iniciarse el régimen y los adquiridos durante su vigencia. En este caso, existe un solo patrimonio común a ambos cónyuges. El otro sistema es el de comunidad parcial, en el que no se ponen en común todos los bienes presentes y futuros, sino los que se generan como consecuencia de la actividad económica de los cónyuges. En este caso, existen tres patrimonios: el individual de cada uno de los cónyuges y el común a los dos. La masa de bienes generada durante la vigencia del régimen se liquidará en el momento de la disolución del régimen.
Este es el régimen legal supletorio en el Código civil, de modo que si los cónyuges no pactan expresamente a qué régimen quieren someterse, les resultará aplicable el régimen de comunidad (sociedad de gananciales).

  • Régimen de participación en las ganancias

Se trata de una combinación de los dos regímenes descritos, si bien algunos autores señalan que no es más que una modalidad del régimen de separación. Durante el matrimonio funciona como un régimen de separación y únicamente en el momento de la liquidación tiene características específicas (Vila Ribas).
El régimen de participación trata de aprovechar las ventajas del régimen de separación (durante la vigencia del régimen los cónyuges actúan independientemente), con las ventajas del régimen de comunidad (las ganancias se dividen, de manera que no se considera como un beneficio individual).
El régimen primario:
Hay una serie de normas que regulan la economía básica del matrimonio y que son aplicables con independencia del régimen económico matrimonial concreto que regule las relaciones entre los cónyuges (ved arts. 231-4 a 231-9 y 231-11 a 231-14 CCCat y 1315-1324 Cc).
Estas normas básicas hacen referencia a los aspectos relativos a los gastos familiares; la gestión doméstica y la responsabilidad por deudas familiares; el domicilio familiar; los contratos entre los cónyuges, y los derechos viduales familiares.

  • Los gastos familiares

Se consideran gastos familiares aquellos relativos al sostenimiento de la familia (art. 231-5 CCCat y art. 1318 Cc). Para determinar qué es un gasto familiar, hay que tener en cuenta dos parámetros:
(i) En cuanto a su objeto: se trata de los gastos originados en concepto de alimentos en sentido amplio, como por ejemplo los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda u otros bienes de uso de la familia, así como los relacionados con la atención de previsión médica y sanitaria. Se excluyen de este concepto los gastos derivados de la gestión y defensa de los bienes privativos de uno de los cónyuges.
(ii) En cuanto a su alcance: el criterio delimitador son los usos/nivel de vida familiar.
Los cónyuges deben contribuir a hacer frente a los gastos familiares de la manera que pacten. Se puede tratar de una contribución económica pero también se tiene en cuenta el trabajo doméstico (art. 231-6.1 CCCat).

  • Gestión doméstica y la responsabilidad por deudas familiares

En cuanto a los gastos ordinarios de la familia, cualquier cónyuge puede actuar en interés de esta, pero hay que determinar la responsabilidad frente a terceros por las deudas que se generen de ello.
Respecto a los cónyuges sometidos al CCCat, la responsabilidad por los gastos familiares se regula en el art. 231-8 CCCat. Según este precepto, ante terceras personas, ambos cónyuges responden solidariamente de las obligaciones contraídas para atender las necesidades y los gastos familiares ordinarios de acuerdo con los usos y el nivel de vida de la familia. En caso de otras obligaciones, el cónyuge que las contrae responde de ello.
Si se trata de cónyuges sometidos al Cc, resulta aplicable el art. 1319. Según este precepto:

“Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.

De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge.

El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial”.

  • El domicilio familiar

Se considera domicilio familiar aquel que determina el art. 70 Cc (art. 231-3 CCCat). Se establece un régimen especial para su disposición: art. 1320 Cc y art. 231-9 CCCat.
El domicilio familiar disfruta de una protección especial y, por este motivo, se establece una serie de cautelas para disponer de él.
El art. 231-9 CCCat exige el consentimiento de los dos cónyuges para poder disponer válidamente del derecho sobre la vivienda familiar, con independencia del régimen económico. El cónyuge no titular queda, pues, protegido en la medida en que es necesario su consentimiento para disponer de la vivienda (art. 91.1 RH).
Disposición de la vivienda familiar sin el consentimiento del cónyuge no titular
Si se ha dispuesto de la vivienda sin la autorización del cónyuge no titular, el negocio es anulable durante el plazo de cuatro años. En consecuencia, el negocio produce sus efectos (es válido), pero es susceptible de ser atacado durante un plazo concreto cuatro años, desde que el cónyuge no titular tenga conocimiento o desde que se inscribe en el Registro de la Propiedad (art. 231-9.2 CCCat.)
Ahora bien, el tercer adquiriente disfruta de cierta protección (de manera que la acción de nulidad no prosperaría respecto a la adquisición), si se dan los siguientes requisitos (art. 231-9.3 CCCat):
i.- la adquisición es a título oneroso (por ejemplo, una compraventa) (2)El término consentimiento no es del todo correcto en este contexto; sería más adecuado hablar de autorización –tal como dispone el art. 231-9.2 CCCat–. Ved Del Pozo, Vaquer y Bosch (pág.178).
ii.- es un adquiriente de buena fe (desconocía que la vivienda tenía la consideración de vivienda familiar), pero además hace falta que aquel que ha transmitido la vivienda haya manifestado que no tenía el carácter de vivienda familiar.

  • Los contratos entre los cónyuges

El art. 1323 Cc. y el art. 231-11 CCCat establecen la libertad de contratar entre cónyuges, con independencia del régimen económico matrimonial.
Esta libertad de transmisión entre los patrimonios de los cónyuges, especialmente en los regímenes de separación, puede causar perjuicios a los acreedores y propiciar determinadas operaciones en aquellos casos en los que el patrimonio de uno de los cónyuges pueda verse amenazado por deudas. A fin y efectos de eludir la responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 Cc), uno de los cónyuges puede transmitir bienes al otro, ya a título oneroso, ya a título lucrativo, para que su patrimonio quede sin contenido (o sensiblemente disminuido) cuando los acreedores quieran atacarlo.
Para evitar este tipo de operaciones, y más concretamente para proteger a los acreedores, el ordenamiento puede establecer diferentes mecanismos. Uno de los mecanismos es el de prohibir o limitar la contratación entre los cónyuges (arts. 20 y 322 CDCC de 1960). Otras solucionas legales son permitir la contratación entre cónyuges (de tal manera que pueden transmitirse entre sí bienes a título lucrativo y oneroso), pero se establecen medidas de protección de los acreedores.
El CCCat establece dos reglas:
a) Presunción de gratuidad de los contratos suscritos entre cónyuges (art. 231-11 CCCat).
En caso de impugnación judicial de una transmisión, la prueba del carácter oneroso de la transmisión corresponde a los cónyuges. Y la razón de ser es que las transmisiones gratuitas tienen menos protección en el caso de negocios realizados en perjuicio de los acreedores (art. 531-14 CCCat). Por lo tanto, si el cónyuge A (deudor) ha vendido el bien X a su cónyuge (B), deberá demostrar que efectivamente es una venta y no una donación. Deberá demostrar que efectivamente hubo contraprestación por parte de B a A. Y si no se puede demostrar, los acreedores de A podrán atacar directamente el bien objeto de la transmisión X como si todavía estuviera en el patrimonio de A (deudor). La prueba de la concurrencia efectiva de la causa onerosa se invierte y corresponde a los cónyuges demandados. Se trata de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contra.
b) Presunción de donación (art. 231-12 CCCat):
El art. 231-12 CCCat establece la presunción de donación según la cual:

“1. En caso de declaración de concurso de uno de los cónyuges, los bienes adquiridos por el otro a título oneroso durante el año anterior a la declaración se sujetan al régimen siguiente:

a) Si la contraprestación para adquirirlos procedía del cónyuge concursado, se presume la donación.

b) En aquella parte en la que no se pueda acreditar la procedencia de la contraprestación, se presume la donación de la mitad”.

La presunción de donación en el CCCat
El presupuesto para la aplicación de este precepto es que el cónyuge se encuentre en situación de concurso según los requisitos de la ley concursal. La adquisición de los bienes que es cuestionada debe haberse producido durante el año anterior a la declaración de concurso.
Si se dan estas circunstancias, y se demuestra que la contraprestación para adquirir el bien provenía del cónyuge concursado, se presume que hay una donación al no concursado. Si no se puede acreditar la procedencia de la contraprestación para adquirir el bien, se presume la donación de la mitad por parte del cónyuge concursado.
El motivo es de nuevo las sospechas que despierta una adquisición efectuada por el cónyuge no concursado, durante un tiempo anterior a la declaración del concurso. De alguna manera se está presumiendo que el concursado, en previsión de la posible declaración, dio dinero a su cónyuge para disminuir o hacer desaparecer su patrimonio en perjuicio de los acreedores.
Si el cónyuge adquiriente no concursado no consigue probar la onerosidad de la adquisición, se presume que el dinero le fue dado por el cónyuge concursado, lo que beneficia a los acreedores de este último.
Si no se puede probar la procedencia de la contraprestación, se presume la donación de la mitad (art. 231-12.1.b) CCCat).
Finalmente, se destruye la presunción de si “se acredita que, en el momento de la adquisición, el adquiriente tenía ingresos o recursos suficientes para hacerla” (art. 231-12.2 CCCat).

  • Los derechos viduales familiares

El cónyuge superviviente tiene derecho al ajuar de la vivienda, art. 1321 Cc y 231-30 CCCat. Para que estos derechos sean aplicables, es necesario que los cónyuges no se encuentren separados legalmente o de hecho.
C) Ineficacia - Disolución del matrimonio
Determinadas circunstancias, originarias o sobrevenidas, pueden implicar la invalidez o la disolución del matrimonio.

  • La declaración de nulidad del matrimonio supone la declaración de inexistencia del matrimonio.

  • La separación implica un cese del deber de convivencia, que está amparado por la ley, de manera que no se podría calificar como abandono.

  • El divorcio constituye una de las causas de disolución del vínculo matrimonial.

Sucesivas reformas legislativas del divorcio
Aparte de las reformas que tuvieron lugar en 1981 como consecuencia de la entrada en vigor de la Constitución, deben tenerse en cuenta otras modificaciones legislativas importantes:
La reforma efectuada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio simplificó de manera muy importante la regulación de la separación y el divorcio, de modo que eliminó la exigencia de causa legal para que uno de los cónyuges unilateralmente pueda interponer la demanda de separación y/o de divorcio respecto al otro.
La modificación efectuada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria (LJV) permite la separación y el divorcio por medio de un convenio formulado ante letrado de la Administración de Justicia o en escritura notarial.
1) Nulidad del matrimonio: causas y efectos
La nulidad es la consecuencia de la inexistencia de alguno de los requisitos para la validez del matrimonio (por ejemplo, existe un vicio del consentimiento).
Existen una serie de causas que permiten alegar y declarar la nulidad de un matrimonio, que son las establecidas en el art. 73 Cc, con independencia del modo de celebración.
La legitimación para interponer la acción se encuentra regulada en el art. 74 Cc. En determinados casos se puede dar la convalidación del matrimonio nulo (arts. 75.2 y 76.2 Cc).
2) La separación matrimonial
Se distingue, por un lado, entre la separación de hecho y la judicial y, por otro, entre la contenciosa y la de mutuo acuerdo. La entrada en vigor de la Ley 15/2015 ha introducido la separación notarial.
El principal efecto de la separación es que cesa el deber de convivencia (ex art. 68 Cc) y de esta circunstancia se deriva una serie de consecuencias.
La reforma de 1981, al regular la separación, lo hizo como una fase previa y necesaria al divorcio. La LJV establece que no es necesaria una concreta causa para que uno de los cónyuges pueda solicitarla.
En cuanto a los efectos específicos de la separación decretada, el art. 83 Cc es contundente:

“La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determinó producen la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 82. Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe”.

El art. 84 Cc establece cuáles son los efectos de la reconciliación, que pone fin al procedimiento de separación.
La separación de hecho: a pesar de su carácter irregular, tiene unos ciertos efectos respecto al régimen económico (arts. 1393.3 y 1388 Cc), relaciones paterno-filiales (arts. 156 y 159 Cc y art. 233-8 CCCat) y respecto a la filiación (art. 235-5.1 CCCat) y sucesión.
3) Disolución del matrimonio
La disolución del matrimonio puede tener lugar, sea cual sea su forma, por la muerte, la declaración de defunción de uno de los cónyuges y por el divorcio (art. 85 Cc).
La Ley 15/2005 eliminó la necesidad de la existencia de unas concretas causas para solicitar el divorcio y redujo drásticamente la exigencia del transcurso de unos específicos plazos para solicitarlo. Es suficiente con que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio para que uno de los cónyuges pueda solicitar judicialmente el divorcio.
Por otro lado, la LJV ha introducido la posibilidad de que los notarios decreten la separación y el divorcio cuando estos sean de mutuo acuerdo y sin hijos menores.
Como consecuencia de la interposición de las demandas de nulidad, separación y divorcio se adoptan una serie de medidas provisionales, reguladas en los arts. 102 y 103 Cc. Regulan aspectos relativos a los hijos, el uso de la vivienda conyugal y el régimen económico del matrimonio.
4) Efectos comunes a los procedimientos de nulidad, separación y divorcio
Con relación a los efectos comunes a los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, se puede distinguir una fase preliminar, una de pendencia (desde que se interpone la demanda hasta que se dicta sentencia) y la fase definitiva, una vez la sentencia es firme.
A pesar de que el Cc aborda de manera conjunta las medidas que se pueden adoptar en estas fases de crisis matrimonial, no todos los efectos que se producen son comunes a estas instituciones.

  • Medidas provisionalísimas: art. 104 Cc y arts. 771 a 774 de la LEC.

  • Medidas provisionales: se producen por ministerio de la Ley: art. 103 Cc y arts. 770 a 776 LEC. Se adoptan por el juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, que en cualquier caso debe ser aprobado judicialmente.

  • La sentencia de nulidad, separación y divorcio: en este caso hay que distinguir: (i) existencia de convenio regulador acordado entre los cónyuges y aprobado judicialmente (art. 90 Cc y 233-2 CCCat), (ii) adopción por el juez de las medidas (art. 91 Cc y 233-3 y 233-4 CCCat).

Cuando hay nulidad, separación o divorcio, hay que determinar una serie de cuestiones importantes relativas a aspectos tanto personales (custodia de los hijos, régimen de visitas si procede, etc.) como patrimoniales (atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, contribución de cada cónyuge al sostenimiento de los hijos, pensión compensatoria al otro cónyuge por el desequilibrio económico, etc.). Cuando los cónyuges acuerdan por pacto la solución de estas cuestiones, lo hacen mediante el convenio regulador. Es un acuerdo libre, pero exige que se apruebe judicialmente, de manera que queden bien atendidos los intereses de los menores y/o de alguno de los cónyuges. Si los cónyuges no llegan a un acuerdo, el juez resuelve estas cuestiones.
Pensión compensatoria
Esta pensión tiene por objeto compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a un cónyuge en relación con la posición del otro, que se traduce en un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio. La compensación puede consistir en una pensión temporal o indefinida, o en una cantidad única, que se determina en el convenio regulador o, a falta de acuerdo de los cónyuges, en la sentencia. En este último caso, el juez establece su importe teniendo en cuenta los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges; la edad y el estado de salud; la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; la dedicación pasada y futura a la familia; la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; la pérdida eventual de un derecho de pensión; el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge y cualquier otra circunstancia relevante. En la sentencia se fijan las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad (art. 97 Cc). El art. 233-14 CCCat regula un mecanismo parecido, denominado “prestación compensatoria”.
Guarda y custodia de los hijos
Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio, el juez puede acordar que la guarda y custodia de los hijos se ejerza de manera compartida cuando los padres así lo soliciten. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de ellos esté sometido a un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco será procedente la guarda conjunta cuando el juez advierta que hay indicios fundados de violencia doméstica. Con carácter excepcional, el juez, a instancias de una de las partes y con el informe del ministerio fiscal, podrá conceder la guarda y custodia compartida argumentando que sólo así se protege adecuadamente el interés superior del menor (art. 92 del Cc). En el marco de la legislación civil catalana y en lo referente a la guardia y custodia de los hijos y al plan de parentalidad, ved arts. 233-8 a 233-13 CCCat.
2.2.2.La filiación
La filiación es la relación jurídica que hay entre padres e hijos. Igual que en el nacimiento o en la muerte, el concepto biológico y el jurídico no siempre coinciden (p. ej., el hijo por adopción es hijo a todos los efectos jurídicos, aunque biológicamente no lo sea).
La legislación establece una distinción entre filiación por naturaleza y filiación por adopción (art. 108 y sigs. del Cc; art. 235-1 y sigs. CCCat).

  • La filiación por naturaleza se basa en el hecho biológico de la procreación y puede ser matrimonial o no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre ellos.

  • La filiación por adopción se produce en virtud de un acto jurídico con independencia total de los vínculos de sangre.

En todo caso, como hemos dicho, las dos otorgan efectos jurídicos idénticos (art. 108.2 CC; art. 235-2.1 CCCat), puesto que se parte del principio constitucional de no discriminación en razón de nacimiento (art. 14 de la CE).
La determinación de la filiación tiene una serie de consecuencias: implica establecer la patria potestad/potestad parental y los apellidos. También tiene consecuencias respecto a los alimentos y efectos sucesorios. Asimismo, supone la asunción de responsabilidades parentales hacia los hijos menores.
2.2.3.La patria potestad
La protección de los menores se articula de manera que sus intereses queden salvaguardados. Esta protección corresponde en general a los padres: se trata de la institución de la patria potestad. La patria potestad es un conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres respecto de los hijos menores no emancipados (y en casos excepcionales, sobre los hijos mayores de edad) que deben ejercerse en beneficio de éstos. En general, la ejercen los dos progenitores (siempre que la filiación respecto de ambos haya sido determinada legalmente) y produce efectos importantes tanto en la esfera personal (deber de obediencia de los hijos, deber de educación y protección de los padres, etc.) como en la esfera patrimonial.
Contenido de la patria potestad:
1) Personal : hace referencia a los respectivos derechos y deberes de los progenitores y de los hijos, como por ejemplo atenderlos, alimentarlos (en un sentido amplio), proporcionarles una formación integral, relacionarse con los hijos y respetarlos (arts. 154.1 Cc; arts. 236-4 y 236-17 CCCat).
2) El contenido patrimonial, relativo a la administración de los bienes de los hijos o bien la contribución de los hijos a los gastos familiares (arts. 164 a 168 Cc y arts. 236-21, 236-23 a 236-31 CCCat).
Los padres representan al menor, ya que éste no tiene capacidad de obrar; pero esta actuación es limitada si quieren realizar actos de disposición sobre los bienes del menor, puesto que se tendrán que presentar causas justificadas de necesidad o utilidad y se necesita autorización judicial. Si quieren realizar actos de administración, la actuación de los progenitores sí que es libre.
Además de la patria potestad, existen otras instituciones de protección del menor:

  • El defensor judicial del menor, nombrado por el juez cuando hay conflicto de intereses entre el menor y sus representantes legales (padres o tutor) (arts. 299 a 302 Cc y arts. 224-1 a 224-5 CCCat).

  • La guarda administrativa, acordada por el juez en favor del órgano administrativo encargado de proteger al menor en el respectivo territorio si los titulares de la patria potestad no lo pueden atender.

  • La acogida, que está dirigida a la guarda de menores abandonados o cuyos progenitores no ejercen adecuadamente la patria potestad (produce la plena participación del menor en la vida de la familia que lo recibe, pero tiene carácter provisional, puesto que hay que procurar reinsertar al menor en su propia familia) (art. 228.9 CCCat).

Convención de Derechos del Niño
La Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un reconocimiento más destacado del papel que éste ejerce en la sociedad y en la exigencia de que tenga un mayor protagonismo. Éste es el objetivo de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2.2.4.El parentesco
La relación de parentesco en sentido estricto hace referencia a las personas unidas por vínculos de sangre. Los parientes pueden ser ascendientes (padres, abuelos...), descendientes (hijos, nietos...) y colaterales (hermanos, tíos, sobrinos...). El parentesco se determina según las reglas establecidas en el ordenamiento: arts. 915 a 923 Cc y arts. 441-4 a 441-3 CCCat.
Una consecuencia patrimonial importante derivada de la relación de parentesco es la obligación recíproca de sostenerse que impone la legislación civil a determinados parientes (cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos) cuando estén en estado de necesidad (art. 142 y sigs. Cc y arts. 237-1 y sigs. CCCat). Esta obligación se denomina deuda alimentaria o alimentos.

2.3.La sucesión por causa de muerte

La muerte determina la extinción de la personalidad civil (art. 32 Cc). Este hecho tiene todo un conjunto de consecuencias jurídicas. Una de las más importantes desde el punto de vista patrimonial es la de dar respuesta al interrogante relativo a qué sucede con el patrimonio de la persona muerta. Se trata del patrimonio entendido como el conjunto de relaciones jurídicas de las que era titular el causante.
Hipotéticamente, el ordenamiento jurídico puede dar diferentes tipos de respuesta a esta cuestión:
i.- Podría establecer que las relaciones se extingan con la muerte del sujeto. Sin embargo, esta opción supondría una gran incertidumbre en el tráfico económico. Si la muerte de una persona implicara la extinción de todas sus relaciones jurídicas, habría pocos incentivos para la celebración de negocios jurídicos. Nadie querría arriesgarse a contratar (por si no se le pagara el precio), o a dejar dinero (porque no lo devolvieran); tampoco se tendría certeza de poder cobrar por el trabajo efectuado.
ii.- Otra opción es buscar a otra persona que sustituya al causante, que lo suceda. Este sujeto puede ser elegido por el Estado o puede venir determinado por la propia voluntad del causante, dando mayor o menor relevancia a la voluntad personal.
Históricamente, desde el derecho romano y los sistemas que lo siguieron, se optó por reconocer a la persona la potestad de decidir el destino de su patrimonio después de su muerte, si bien en cada ordenamiento jurídico se ha otorgado mayor o menor margen a la autonomía de la voluntad a la hora de decidir el destino de los bienes. El ordenamiento jurídico español se incardina en esta corriente. Los diferentes sistemas jurídicos que coexisten en el Estado español difieren, entre otros aspectos, por el mayor o menor margen de libertad que se concede al testador. Así, la legislación civil catalana establece una legítima más reducida que la del Código civil español y, en consecuencia, el causante tiene más margen para decidir el futuro de su patrimonio.
En España, hay que partir necesariamente del art. 33.1 CE, que reconoce expresamente la propiedad privada y la herencia.
El negocio jurídico que permite articular la voluntad del causante es el testamento. Hay diferentes tipos de testamentos, en función de las formalidades y los sujetos que intervienen en él (por ejemplo, si interviene o no notario). Así, se distingue entre testamento abierto, testamento cerrado, testamento hológrafo o testamento en peligro de muerte.
La exigencia de formalidades persigue asegurar que la voluntad del causante sea efectivamente la que determine el destino de sus bienes y que sea respetada.
La sucesión de un sujeto se puede estudiar de una manera dinámica, teniendo en cuenta el iter temporal. En este sentido, hay que partir del momento previo, en el que un sujeto decide o no hacer testamento.
Una vez se produce la muerte de un sujeto (lo que se denomina causante), hay que determinar cómo se regirá su sucesión. Esta puede tener lugar a través de la voluntad que él haya manifestado (mediante el testamento o pacto sucesorio en Cataluña) y en defecto de esta voluntad, según las previsiones legales (lo que se conoce como sucesión ab intestato).
2.3.1.La sucesión voluntaria
Para saber si una persona ha hecho o no testamento, los interesados pueden consultarlo en el registro de últimas voluntades. Los notarios, cuando alguien otorga testamento, deben enviar comunicación a este registro, que pertenece al Ministerio de Justicia, indicando que un determinado sujeto ha hecho testamento, la fecha y el lugar.
En caso de que se haya efectuado testamento notarial, las personas legitimadas pueden pedir una copia del testamento para conocer cuál es la voluntad del causante. Si se ha hecho testamento hológrafo (que el causante ha escrito personalmente sin acudir a un fedatario público), habrá que seguir un procedimiento ante la autoridad judicial para asegurar que fue escrito por el testador.
Asimismo, hay que tener en cuenta que una persona podrá otorgar tantos testamentos como quiera, y la regla que resulta aplicable es que el testamento posterior deroga el anterior (art. 422-9.2 CCCat).
El núcleo esencial del testamento es la declaración de voluntad, y habrá que asegurar que la voluntad no haya sufrido ningún tipo de vicio, y en caso de que sí (por ejemplo, el causante fue objeto de manipulaciones, o fue sometido a presiones para que otorgara testamento en un determinado sentido), el testamento se podrá impugnar y solicitar la nulidad (arts. 422-1 y 422-2 CCCat).
El testamento, en Cataluña, debe tener un contenido mínimo, debe contener necesariamente institución de heredero, y si no es así, excepto en determinados casos, el testamento será nulo (art. 422-1.3 CCCat).
2.3.2.La sucesión legal
En defecto de la voluntad del causante, es la ley que determina quiénes son los sucesores de un sujeto. Es lo que se denomina como sucesión ab intestato (sin testamento). Esta sucesión se rige por una serie de reglas que tiene principalmente en cuenta el grado de parentesco, de forma que los parientes más cercanos excluyen a los más lejanos (art. 441-5 CCCat). Ahora bien, aparte de este principio, también resulta aplicable la regla según la cual la sucesión puede tener lugar por estirpes (es decir, por ramas). Así, por ejemplo, en la sucesión del abuelo (A), y si los hijos X e Y han muerto antes que el causante, lo sucederán los respectivos nietos por estirpes: de modo que X-1 y X-2 se repartirán la parte de su padre (X) e Y-1, Y-2 e Y-3 se repartirán la parte de su padre (Y) (véase art. 441-8.2 CCCat).
Junto a los parientes, en el caso de la sucesión intestada, el cónyuge o el conviviente en pareja estable también tiene unos derechos en la sucesión (art. 441-2.3 CCCat).
2.3.3.Elementos de la sucesión
Una cuestión que se plantea es la de la compatibilidad entre la sucesión testada y la intestada. Es decir, si se puede regir la sucesión en parte según las normas de la sucesión testada y la intestada. Pensemos el caso de que el causante haya distribuido solo parte de su patrimonio, y no diga nada del resto. ¿Qué sucede respecto a la parte de la que no ha dispuesto? El Cc admite la compatibilidad entre sucesión testada e intestada (art. 658 Cc), a diferencia de lo que sucede en el marco del CCCat.
Para poder suceder un sujeto a otro (el denominado causante), hace falta que se cumpla una regla primordial: aquel que esté llamado a una herencia debe sobrevivir al causante, aunque sea solo por horas (como establecen los arts. 745 Cc y 412-1 CCCat).
Hay previsiones expresas relativas a los concebidos pero no nacidos en el momento de la muerte del causante, se puede decir que la capacidad sucesoria del nasciturus queda en suspenso y hay que esperar y verificar si el concebido nace con vida y, por lo tanto, tiene capacidad sucesoria (art. 966 Cc).
También puede designarse heredero a una persona jurídica o declarar la constitución de esta en el propio negocio testamentario (art. 412-2 CCCat).

  • Transmisión de los bienes del causante:

La transmisión de los bienes hereditarios al llamado (designado como heredero bien por la voluntad del causante, bien por la ley) no es automática, sino que hace falta que el llamado acepte. Esta facultad concreta que tiene el llamado para pronunciarse sobre si acepta o no una herencia es lo que se denomina como ius delationis (art. 461-1 CCCat), y a la vez puede ser objeto de transmisión si la persona llamada muere sin ejercitar este derecho (art. 461-13 CCCat).

  • ¿Qué se puede transmitir?

Constituyen objeto de la sucesión todos los bienes y derechos de una persona excepto aquellos que sean personalísimos; hay que tener en cuenta que también se transmiten las deudas. Para evitar que el patrimonio del causante que tenga muchas deudas pueda perjudicar el patrimonio del llamado a sucederlo de manera universal, la ley permite la aceptación a beneficio de inventario (art. 461-14 CCCat), con lo que se produce una separación entre el patrimonio del llamado que ha aceptado y aquel del causante (art. 461-20 CCCat), de tal manera que la responsabilidad patrimonial universal ex art. 1911 Cc se limita al patrimonio del causante.

  • ¿Cómo opera la designación?

En principio, aquel que sustituye a un causante es el heredero, figura que se contrapone a la del legatario (título particular).
El heredero asume la posición del causante y, por lo tanto, también los derechos y las obligaciones (no obstante, puede aceptar a beneficio de inventario).
El legatario, en cambio, es un sucesor a título particular. Existen muchos tipos diferentes de legados.
En el marco de la legislación civil catalana, para que un testamento sea válido, debe contener necesariamente institución de heredero, salvo que contenga nombramiento de albacea universal (administrador) o que sea otorgado por persona sujeta al derecho de Tortosa (art. 422-3 CCCat), a diferencia de lo que sucede en el marco del Cc, en el que se podría repartir toda la herencia en legados.

  • Límite a la autonomía de la voluntad: la legítima

El ordenamiento establece cuál debe ser el destino (designa quién será el beneficiario) de una parte del patrimonio del causante. Se trata de la legítima, que en el marco del Cc puede llegar a ser de ⅔ del haber hereditario, mientras que en el marco del CCCat es de ¼ del haber hereditario. En el marco del Cc, además, en función de los sujetos que concurran, la cuota será una u otra (en función de si junto con los hijos concurre el cónyuge del causante).
Al hablar de la legítima, hay que analizar dos aspectos clave: (i) el modo de computarla y (ii) quiénes son los legitimarios.
(i) El cálculo de la legítima se efectúa sobre la regla de relictum (aquello que queda en el momento de abrirse la sucesión), menos las deudas del causante, y se le suma el donatum (atribuciones a título gratuito que el causante realizó). Es decir, una vez restadas las deudas se intenta reconstruir el patrimonio del causante con aquellos bienes que van saliendo durante un periodo de tiempo (porque el causante hizo donación a favor de un familiar o tercero), y para no perjudicar los derechos de los legitimarios (arts. 451-5 y 451-6 CCCat).
(ii) Los legitimarios vienen determinados en los arts. 451-3 y 451-4 CCCat. Hay que subrayar que en determinados casos el legitimario puede ser privado de la legítima, es lo que se conoce como desheredación, si bien hay que hacerlo ateniéndose a determinadas causas y con determinadas formalidades (arts. 451-17 y 451-18 CCCat).

  • La comunidad hereditaria:

Hasta que no se pronuncien los llamados a una herencia se produce una situación de interinidad, es lo que se denomina como herencia yacente, y si hay más de un sujeto llamado a suceder, entre los llamados se produce una situación de comunidad hereditaria que se regula con reglas particulares, según se trate del Cc o del CCCat. En el primer caso, la situación de comunidad es más cercana a la comunidad germánica, mientras que en el segundo caso es más similar a la comunidad romana o por cuotas.

  • La situación de interinidad acaba con la aceptación de la herencia, mediante la cual el llamado o llamados se convierte/n en heredero/s. La aceptación puede ser expresa o tácita. Una vez aceptada la herencia, hay que proceder a la partición, es decir, hacer efectiva la designación que hizo el causante, con bienes concretos.

2.4.La persona jurídica

Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas las clases, y también pueden contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, de acuerdo con las leyes y las reglas de su constitución (art. 38.1 Cc).
La razón de la existencia de la persona jurídica la encontramos en la capacidad de acción limitada del hombre considerado de manera aislada.
La persona jurídica se puede definir como una entidad que resulta de la organización de personas o bienes destinada a conseguir un fin estable y duradero y en la que el derecho reconoce facultades y cualidades propias de la persona física (p. ej., denominación, domicilio, nacionalidad, patrimonio, derechos y responsabilidades) para asegurar que cumpla este fin.
El patrimonio y la actuación de la persona jurídica quedan separados, desde el momento en que nace, del patrimonio y la actuación de las personas físicas que la han constituido. Esta consecuencia, que es lógica y necesaria cuando se persiguen los fines para los que legalmente fue constituida, puede ser aprovechada en determinados supuestos para burlar las normas que se establecen en derecho con el fin de cumplir con las exigencias de justicia. Y por esto el derecho también dispone de mecanismos que remedian esta elusión de las normas.
2.4.1.La capacidad y la representación de la persona jurídica
Como hemos apuntado, el derecho atribuye cualidades propias de la persona física a la persona jurídica. Sin embargo, no son equivalentes, y esto se manifiesta en diversos aspectos: la persona jurídica no se puede expresar por sí misma, no puede hablar; por eso, necesita personas físicas que expresen su voluntad. Se trata de un supuesto de la llamada representación legal. El conjunto de personas que actúan en nombre de las personas jurídicas se denomina órgano.
El número y el funcionamiento de los distintos órganos varían según las diferentes personas jurídicas, pero siempre encontramos dos órganos fundamentales:
a) El órgano decisorio, en el que los integrantes conforman la voluntad de la persona jurídica (p. ej., la junta general en la sociedad anónima y en la sociedad de responsabilidad limitada, que está integrada por todos los socios, que deciden por mayoría la voluntad de estas sociedades).
b) El órgano ejecutor, que representa a la persona jurídica ante terceros y que ejecuta la voluntad conformada por el órgano decisorio. Este órgano es el que obliga a la persona jurídica en el tráfico jurídico (p. ej., los administradores en las sociedades anónimas y en las sociedades limitadas).
2.4.2.Clases de personas jurídicas
El Código civil, en su artículo 35, distingue entre personas jurídicas de interés público y personas jurídicas de interés privado. Las primeras son las corporaciones, las asociaciones de interés público y las fundaciones. Las segundas son las asociaciones de interés privado.
En un primer momento, sólo se atribuía personalidad jurídica a los entes integrados por diversas personas que persiguieran un interés público. Se consideraba que había que concederles un beneficio por el bien que podían conseguir para la comunidad. Posteriormente, la atribución de personalidad jurídica se basó no tanto en la existencia de un interés público como en la existencia de conjuntos de personas y bienes que actuaban en el tráfico buscando una cierta independencia con respecto a sus componentes individuales. Se admitieron entonces las personas jurídicas de interés privado.
Les personas jurídicas de interés público
Las corporaciones de interés público son personas jurídicas de derecho público. Se diferencian de las asociaciones y las fundaciones en el hecho de que no son creadas por la voluntad de sus componentes, sino por la voluntad del legislador en defensa del interés público (interés general). La corporación es creada por ley (por ejemplo, la Corporación Catalana de Televisión o la Corporación Metropolitana de Transporte Público).
Les asociaciones de interés público tienen una finalidad no lucrativa: no persiguen una ganancia para sus integrantes, sino que tienen una finalidad cultural, benéfica, deportiva, etc. El art. 22 de la CE reconoce como fundamental el derecho de asociación y establece su inscripción en el Registro de Asociaciones con el único efecto de hacerla pública.
Artículo 22
1) Se reconoce el derecho de asociación.
2) Las asociaciones que persigan fines o que utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3) Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo se tendrán que inscribir en un registro con el único efecto de hacerlas públicas.
4) Las asociaciones podrán ser disueltas o se podrán suspender sus actividades sólo en virtud de una resolución judicial motivada.
5) Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar (art. 22 de la CE).
La promulgación de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación significó la derogación de la antigua Ley de Asociaciones de 1964. La nueva ley se basa en la capacidad de autorregularse de la propia asociación y en la no injerencia de las administraciones públicas. Los miembros de las asociaciones inscritas no responden personalmente de las deudas de la asociación, y los posibles beneficios se tienen que destinar a cumplir los fines de la entidad: nunca se han de repartir entre los asociados.
Podrán constituir asociaciones y formar parte de ellas las personas físicas y las jurídicas, tanto si son públicas como privadas. Las personas físicas necesitan tener la capacidad de obrar y no estar sujetas a ninguna condición legal para ejercer este derecho. En caso de menores no emancipados de más de catorce años, necesitarán el consentimiento –acreditado documentalmente– de las personas que tengan que suplir su capacidad.
Acuerdo de constitución
Las asociaciones se constituyen mediante el acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas constituidas legalmente que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades con el fin de conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y que se dotan de los estatutos que rigen su funcionamiento.
El acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los estatutos, se tendrá que formalizar mediante un acta fundacional en documento público o privado. Con el otorgamiento del acta, la asociación adquirirá su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de ser inscrita a partir de lo que establece el artículo 10 (art. 5.1 y 2 de la Ley Orgánica 1/2002).
Las fundaciones son entidades constituidas sin ánimo de lucro que, por voluntad de su creador, tienen afectado con carácter duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general.
Les fundaciones se regulan por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, que establece que éstas se rigen por la voluntad del fundador –que las puede constituir por un acto inter vivos o mortis causa–, por sus estatutos y, en todo caso, por la ley.
Podrán constituir fundaciones las personas físicas y las personas jurídicas, tanto si son públicas como privadas. Las personas físicas necesitarán tener capacidad para disponer gratuitamente de los bienes y los derechos en los que consista la dotación. Las fundaciones son, de hecho, patrimonios adscritos a un fin de interés general. La administración de este patrimonio y la realización de las actividades propias de la fundación se encomienda a un órgano denominado generalmente patronato, cuya actuación está siempre sujeta a la voluntad del fundador.
Las personas jurídicas de interés privado
Les personas jurídicas de interés privado son las sociedades civiles y mercantiles, asociaciones que persiguen un lucro para sus socios.
La cooperativa
En la cooperativa, constituida por personas unidas por necesidades socioeconómicas comunes, destaca su propósito de mejorar las condiciones de vida de sus propios miembros y del entorno comunitario en el que se mueven, desarrollando una actividad empresarial de base colectiva en la cual la idea de grupo como tal está por encima del individuo. El servicio mutuo y la aportación pecuniaria de la totalidad de los miembros es lo que permite el cumplimiento de una función que tiende a esta mejora en las relaciones humanas y los intereses colectivos.
Están reguladas por la Ley de Cooperativas de 16 de julio de 1999 (LCoop), si bien en todas las comunidades autónomas que han usado su competencia en esta materia también hay leyes de cooperativas que son aplicables a las cooperativas constituidas en su territorio (Por ejemplo, la Ley 18/2002, de 5 de julio, de Cooperativas, rige para las cooperativas que desarrollan su actividad principalmente en Cataluña). La sociedad cooperativa se constituirá mediante escritura pública, que debe inscribirse en el Registro de Sociedades Cooperativas. Con la inscripción adquirirá personalidad jurídica (art. 7 LCoop). Pueden revestir la forma de cooperativa de primer y segundo grados (art. 1.4 LCoop). Y salvo en los supuestos previstos en la Lcoop, las cooperativas de primer grado deberán estar integradas, al menos, por tres socios, y las de segundo grado deben estar constituidas, al menos, por dos cooperativas (art. 8 LCoop). La actividad común varía según el tipo de necesidad de que se trate. La LCoop, en el artículo 6, establece las de trabajo asociado, las de consumidores y usuarios, de viviendas, agrarios, de explotaciones comunitarias de la tierra, de servicios, del mar, de transportistas, de seguros, sanitarias, de enseñanza y de crédito. En las cooperativas de consumo, por ejemplo, son los mismos cooperativistas los que adquieran los productos del fabricante o del distribuidor al por mayor para venderlos entre ellos, con lo que se evita la intervención de intermediarios que encarecen el precio. En las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, los cooperativistas aportan sus tierras para explotarlas entre todos.
2.4.3.La extinción de la persona jurídica
A diferencia de lo que pasa con la persona física, cuya muerte determina la extinción de su capacidad jurídica, la persona jurídica, cuando decide disolverse o es obligada a hacerlo, mantiene su capacidad jurídica. Esto es así porque la extinción de la persona jurídica no es automática, sino que es un proceso que empieza con la concurrencia de una causa de disolución (p. ej., la imposibilidad de cumplir el fin para el cual se constituyó, la pérdida del patrimonio, un acuerdo del órgano decisorio, etc.). Ahora bien, una vez disuelta, la persona jurídica ha de liquidar las relaciones jurídicas pendientes (p. ej., cobrar lo que se le debe, pagar lo que debe, etc.) y, para poder hacerlo, tiene que mantener la personalidad jurídica, que sin embargo, queda disminuida, puesto que sólo queda facultada para hacer las operaciones propias de la liquidación: operaciones pendientes y destinación del líquido sobrante según la naturaleza de la persona jurídica. Una vez hechas las operaciones liquidadoras, la inscripción de la extinción de la persona jurídica en el registro pertinente determina el cese de su personalidad jurídica.

3.Los bienes patrimoniales. La propiedad

3.1.Concepto y clases de bienes patrimoniales

Se consideran bienes patrimoniales las cosas que son susceptibles de apropiación, esto es, de pertenencia personal (art. 333 del Cc).
Los bienes extrapatrimoniales, en cambio, están constituidos por los llamados derechos de la personalidad, que, aunque son bienes porque de alguna manera reportan un valor al individuo, no son susceptibles de ser valorados económicamente. Se trata de los derechos fundamentales ya estudiados, que son inherentes al concepto de persona. Para estos derechos no pueden regir los modos de adquisición de los derechos patrimoniales subjetivos, ya que los derechos de la personalidad se generan en el propio instante de la concepción.
De los bienes se puede destacar que han de tener una existencia real, aunque ésta no tiene que ser tangible (p. ej., el derecho de un compositor sobre su obra). Y para ser apropiables, también tienen que ser susceptibles de titularidad, de manera que quedan excluidas las cosas fuera del comercio o extra commercium.
Tanto la ley como la doctrina realizan diferentes clasificaciones de los bienes, en las que quedan remarcadas sus diversas cualidades. Una de las más relevantes es la que establece la distinción entre los bienes muebles y los bienes inmuebles.
Bienes inmuebles son los que no se pueden mover y bienes muebles son los que sí que se pueden desplazar sin que con eso se altere su naturaleza.
El Código Civil no define los bienes muebles y los bienes inmuebles, sino que enumera los que considera inmuebles en su art. 334 Cc. De los supuestos previstos, la doctrina distingue inmuebles por naturaleza (p. ej., las fincas o predios), por incorporación (p. ej., lo que está unido a un inmueble de manera definitiva o fija y lo que se ha construido en él) y por destinación (p. ej., las estatuas, los relieves y las pinturas colocados en edificios por el dueño del inmueble). Los bienes no comprendidos en el art. 334 del Cc y, en general, todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin detrimento de la cosa inmueble a la cual están unidos se consideran muebles (art. 335 del Cc).
La distinción entre bienes muebles y bienes inmuebles es muy importante, porque los inmuebles han sido considerados bienes más valiosos que los muebles –hasta el siglo XIX la economía ha sido principalmente agraria. Por eso, el tráfico de negocio con inmuebles requiere más exigencias que el tráfico con muebles (p. ej., la transmisión de un inmueble requiere la plena capacidad de obrar –no la puede hacer un emancipado–, una forma especial –escritura pública– y a los efectos de publicidad, su inscripción en el Registro de la Propiedad).
Otra clasificación relevante es la que distingue entre bienes de dominio público y bienes de dominio privado. Los de dominio público son aquellos que, además de pertenecer al Estado o a cualquier órgano de la Administración pública, están destinados a un uso público (caminos, calles, obras públicas en general...) o bien están destinados a un servicio público (murallas, minas...) (art. 339 y sigs. del Cc). Como satisfacen el interés general y se consideran de todos, son bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles, es decir, no se pueden vender, no se pueden embargar, ni tampoco se pueden adquirir con el transcurso del tiempo (prescripción adquisitiva). Los bienes del Estado o de la Administración pública que no tienen estas características son bienes de propiedad privada, y también son de dominio privado los que pertenecen a particulares, individual o colectivamente.
Los bienes pueden ser fungibles o genéricos si se identifican por su género o cantidad y son sustituibles en una relación jurídica (p. ej., manzanas, ovejas, etc.) y no fungibles o específicos si se identifican por su individualidad (p. ej., un cuadro, un mueble, etc.). Cuando se hace un negocio sobre bienes fungibles, la entrega de cualquiera de éstos implica cumplimiento (p. ej., la entrega de 100 kg de manzanas reineta). No obstante, las partes pueden designar un bien determinado como específico (p. ej., escoger una oveja determinada por la cantidad de leche que da). En estos casos, el bien se convierte en específico por voluntad de las partes.
Los bienes son consumibles si el primer uso agota su utilidad y no consumibles si ésta no se agota. La consumibilidad puede ser económica (p. ej., alimentos) o jurídica (p. ej., un bien se consume jurídicamente con la venta: la utilidad económica continúa para el comprador, pero el vendedor agota la jurídica). Todos los bienes son jurídicamente consumibles aunque no lo puedan ser económicamente.
Bienes consumibles
El art. 337 Cc, al proporcionar una definición de estos, los confunde con los bienes fungibles. Este precepto establece que “Los bienes muebles son fungibles o no fungibles. A la primera especie pertenecen aquellos de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie corresponden los demás”.
Sin embargo, el concepto de bien fungible no es equivalente a bien consumible. Así, por ejemplo, una pelota de fútbol es un bien fungible, pero no es un bien consumible.
Los bienes pueden ser divisibles, si las partes resultantes de la división constituyen bienes autónomos que mantienen la misma función y naturaleza que el bien original (p. ej. una finca), e indivisibles, si pierden su función y naturaleza cuando se dividen (p. ej., una mesa).

3.2.El rendimiento de los bienes patrimoniales

Los bienes admiten, en principio, tres aprovechamientos posibles:
a) El uso comporta que se utilice el bien sin que se altere su integridad; por esto sólo es posible respeto de bienes económicamente no consumibles (p. ej., el uso de una vivienda).
b) El disfrute consiste en obtener la utilidad de un bien, sin alterarlo, por medio de los frutos que produce (p. ej., recoger la uva en una finca de viñas).
c) La disposición de un bien implica alterar su integridad física (p. ej., comerse una manzana) o jurídica (p. ej., transmitir el bien).
La utilidad derivada del uso y el disfrute de un bien (la disposición se estudia cuando se tratan los derechos reales) requiere a veces una serie de gastos para ser obtenida. Es decir, para aprovechar un bien, a veces hay que invertir. Estas inversiones pueden ser de tres tipos:
a) Gastos necesarios, dirigidos a conservar la cosa y su utilidad ordinaria (p. ej., la comida de las vacas).
b) Gastos útiles, que son las inversiones que incrementa el valor del bien y su utilidad (p. ej., vitaminas para las vacas, que aumentan el número de litros de leche que producen diariamente).
c) Gastos de lujo, que incrementan el valor de la cosa pero no su utilidad, ya que significan un puro adorno (p. ej., los collares de las vacas).
Cuando estos gastos los hace quien no es el propietario del bien (p. ej., un arrendatario), se plantea la cuestión de si éste tiene que indemnizar a aquél por estos gastos cuando el bien le sea devuelto. Nuestro ordenamiento resuelve en cada caso lo que procede, si bien por regla general el propietario tiene que indemnizar por los gastos necesarios y útiles si lo hizo un poseedor de buena fe (no, por lo tanto, si los hizo quien robó el bien). Y con respecto a los gastos de lujo, se los podrá quedar quien los hizo si se pueden retirar del bien sin dañarlo, a menos que el propietario se los quiera quedar pagándoselos.
Los frutos son los rendimientos a cuya producción periódica está destinado económicamente el bien que los produce, sin que eso implique la alteración de su sustancia.
Los frutos son productos o utilidades que genera un bien, y el Código civil distingue tres clases de frutos (art. 355 y sigs. del Cc), que son los siguientes:
a) Los frutos naturales, que son las producciones espontáneas de la tierra y las crías y otros productos de los animales.
b) Los frutos industriales, que son los que producen los predios de todo tipo en beneficio del cultivo o del trabajo.
c) Los frutos civiles, que son el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y las rentas que produce el dinero (intereses).
A su vez, los frutos pueden ser:
Los frutos naturales e industriales sólo se adquieren si se separan efectivamente; en cambio, los frutos civiles se adquieren a medida que se van produciendo, de día en día.

3.3.El patrimonio: concepto y características

Se entiende por patrimonio el conjunto de bienes y derechos de contenido económico que pertenecen a una persona.
La idea de patrimonio como conjunto de bienes que, a pesar de su heterogeneidad, forman una unidad por el hecho de pertenecer a un titular único nació para explicar el funcionamiento en el tráfico jurídico de una diversidad de bienes como si se tratara de un todo único.
La herencia, que por sí misma es un patrimonio sin titular actual, se trata como un conjunto unitario de bienes que se ofrece a los herederos. El art. 1911 del Cc establece que cada persona responda de sus obligaciones con todos los bienes presentes y futuros, es decir, con todo su patrimonio, aunque hay algunos bienes que son inembargables (arts. 605 y 606 LEC).
El verdadero patrimonio de una persona es lo que resulta de descontar las deudas que configuran el pasivo de esa persona de los bienes y los derechos que componen el activo.
La característica fundamental del patrimonio es que se considera como un todo único un conjunto heterogéneo de bienes y derechos, es decir, la unidad. Esta unidad se basa en el principio de subrogación real, según el cual puede haber entradas y salidas de bienes (sustitución de bienes y derechos por otros) sin que eso afecte a su esencia (p. ej., sale un coche y entra el dinero de la venta). Por esto, aunque el valor del patrimonio puede variar, siempre continúa siendo el patrimonio de un titular. Al morir este, el patrimonio es objeto de transmisión (art. 411-1 y sigs. CCCat).

3.4.Derechos sobre los bienes patrimoniales

En derecho privado, es fundamental distinguir, dentro de los derechos de los que puede ser titular una persona, entre derechos personales y derechos reales. Cada uno de éstos conlleva que se aplique un régimen jurídico diferente.
El derecho real comporta una relación inmediata, directa, entre el titular de éste y la cosa objeto del derecho. Esto impone a los terceros un deber de respeto y abstención hacia ese derecho. El derecho personal implica una relación de deuda entre dos sujetos, un acreedor y un deudor, sin relación inmediata con ninguna cosa.
A partir de estas características, aparecen una serie de diferencias entre un régimen jurídico y el otro en diversos aspectos:

  • Por el sujeto. El derecho real implica un sujeto activo determinado (el titular) y uno pasivo indeterminado (el que perturba este derecho real). El derecho personal implica a dos sujetos determinados: deudor y acreedor.

  • Por el objeto. El derecho real tiene como objeto directo una cosa determinada. El derecho personal tiene como objeto inmediato una conducta, una prestación (dar, hacer o no hacer).

  • Por la eficacia. El derecho real es oponible ante todo el mundo –erga omnes–, ya que todo el mundo es un perturbador potencial (p. ej., todo el mundo puede arrebatar el bien sobre el cual recae el derecho real). Por esto se dice que es un derecho absoluto que se caracteriza por la reipersecutoriedad, es decir, el derecho acompaña a la cosa a cualquier sitio adonde vaya. El derecho personal es relativo, y sólo el deudor lo puede perturbar o incumplir.

  • Por el papel que ejerce la autonomía de la voluntad. El ámbito de este principio en el derecho real es muy reducido, y la ley predetermina en gran manera el régimen de este tipo de derechos. El derecho personal se rige fundamentalmente por lo que han pactado las partes libremente.

  • Por el origen. El derecho real se adquiere siguiendo la teoría del título y el modo, es decir, un título que justifique la adquisición y la entrega efectiva del bien sobre el que recae (modo). También se puede adquirir el derecho real por usucapión, es decir, por la posesión continuada del bien sobre el que recae durante un periodo de tiempo determinado. El derecho personal se adquiere por el simple título, normalmente un negocio jurídico. El derecho personal no se puede adquirir con la prescripción adquisitiva o usucapión.

  • Por la duración. El derecho real tiende a ser perpetuo. El derecho personal nace con el fin de cumplirse y extinguirse. Por esto, las acciones para reclamar los derechos personales prescriben antes.

  • Por la desaparición de la cosa. Ésta provoca que el derecho real se extinga. En el caso de un derecho personal, si la prestación consiste en dar una cosa, la desaparición de ésta provoca que el derecho recaiga sobre otra cosa diferente o, si procede, sobre una cantidad de dinero en concepto de indemnización.

  • Por su acceso al registro. Los derechos reales, por regla general, son inscribibles en los registros existentes a este efecto. Los derechos personales, no.

La compraventa
La diferencia entre ambos tipos de derechos se aprecia en la compraventa. Por el acuerdo o pacto de compraventa surge para el vendedor la obligación personal de entregar la cosa vendida y, por lo tanto, un derecho de exigir esta entrega a favor del comprador, así como el derecho del vendedor a exigir un precio. Ahora bien, una vez realizada la entrega, nace a favor del comprador el derecho real de propiedad. Si antes de entregar la cosa objeto de la compraventa ésta fuera sustraída, el comprador podría pedir al vendedor una indemnización por haber incumplido éste su obligación de entregar la cosa. Si la cosa se sustrae después de que haya sido entregada, el comprador, que ya es propietario de la cosa, la podrá reclamar a quien se la haya sustraído.
Esta solución es la que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto para la adquisición de los derechos reales, como por ejemplo la propiedad, y es lo que se conoce como la teoría del título y del modo. El título (el contrato de compraventa) por sí mismo no transmite la propiedad del bien. Es necesaria la entrega (el modo), por ejemplo, mediante el otorgamiento de escritura pública. Sin embargo, en otros ordenamientos jurídicos, por ejemplo el francés, la solución es diferente, y con el título (contrato) ya se transmite la propiedad.
3.4.1.La posesión
En el Código civil, la regulación de los derechos reales se encuentra en el libro II, que lleva por título “De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones”, que incluye en el título V la regulación de la posesión. Por otra parte, el libro III hace referencia a “Los diferentes modos de adquirir la propiedad”.
En cuanto a la legislación civil catalana, el libro quinto del Código civil de Cataluña regula los derechos reales, y el título II, la posesión. El título V del libro V del CCCat fue reformado mediante dos leyes: la Ley 5/2015, de 13 de mayo, que supuso una revisión a fondo del régimen de propiedad horizontal, y la Ley 19/2015, de 29 de julio, para incorporar al CCCat la regulación de una nueva modalidad de comunidad, la propiedad compartida.
Antes de abordar el concepto de cada derecho real, conviene hacer una referencia a la posesión.
La posesión es la simple tenencia de una cosa –o de un derecho real–independientemente del título que la pueda justificar, que puede no existir.

Art. 521-1.1 CCCat:

“La posesión es el poder de hecho sobre una cosa o un derecho, ejercido por una persona, como titular, o por medio de otra persona”.

La posesión se puede referir a la propiedad (p. ej., la posesión del coche) o a otro derecho real (p. ej., si se atraviesa de manera continuada la finca del vecino, se tiene una servidumbre de paso), excepto los derechos reales de garantía.
La posesión es una mera situación de hecho que normalmente está justificada por un derecho, si bien es independiente del hecho de que este derecho exista o no. Ahora bien, la posesión, aunque no responda a la verdadera titularidad de un derecho, hace que parezca que este derecho existe. Por esto se dice de la posesión que, además de un hecho, crea una apariencia de derecho.
Existen varias maneras de poseer. Entre las maneras de poseer, se puede destacar la diferenciación que hace la doctrina entre la posesión de buena fe y la posesión de mala fe. El poseedor de buena fe es el que cree que su posesión está justificada en un derecho real adquirido legítimamente (sea cierto o no), mientras que el poseedor de mala fe es el que sabe que ningún derecho real ampara su posesión.
También es importante distinguir entre posesión en concepto de dueño y posesión en concepto de tenedor de la cosa o del derecho (p. ej., el arrendatario no posee en concepto de dueño, sino en concepto de tenedor de la cosa). Ved el art. 521-1.2 CCCat.
Una cuestión capital con relación a la posesión es la relativa a la liquidación del estado posesorio. Esta situación se da cuando el poseedor debe entregar la cosa a aquel que lo haya vencido en su posesión. Por ejemplo, el propietario que había sido desposeído y ha ejercido la acción reivindicatoria ha visto reconocido su derecho de propiedad, y la cosa ha de ser devuelta por el poseedor no propietario al propietario.
En estos casos habrá que determinar determinados aspectos, dar respuesta a qué sucede con los frutos; los gastos que se han realizado durante el tiempo que ha durado la posesión, así como las mejoras que se hayan introducido en el bien. Ved al respecto los arts. 451 a 458 Cc y los arts. 522-3 a 522-5 CCCat.
3.4.2.El derecho real de propiedad
El art. 348 del Cc define la propiedad como el derecho de disfrutar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. La propiedad se concibe, en este sentido, como el derecho absoluto sobre una cosa.
Esta definición obedece a una concepción liberal del derecho de propiedad, correspondiente al momento de aprobarse el Código civil y fiel reflejo de la ideología liberal burguesa que vio reconocido el derecho de propiedad como el poder disfrutar y disponer de una cosa de la manera más absoluta. Hoy en día, no obstante, ya no es del todo válida: la propiedad de un bien aprovecha a su propietario, pero el uso de este bien tiene que estar en sintonía con el interés de la comunidad.
Concepto y configuración de la propiedad
Respecto a la noción del derecho de propiedad y la nueva configuración de este amparada por la Constitución, son muy ilustrativos los siguientes artículos del CCCat:
El art. 541-1 CCCat, que hace referencia al concepto de derecho de propiedad:
“1. La propiedad adquirida legalmente otorga a los titulares el derecho a usar de forma plena los bienes que constituyen su objeto y a disfrutar y disponer de ellos.
2. Los propietarios conservan las facultades residuales que no se han atribuido a terceras personas por ley o por título”.
El art. 541-2 CCCat, que expresamente reconoce la función social del derecho de propiedad, de tal manera que “Las facultades que otorga el derecho de propiedad se ejercen, de acuerdo con su función social, dentro de los límites y con las restricciones establecidas por las leyes”.
El contenido típico del derecho de propiedad, o lo que es lo mismo, las facultades que el propietario tiene sobre la cosa son las siguientes:
1) Facultad de libre disposición, que incluye la facultad de enajenar la cosa, tanto con un negocio oneroso (p. ej., la compraventa) como gratuitamente (p. ej., la donación), la facultad de gravarla con otros derechos reales (p. ej., constituir un usufructo sobre el bien) y la facultad de transformarla.
2) Facultad de libre aprovechamiento, que incluye el derecho a usar la cosa (obtener la utilidad o rentabilidad normal), a disfrutarla (percibir los frutos y productos) y a consumirla (si se trata de un bien económicamente consumible).
3) Facultad de tener la cosa y de reivindicarla en caso de ser desposeído de ella. La reivindicación de un bien corresponde al propietario desposeído (propietario no poseedor) ante el poseedor no propietario (quien lo desposeyó del bien o un tercero). Para esto, el propietario tiene que demostrar que es el titular del bien, tiene que identificar perfectamente la cosa que reivindica, y la persona a la que se reclama la cosa ha de ser su poseedora y no ha de tener ningún título que la faculte para retenerla en su poder (p. ej., un contrato de arrendamiento).
3.4.3.La comunidad de bienes
En los supuestos en los que más de un sujeto sea titular de un derecho o de un objeto, se produce una situación de cotitularidad que se puede organizar de diferentes maneras.
La cotitularidad implica un solo poder jurídico compartido (copropiedad, usufructo, etc.) y se distingue así de la coincidencia de diferentes titularidades que pueden recaer sobre una cosa.
Por ejemplo, un sujeto es propietario y otro tiene una servidumbre de paso sobre la mencionada finca. En el primer caso, A y B son propietarios de la finca X. En el segundo caso, A es propietario de la finca X y B es el titular de una servidumbre de paso respecto a la finca X.
La comunidad de bienes puede tener distinto origen:

  • Por una pluralidad de sujetos: por ejemplo, dos hermanos compran conjuntamente un coche.

  • Por la unidad de objeto: ya sea un bien (el coche) o una unidad patrimonial (la herencia de una persona integrada, por ejemplo, por un piso, un terreno, dos coches y dinero en una cuenta corriente).

  • Por la homogeneidad del poder jurídico (propiedad, usufructo, etc., pero no propiedad y usufructo de manera separada).

Las situaciones de cotitularidad jurídico-real pueden organizarse sobre la base de dos modelos: a) el de la comunidad romana, denominada también ordinaria o por cuotas, y b) el de la comunidad germánica o en mano común.
a) Comunidad romana:
La comunidad romana se encuentra regulada en los arts. 392 y sigs. Cc. y 551-1 CCCat.
Cada comunero tiene una cuota propia, una participación ideal de la unidad de objeto o titularidad. Esta cuota tiene las siguientes características:

  • La cuota determina el valor del derecho de cada comunero.

  • Constituye el instrumento de cuantificación de la participación de los comuneros en el conjunto de las facultades y deberes que le corresponden.

  • Es la medida de voto: la participación de cada comunero en los asuntos comunes viene determinada en proporción al valor de su derecho en la comunidad.

  • Cada comunero tiene, respecto a la cuota, la plena propiedad y por lo tanto plena disposición de esta (art. 399 Cc).

  • Cualquier comunero puede ejercer la acción de división de la cosa común; la situación de comunidad es vista como una situación transitoria y desfavorable y que puede abandonarse. Cada comunero puede disponer libremente de su derecho en la comunidad y ejercer en cualquier momento, salvo las restricciones legales o voluntarias que procedan, la acción de división (arts. 552-3 y 552-10 CCCat y art. 400 Cc). Se trata de la actio communi dividundo (acción de división de la cosa común).

En la comunidad, cada comunero tiene derecho a usar directamente la cosa común, cumpliendo las condiciones establecidas (si bien las partes pueden pactar lo que consideren); cada comunero puede interponer acciones para defender la cosa común y participar de los beneficios (frutos) en función de su cuota, y tiene la obligación de contribuir a las cargas y gastos en función de su participación.
En cuanto a la organización del régimen de comunidad, la legislación distingue entre los actos de administración (realizar actos de conservación) y los de disposición (por ejemplo, constituir una servidumbre respecto al bien); para cada uno de estos casos se establecen mayorías diferentes.
La extinción de la comunidad se puede producir por tres circunstancias concretas, que son: destrucción de la cosa, reunión de todas las cuotas en una sola mano y división.
Diferencia entre comunidad de bienes y sociedad
La comunidad es presidida por el principio de autonomía con relación a sus normas de funcionamiento, ya que el Código civil establece unas reglas a fin de que funcionen subsidiariamente de las establecidas por los propios comuneros. En la comunidad también destaca el principio de proporcionalidad (art. 393 del Cc), tanto para los beneficios como para las cargas, que es la manifestación de la participación en la cosa común o cuota.
Precisamente, la diferencia principal entre ambas figuras es que en una comunidad de bienes los comuneros son propietarios de una cosa; cada uno tiene la propiedad de una parte de esta cosa y, en principio, su objetivo común es el de mantener y mejorar esta cosa. En una sociedad, las personas ponen en común bienes o dinero con la finalidad de obtener una ganancia de esta puesta en común; desarrollan una actividad destinada a obtener la ganancia que les ha hecho constituir la sociedad. En ésta última se establece una relación jurídica de poner en común bienes, dinero o industria, con el deseo de repartir las ganancias que se obtengan, puesto que la sociedad pretende obtener una ganancia o lucro, en contraposición con la comunidad, que se propone un estricto uso o disfrute de la cosa.
En la diferenciación se destaca, pues, la actitud de la voluntad de las partes hacia un aprovechamiento estático del bien, con el fin de considerar la situación como una comunidad, ante la affectio societatis o voluntad de constituir una unidad de grupo para hacer una actuación colectiva.
b) Comunidad germánica:
La comunidad germánica o “en mano común” parte de una concepción colectivista, a la que se subordina el interés del individuo. La comunidad se considera como una situación permanente y es contemplada como una forma ventajosa de llevar a cabo determinadas funciones económicas.
Constituyen supuestos de comunidad germánica el de la comunidad hereditaria (la regulada en el Cc), el de la comunidad de gananciales del Cc y también los aprovechamientos comunales (de pastos o de leña: en los que quienes disfrutan de estos es por la pertenencia a un determinado municipio).
La comunidad germánica presenta las siguientes características:

  • Es una situación permanente y estable, que obedece a determinadas funciones económicas.

  • Normalmente existen vínculos personales entre los integrantes de esta comunidad.

  • Normalmente no existen cuotas.

  • No se reconoce a cada comunero el derecho a pedir la división de la cosa.

3.4.4.La propiedad horizontal y otras comunidades especiales
La propiedad horizontal es una copropiedad especial, porque recae sobre inmuebles divididos en pisos y locales que pueden ser utilizados de forma independiente.
Un elemento clave de la propiedad horizontal es el título constitutivo, en el que se describe el edificio y la delimitación. En la mayoría de los casos, a pesar de que no es obligatorio, consta en escritura pública y, por tanto, podrá tener acceso al registro de la propiedad.
El título constitutivo debe contener como mínimo la descripción del edificio, así como de los pisos y locales a los que se atribuye una cuota de participación. También tiene un contenido dispositivo: el estatuto de la propiedad horizontal.
De esta manera, se puede establecer una distinción entre la propiedad exclusiva de cada uno de los pisos (como objeto independiente) y la existencia de una copropiedad conjunta e inseparable sobre los otros elementos comunes del edificio (ascensores, escalera, etc.).
Así, la pertenencia común pasa a ser accesoria del piso, ya que el edificio no existe jurídicamente. Sólo existen los pisos y sus accesorios de uso común. Cada propietario de un piso tiene un único derecho de propiedad, pero que se ejerce como exclusivo respecto del piso y compartido respecto de las pertenencias comunes.
El régimen jurídico de la propiedad horizontal es aplicable a todas aquellas situaciones en las que se combina propiedad de elementos privativos en exclusiva y en comunidad con los otros en los elementos comunes (art. 553-1.1 CCCat).
La comunidad especial por turnos
Se trata de aquel régimen jurídico de comunidad que se caracteriza por que atribuye a los cotitulares un derecho de aprovechamiento y disfrute exclusivo del bien por unidades temporales periódicas denominadas turnos. Los derechos de los cotitulares sobre el bien no se configuran jurídicamente por medio de cuotas, como en la comunidad romana, sino por medio de turnos. Los cotitulares pueden transmitir su derecho sobre el turno, pero no pueden ejercer la acción de división.
Este tipo de comunidad se reguló por la Directiva 2008/122/CE, de 14 de enero de 2009 (que derogó la Directiva 94/47/CE), implementada en el ordenamiento español por la Ley 4/2012, de 6 de julio (que derogó la Ley 42/1998, de 15 de diciembre).
El capítulo IV del título V del libro quinto del Código civil de Cataluña ha optado por regular los derechos de aprovechamiento por turnos en los arts. 554-1 a 554-12 CCCat.
La propiedad compartida
Se trata de un nuevo tipo de situación de comunidad que ha sido introducida en la legislación catalana por la Ley 19/2015, de 29 de julio, y se regula en el capítulo VI, título V, libro V del CCCat (arts. 556-1 a 556-12).
Se configura como una comunidad con distribución del poder y de la posesión entre los comuneros. El propietario material tiene el uso y disfrute de la cosa y puede disponer de su cuota. También se le atribuye un derecho de adquisición gradual de la cuota del propietario formal.

3.5.Los derechos reales limitados

La propiedad es el derecho real por excelencia, su prototipo, lo que implica el máximo grado de poder respecto de una cosa que se reconoce a su titular. Frente al derecho de propiedad, la doctrina hace referencia a los derechos reales limitados, o derechos a cosa ajena. Se predica el carácter de limitado porque no otorgan un poder pleno sobre un objeto y porque limitan o comprimen el libre ejercicio de la propiedad.
Teniendo en cuenta su función económica, los derechos reales se clasifican en derechos reales de disfrute y derechos reales de realización de valor.
En el Código civil, se regulan algunos de estos derechos en el libro II, títulos VI y VII; en el CCCat los derechos reales limitados se regulan en el libro V, título IV.
3.5.1.Los derechos reales limitados de uso y disfrute
Los derechos de uso y disfrute permiten al titular utilizar total o parcialmente una cosa ajena o bien apropiarse de los frutos que produce la cosa. En esta categoría, se incluyen el usufructo, los derechos de uso y habitación, la servidumbre, los censos y el derecho de superficie.
a) El usufructo (art. 467 y sigs. Cc; arts. 561-1 a 561-37 CCCat) otorga el derecho a usar los bienes ajenos y disfrutarlos con la obligación de conservar su forma y sustancia. El nudo propietario del bien pierde las facultades de uso y disfrute a favor del titular del usufructo, denominado usufructuario. Éste ha de conservar la forma y la sustancia de la cosa, lo que significa que no puede alterar su destinación económica ni la puede destruir. El usufructo, muy habitual en las relaciones familiares, busca conceder a una persona la utilidad de un bien sin que el propietario pierda su titularidad. Por eso, una característica esencial del usufructo es la limitación temporal de su duración, aunque perdure durante toda la vida del usufructuario (usufructo vitalicio).
b) Los derechos de uso y habitación (art. 523 y sigs. del Cc; arts. 562-1 a 562-11 CCCat) son parecidos al usufructo, aunque están limitados a las necesidades del titular. Este titular tendrá el derecho a percibir los frutos de una cosa ajena –derecho de uso–, o bien a usar las habitaciones de una casa ajena –derecho de habitación–, o bien a ambas cosas –derecho de uso y habitación. Ahora bien, siempre tiene que haber el límite de las necesidades del usuario o habitacionista. No se pueden percibir todos los frutos ni se pueden ocupar todas las habitaciones, sino sólo aquellos que sean suficientes para las necesidades del titular de estos derechos.
c) La servidumbre (art. 530 y sigs. del Cc; arts. 566-1 a 566-13 CCCat) es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro inmueble que pertenece a un propietario diferente. El inmueble a favor del cual se constituye la servidumbre se llama predio dominante, y el inmueble que la sufre se llama predio sirviente. La obligación de prestar el servicio en el que consiste la servidumbre recae sobre el predio, no sobre su propietario. El adquirente del predio sirviente adquiere una finca gravada con una servidumbre. Las servidumbres se pueden constituir voluntariamente (p. ej., por un acuerdo entre los propietarios del predio sirviente y el predio dominante) o por imposición legal. El Código civil impone una serie de servidumbres con la finalidad de asegurar unas buenas relaciones de vecindad (p. ej., la servidumbre de acueducto, para después de una indemnización, poder pasar el agua a través de los predios intermedios; la servidumbre de vistas, para abrir las ventanas y poder tener vistas a través de un predio ajeno, etc.).
d) Los censos son una obligación que grava al titular de una finca, aunque éste cambie, y por la que tiene que pagar un canon o rédito anual. Las causas de esta obligación pueden ser diversas. Los censos son derechos reales que, aunque arcaicos, visto su carácter perpetuo, perduran hoy en día. La ley facilita la extinción del censo (su redención), puesto que a menudo resulta, por este carácter perpetuo, excesivamente costoso y poco útil para ambas partes. En el CCCat, los censos se regulan en los arts. 565-1 a 565-33 CCCat.
e) El derecho de superficie es aquel que permite a una persona edificar o plantar sobre suelo ajeno y disfrutar de lo que ha edificado o plantado pagando una renta periódica al propietario del terreno. Este derecho nunca se puede pactar con carácter perpetuo, y para que tenga efecto se tiene que inscribir en el Registro de la Propiedad.
f) Los derechos de aprovechamiento parcial se encuentran regulados en los arts. 564-1 a 564-6 CCCat.
3.5.2.Los derechos reales limitados de garantía
Como su nombre indica, los derechos reales de garantía intentan garantizar que se cumpla una obligación a favor de un acreedor. Estos derechos permiten al acreedor vender la cosa dada en garantía si el deudor incumple la obligación garantizada (que se llama realización de la garantía) y quedarse con el importe correspondiente a la deuda, pero tiene que devolver el sobrante al deudor.
De esta manera, el acreedor se asegura de que verá satisfecha la obligación pactada: o bien por cumplimiento voluntario del deudor, o bien porque, al haber incumplido éste su obligación, el acreedor le puede exigir que la cumpla o que devuelva la deuda garantizada.
Como todo derecho real, el de garantía recae sobre el bien (reipersecutoriedad) y, por esto, quien adquiera el bien lo hace con el gravamen de responder según las condiciones estipuladas. Por otro lado, el derecho real es accesorio de la deuda, con lo que si se extingue la deuda, se extingue también el derecho real de garantía.
Entre los derechos reales de garantía, las figuras clásicas son las siguientes:
a) La hipoteca, que afecta en garantía a un bien inmueble del cual el deudor conserva la posesión. Para que este derecho real sea válido, hace falta que se formalice en escritura pública y que se inscriba en el Registro de la Propiedad (art. 145 de la LH).
b) La prenda, que afecta en garantía a un bien mueble la posesión del cual pasa al acreedor. La prenda no es inscribible; por esto, y con el fin de impedir que el bien desaparezca, se traspasa su posesión al acreedor.
Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento
La figura de la prenda era poco útil y costosa si el deudor necesitaba para su trabajo los bienes dados como prenda. Por esta y otras razones, se promulgó la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, de 16 de diciembre de 1954. Ambas garantías, para que sean válidas, se tienen que constituir en escritura pública e inscribir en el Registro Especial de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento (integrado en el Registro de la Propiedad). La hipoteca mobiliaria sólo se establece para unos bienes determinados (establecimientos mercantiles, automóviles y otros vehículos a motor, aeronaves, maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial), y la prenda sin desplazamiento de la posesión se establece para otros (frutos pendientes y cosechas esperadas dentro del mismo año agrícola en el que se suscribe el contrato, frutos separados o productos de las explotaciones, animales y sus crías y productos, y máquinas y herramientas de estas explotaciones).
Derechos reales de garantía en el CCCat
El libro V, título VI, cap. IX, del CCCat regula los derechos reales de garantía, (arts. 569-1 y ss) que se pueden constituir para asegurar el cumplimiento de una obligación principal:
a) El derecho de retención arts. 569-3 a 569-11
b) La prenda: arts. 569-12 a 569-22
c) La anticresis: 569-23 a 569-26
d) La hipoteca: 569-27 a 569-42
3.5.3.Derechos reales limitados de adquisición preferente
Los derechos de adquisición preferente crean limitaciones que afectan a la facultad de disposición del propietario. Y esto es así porque restringen la libertad de elección de la persona que puede adquirir la propiedad del bien (tanteo y retracto) o porque obligan al propietario a vender el bien a una persona determinada si ésta lo quiere así (opción).
El tanteo es un derecho de preferencia que faculta a una persona para adquirir una cosa determinada en el supuesto de que su propietario la quiera enajenar, pagando por ésta el mismo precio que quería pagar un tercero.
El retracto es un derecho de preferencia que faculta a una persona para adquirir una cosa cuando el propietario la haya enajenado, subrogándose (es decir, colocándose) en la posición del comprador.
En general, cuando hay un derecho de tanteo sobre un bien, el propietario que lo quiera enajenar lo tiene que comunicar al titular de este derecho, para que éste pueda decidir si lo ejercita o no. Si el propietario no hace esta comunicación, nacen para el titular el derecho de tanteo y el derecho de retracto, de manera que se puede quedar el bien abonando el mismo precio que pagó el comprador.
El tanteo y el retracto pueden nacer por un acuerdo entre las partes (tanteo y retracto convencionales) o por imposición de la ley (tanteo y retracto legales).
Finalmente, la opción de compra faculta al titular de este derecho a decidir si compra o no un determinado bien. Su consideración como derecho real no es unánime en la doctrina.

3.6.El Registro de la Propiedad

El Registro de la Propiedad es la institución jurídica que tiene la finalidad de registrar los diferentes derechos reales sobre bienes inmuebles, de manera que los terceros puedan comprobar la existencia y la realidad de estos derechos.
Con el sistema de inscripción, se ofrece a los terceros seguridad jurídica sobre quién es el propietario de un inmueble determinado, los gravámenes que puede tener, etc.
El Registro sigue un sistema de folios reales. En cada folio, están los datos sobre una finca. El ingreso de la finca en el Registro, en el que se describe por primera vez y se hacen constar los derechos reales sobre ésta (en particular, quién es su propietario), se denomina inmatriculación. Cada finca, desde el momento en que se inmatricula, tiene un número propio.
Una vez abierto el folio real, el resto de anotaciones que se hacen constar respecto de la finca se denominan asentamientos registrales. Los asentamientos registrales pueden ser de varios tipos:
a) La inscripción es la anotación por la que se hacen constar los actos y los contratos dirigidos a crear, transmitir, modificar, etc. un derecho real sobre la finca. En general, la inscripción es facultativa; sin embargo, como hemos visto, en el caso de la hipoteca, la inscripción es necesaria para que este derecho real nazca (la inscripción es constitutiva).
b) El asiento de presentación hace constar que se ha presentado un documento público en el Registro para que sea objeto de inscripción. Como la inscripción puede tardar un tiempo, con este asentamiento se deja constancia de lo que se quiere inscribir, y la fecha de la inscripción será, a todos los efectos, la del asentamiento de presentación (art. 24 de la LH).
c) La anotación preventiva deja constancia registral de determinadas situaciones jurídicas que pueden afectar a los derechos inscritos. Por esto, son asentamientos transitorios, ya que advierten sobre determinados hechos que pueden tener incidencia o no en el Registro (demandas, embargos, etc.).
d) La nota marginal consigna, en el margen de la hoja, algunos hechos, circunstancias, advertencias y referencias de muy diferente índole, y su importancia es accesoria.
e) El asiento de cancelación contradice o cancela un asentamiento anterior, sea una inscripción, una nota marginal o una anotación preventiva.
El Registro de la Propiedad se articula y funciona siguiendo lo que denominamos principios registrales. Entre estos principios, se pueden destacar los siguientes:
a) El principio de publicidad formal (el Registro es público y puede ser consultado por cualquier persona interesada).
b) El principio de oponibilidad (el contenido del Registro es oponible ante terceros, aunque éstos no conozcan su contenido).
c) El principio de legalidad o de calificación registral (el registrador tiene que comprobar la legalidad formal y material del documento que se quiere inscribir).
d) El principio de legitimación, que es consecuencia del anterior (se presume, iuris tantum, que el contenido del Registro es verdadero y legal).
e) El principio de fe pública registral (el tercero que adquiera de buena fe y a título oneroso algún derecho de persona y que aparezca con facultades para transmitirlo en el Registro será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o se resuelva el del otorgante en virtud de causas que no consten en el propio Registro).

3.7.La propiedad intelectual y los derechos de autor

Si bien la creación intelectual es consustancial a toda persona, la protección de la propiedad intelectual –como régimen jurídico que otorga una propiedad sobre el resultado de esta creación– aparece de la mano del mercado. La propiedad intelectual y los mercados siempre han evolucionado (y continúan evolucionando) juntos.
Los privilegios de impresión
La necesidad de reconocer derechos exclusivos sobre una “propiedad intelectual” se hizo patente a raíz de un desarrollo tecnológico capital a mediados del siglo xv: la imprenta de Gutenberg. La imprenta abrió un nuevo mercado para las creaciones literarias, al hacer posible distinguir entre la creación intelectual y los ejemplares “tangibles” que permiten comercializarla a escala masiva. El “privilegio” de impresión (facultad en exclusiva de publicar la obra) regulaba el mercado, evitaba el enriquecimiento injusto (por parte de otros impresores “piratas”) y fue aprovechado por los estados para aplicar medidas de censura y de tasación, a través de la llamada “licencia” de impresión (Imprimatur). El régimen de los privilegios de impresión tenía poco que ver con el régimen de propiedad intelectual que conocemos hoy en día, pero lo podemos considerar como precursor del régimen actual.
Hasta el siglo xviii, en el contexto de la Ilustración, no aparecieron las primeras leyes modernas de PI, en torno al autor (creador intelectual) y otorgando un derecho exclusivo (una propiedad) sobre el resultado de esta actividad creativa (obra). El objetivo ya no es solo regular el mercado sino también (y muy especialmente) estimular la creación intelectual y el progreso de las artes, en beneficio último de la comunidad.
El régimen de la propiedad intelectual es un incentivo para estimular la creación y, por supuesto, la inversión en la creación. De este modo, se favorece el desarrollo cultural de una comunidad, en beneficio de todos.
A pesar de que las leyes que la protegen son (continúan siendo) leyes nacionales aplicables solo dentro de las fronteras de cada Estado, la propiedad intelectual –justamente por esta “intangibilidad”– tiene una vertiente claramente internacional, en la medida en que la obra puede ser fácilmente explotada más allá de las fronteras del Estado que la ha visto nacer. Con tratados internacionales, los Estados miembros se comprometen mutuamente a proteger al autor extranjero como si fuera nacional y a asegurarle un mínimo de derechos. Los más importantes son el Convenio de Berna de 1886 (autores), el Convenio de Roma de 1961 (artistas y productores de fonogramas) y los tratados de Internet de 1996 que los actualizan al mundo digital.
Los mercados de la PI
La PI tiene un peso importante en los mercados internacionales: libros, música, contenidos audiovisuales, arte, etc. Forman una parte importante de los mercados actuales. Prueba de ello es que los Estados miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) están obligados –a través del Acuerdo sobre los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio de 1995 (ADPIC)– a proteger los mínimos de los convenios de Berna y Roma, aunque no los hayan firmado.
No obstante, las leyes de protección de la propiedad intelectual continúan siendo leyes nacionales, que se aplican en el ámbito territorial de cada Estado. Para asegurar que el ejercicio de los derechos nacionales de PI no obstaculice el buen funcionamiento del “mercado interior” en la Unión Europea, se ha acordado que no se puede discriminar a los autores europeos por razón de su nacionalidad y que una vez han sido lícitamente distribuidos en un Estado miembro los ejemplares tienen que poder circular (ser revendidos) libremente por toda la UE (agotamiento comunitario del derecho de distribución por la primera venta del ejemplar). También se han adoptado diferentes directivas comunitarias (que los Estados miembros tienen que “transponer” a la ley nacional) para armonizar las leyes nacionales en temas puntuales, como por ejemplo los programas de ordenador, las bases de datos, el plazo de protección, los derechos de alquiler y préstamo, las emisiones por satélite y la retransmisión por cable, el derecho de participación por la reventa de obras de arte o, en general, los derechos de autor en la sociedad de la información.
En este marco, altamente influido por los acuerdos internacionales y las directivas de la UE, el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, es la norma actualmente vigente en España (y ha sido modificado en varias ocasiones).
Propiedad intelectual y derecho de autor
Normalmente, cuando se habla de propiedad intelectual, se incluye en ella no solo los derechos de autor (que los anglosajones denominan copyright) sino también los derechos de propiedad industrial (patentes, marcas y signos distintivos, diseños industriales). En España, en cambio, utilizamos el nombre de propiedad intelectual para referirnos directamente a los derechos de autor y derechos conexos. Posiblemente, esta nomenclatura se arrastra desde la primera ley que hubo en España para proteger el derecho de autor, que llevaba por título “Ley de propiedad intelectual” (1879).
Por otro lado, hablar de derecho de autor (copyright, en inglés) es una simplificación, puesto que en esta denominación se incluyen no solamente obras (literarias, artísticas y científicas), sino también las prestaciones de actores, cantantes o productores sobre quienes se reconocen tanto los derechos de autor, como los derechos afines (también llamados vecinos o conexos) a los derechos de autor.
El régimen de la propiedad intelectual es un régimen jurídico fundamental en la sociedad actual, con efectos tanto económicos como culturales, al fomentar la creación y la inversión en la creación de productos que sirven para el desarrollo cultural.
La propiedad intelectual otorga al autor un conjunto de derechos sobre su obra, durante un tiempo y sujeto a otros límites legales.
a) Autor y obra
Los conceptos de autor y de obra son, pues, los pilares fundamentales e indisociables del régimen de PI: no hay obra sin autor, ni autor sin obra.
Obra es toda creación original.

Según el art. 10.1 TRLPI:

“Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: [...].”

La originalidad es un concepto jurídico indeterminado, que solo se puede apreciar en cada caso concreto y en virtud de las circunstancias de la creación.
Autor es la persona natural que crea una obra. Cuando la obra es el resultado de la colaboración de diferentes autores, todos ellos son coautores (y copropietarios) de la obra. La ley prevé situaciones excepcionales donde una persona jurídica puede ser titular ab origine de los derechos de autor (obra colectiva y programa de ordenador).
Aunque a veces es muy difícil distinguirlas (e incluso a menudo tienen mucho valor), el derecho de autor no protege las ideas ni la información; solo protege la expresión de la creación original.
b) Derechos: personales y patrimoniales
Los derechos que la ley confiere al autor (y a los titulares de derechos conexos) son de naturaleza diversa:

  • derechos morales (divulgación, atribución, integridad, acceso y retirada) intransmisibles e irrenunciables destinados a proteger los intereses personalísimos del autor respecto a su obra;

  • derechos de explotación (reproducción, distribución, comunicación pública y transformación) que ofrecen al autor la posibilidad de obtener un rendimiento económico de su esfuerzo creativo y de controlar “en exclusiva” la explotación de su obra (la facultad absoluta de autorizar y prohibir los actos de explotación);

  • y otros derechos denominados “de simple remuneración”, que si bien no permiten al autor ejercer ningún tipo de “exclusividad” sobre su obra, le permiten obtener un rendimiento económico (estos derechos son normalmente intransmisibles e irrenunciables y de gestión colectiva obligatoria).

c) Derechos conexos: otros titulares y prestaciones protegidas
Además del “derecho de autor”, la ley de PI confiere también una protección muy parecida (aunque menor) a otras personas, naturales o jurídicas, que de alguna manera contribuyen a la creación o a la explotación de estas obras: es el caso de los artistas (intérpretes y ejecutantes), el productor de fonogramas, el productor audiovisual, las entidades de radiodifusión, el fabricante de bases de datos, el realizador de meras fotografías y algunas producciones editoriales; en estos casos, hablamos de “derechos conexos”. Para estos titulares, la ley solo les confiere (algunos) derechos de explotación (reproducción, distribución y comunicación pública), excepto en el caso de los artistas (intérpretes y ejecutantes) que tienen también reconocidos los derechos morales de atribución e integridad.
d) Plazo de protección
La protección de estos derechos no es eterna, sino que se protege únicamente durante un plazo: de 70 años post mortem auctoris; aunque en España, es de aplicación transitoria el plazo de 80 años PMA previsto en la Ley de 1879 para aquellas obras de autores muertos antes del 7 de diciembre de 1987 (entrada en vigor de la LPI 1987). Los plazos de protección de los derechos conexos son más cortos y no se calculan sobre la base de la vida del autor: 70 años desde la interpretación/ejecución o grabación para los fonogramas (artistas y productores); 50 años desde la grabación para los productores audiovisuales y las entidades de radiodifusión; 25 años desde la realización de la mera fotografía; 15 años desde la fabricación de la base de datos; etc. Una vez agotado estos plazos (según corresponda) la obra/prestación entra en el “dominio público” y podrá ser explotada (y utilizada) por cualquiera.
e) Límites o excepciones
Mientras la obra está protegida, la ley recoge un listado de “excepciones” o límites: supuestos en los cuales la ley directamente autoriza ciertos actos de explotación (negando al autor la posibilidad de ejercer sus derechos exclusivos) y, en algunos casos, le confiere simplemente un derecho a ser remunerado (por ejemplo, la remuneración por copia privada o por préstamo público). Los límites normalmente responden a la necesidad de atender otros derechos fundamentales o intereses públicos que se consideran tan o más importantes que el derecho de autor (piénsese, por ejemplo, en la libertad de expresión, la libertad de creación artística, la libertad de dar y recibir información, el derecho a la educación e investigación, etc). En pocas palabras, los límites al derecho de autor son la manifestación de la función social que, como toda propiedad, tiene la propiedad intelectual. Entre estos límites encontramos el llamado “derecho de cita”, la parodia, los límites de ilustración de la enseñanza y para finalidades de investigación, el límite en favor de ciertos usos de obras huérfanas, el préstamo público, y varios límites dirigidos a facilitar la difusión de la información de actualidad, etc.
Para poderse amparar en un límite legal, el acto de explotación tiene que quedar circunscrito en las circunstancias concretas que se dibujan para cada límite (y siempre en armonía con el criterio interpretativo de la “regla de los tres pasos” del art. 40 bis TRLPI); de no cumplirse tales circunstancias, el acto de explotación no autorizado se convierte en una infracción. En Internet (y en contextos de redes digitales) la amplia definición (e interpretación) de los derechos exclusivos supone una mayor presión sobre la interpretación del alcance de estos límites legales, con frecuencia mal equipados para adaptarse a los cambios tecnológicos constantes y a la rápida evolución de los mercados.
f) Licencias y reglas contractuales
Además de estos aspectos fundamentales del régimen de la PI, la ley recoge algunas reglas destinadas a limitar o interpretar los contratos (cesión de derechos y licencias) que el autor o titular pueda conferir a terceros y que están básicamente destinados a proteger al autor (normalmente, la parte contractual más débil) frente a los posibles cesionarios o licenciatarios. Es importante tener presente que solo pueden ser objeto de cesión o licencia los derechos de explotación (los morales y los de simple remuneración son, normalmente, intransmisibles). Entre ellos, podemos destacar que la cesión de derechos sobre el conjunto de la obra futura o sobre modalidades de explotación desconocidas en el momento de efectuar la cesión se considera nula de pleno derecho; o que, en caso de duda o silencio contractual, habrá que hacer una interpretación restrictiva (pro auctoris) de las cláusulas contractuales.
También es importante tener presente que la ley establece regímenes contractuales específicos para algunos contratos: de edición, de ejecución musical y de producción audiovisual.
g) Las licencias Creative Commons
Un formato de licencias de PI que ha obtenido una gran aceptación, especialmente en Internet, son las licencias Creative Commons, con las cuales el autor (o titular) autoriza al “público” en general a hacer actos de explotación de su obra, sujeto a unas condiciones que el autor elige (por ejemplo, finalidades comerciales y/o transformación).
Con la licencia CC, el autor autoriza el uso de su obra pero esta continúa estando protegida (no entra en el dominio público); si no lo estuviera, no sería necesaria ninguna licencia. El sistema es muy sencillo: el autor que crea una obra y quiere autorizar su uso y explotación al público en general elige alguna de las licencias CC, la identifica con el símbolo CC e indica la licencia elegida. Las licencias CC se otorgan en favor del público en general y permiten a los usuarios identificar fácilmente las condiciones que el autor ha establecido para la explotación de su obra. Cuando un usuario decide utilizar una obra con una licencia CC se convierte en licenciatario y se compromete a aceptar y respetar las condiciones de la licencia establecida por el autor. Todas las licencias CC permiten a los usuarios reproducir, distribuir y comunicar al público la obra o prestación protegida, para fines no comerciales, para todo el mundo, para todos los formatos de explotación y de manera gratuita. El autor podrá elegir si quiere autorizar también los usos comerciales y/o si permite que se modifique y transforme su obra o prestación. Solo cuando el autor autoriza la transformación de su obra podrá decidir si impone la cláusula del copyleft (obligación contractual de someter la obra derivada a la misma licencia).
h) Las entidades de gestión colectiva
A menudo, los autores y los titulares encargan la gestión de sus derechos a entidades de gestión colectiva para licenciar todos aquellos actos de explotación (teatros, cines, TV, discotecas, salas de fiesta, transportes, escuelas, etc.) que el autor, individualmente, no podría licenciar. Las entidades de gestión (sociedades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual) son asociaciones formadas por los propios autores o titulares de derechos: artistas, productores, editores, etc.
Estas entidades actúan en cada territorio en virtud de los “acuerdos de cooperación recíproca” que tienen suscritos con las entidades de otros países y que les permiten la gestión recíproca de los diferentes catálogos en el territorio nacional de cada entidad de gestión. Normalmente, están más o menos especializadas según el tipo de obras (musicales, coreográficas, plásticas) y de titulares (autores, artistas, productores).
Las entidades actualmente existentes en España se podrían ordenar (de manera muy simplificada) en tres grupos:
1) Sociedades de autores

  • SGAE (Sociedad General de Autores y Editores): www.sgae.es

  • DAMA (Asociación Derechos de Autor de Medios Audiovisuales): www.damautor.es

  • VEGAP (Visual, Entidad de Gestión de Artistas Plásticos): www.vegap.es

  • CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos): www.cedro.org

2) Sociedades de artistas

  • AIE (Sociedad de Artistas Intérpretes o Ejecutantes de España): www.aie.es

  • AISGE (Asociación de Actores Intérpretes, Sociedad de Gestión de España): www.aisge.es

3) Sociedades de productores

  • AGEDI (Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales): www.agedi.es

  • EGEDA (Entidad de Gestión de Derechos de Productores Audiovisuales): www.egeda.es

4.El negocio jurídico

4.1.Concepto

En el ámbito jurídico, la doctrina suele distinguir tres conceptos, cada uno de los cuales, de alguna manera, significa una superación del anterior: se trata de los conceptos de hecho jurídico, acto jurídico y negocio jurídico.
La autonomía de la voluntad
El ordenamiento jurídico reconoce a los particulares la posibilidad de regularizar sus relaciones (de hacer contratos). Esto es lo que agiliza la vida moderna. Pensad que cada día y a todas horas contratamos: salimos de casa y cogemos un autobús, hacemos un contrato de transporte; compramos una ensaimada o un diario y hacemos un contrato de compraventa; vamos a la universidad y hacemos un contrato de arrendamiento de servicios...
En todos estos ejemplos hay un contrato, porque hay una oferta, una demanda y un consentimiento, ya que aceptamos contratar el servicio o adquirir la cosa y la otra parte acepta llevarnos al lugar donde queremos ir (una vez que le mostramos el documento contractual, que es el billete), vendernos la ensaimada o el diario...
El hecho jurídico es un hecho natural que se produce en el curso de la naturaleza y al que el derecho atribuye determinadas consecuencias. Se caracteriza porque es un hecho involuntario, en el sentido que no depende de un acto de la voluntad humana (p. ej., la muerte de una persona).
El acto jurídico, precisamente porque se trata de un acto, implica un comportamiento voluntario de la persona que lo hace, y el derecho le atribuye una serie de consecuencias independientemente de si han sido queridas o no por esa persona (p. ej., el suicidio).
El negocio jurídico es un comportamiento de una persona que, además de voluntario, incide en el mundo jurídico y se rige por las reglas jurídicas que esa persona determina. Tiene eficacia vinculante para las partes que intervienen, reconocida por el derecho (p. ej., la realización de un contrato de seguro de vida).
El negocio jurídico constituye un conjunto de normas aplicables a aquellos actos jurídicos que comportan una autorregulación. Y por esto, el derecho privado es el ámbito jurídico en el que hay que estudiarlo. En esta instancia, encontramos una variada gama de negocios jurídicos: capitulaciones matrimoniales, testamentos, constitución de sociedades, compraventas, arrendamientos, etc.
La existencia del negocio jurídico es posible porque, en nuestro ordenamiento, el principio de autonomía de la voluntad tiene un papel primordial. Según este principio, las partes de una relación jurídica pueden establecer "los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público" (art. 1255 del Cc).
Es decir, la libertad que el derecho otorga a la persona para que cumpla sus fines y que le permite crear voluntariamente una regla jurídica y someterse a ella voluntariamente tiene sus límites en las leyes, la moral y el orden público. Estos tres parámetros delimitan el mundo de la libertad del mundo del caos, de las cosas ilógicas y de la injusticia, y en este sentido, no se puede decir que amputen la libertad del individuo, sino que establecen el marco en el que ésta se desarrolla de manera auténtica y plena.

4.2.Clases de negocio jurídico

La doctrina hace diferentes tipos de clasificaciones del negocio jurídico y se deriva un régimen jurídico especial aplicable a cada tipo de negocio.
Se habla de negocios unilaterales, bilaterales y plurilaterales. En los unilaterales, el negocio nace por la declaración de voluntad de una sola persona, que es quien establece las reglas de una determinada relación jurídica (p. ej., el testamento); en los bilaterales, el negocio nace por la concurrencia de la voluntad de dos partes (p. ej., el contrato de compraventa), y en los plurilaterales, por la de más de dos (p. ej., el contrato de sociedad).
También se hace una distinción entre negocios onerosos y negocios gratuitos. Los negocios onerosos son aquéllos en los que una parte recibe de la otra una cosa que tiene un valor igual o muy parecido al de lo que ésta tiene que entregar. Es decir, hay una correspondencia en el valor de las prestaciones que tienen que hacer recíprocamente las partes –prestación y contraprestación– (p. ej., la compraventa). Los negocios gratuitos son aquellos en los que no hay esta correspondencia y, por consiguiente, una parte no recibe nada o recibe una cosa de valor muy inferior a cambio de su prestación (p. ej., la donación o el testamento). En este sentido, cuando decimos en derecho que una transmisión o una adquisición se hace a título oneroso, expresamos que esta adquisición o transmisión significa una contraprestación de igual valor; en cambio, si decimos que la adquisición o la transmisión se hace a título gratuito, expresamos la falta de contraprestación.
Se distinguen también los negocios inter vivos de los negocios mortis causa. Los primeros no dependen de la muerte de una persona para ser eficaces; en cambio, los segundos sí (p. ej., el testamento).
Otra clasificación es la que distingue los negocios conmutativos de los negocios aleatorios. En los negocios conmutativos, se fijan de antemano las prestaciones recíprocas de manera equivalente. En los aleatorios, en cambio, la efectividad de la prestación de una de las partes o el valor de esta prestación dependen del azar (en determinados seguros –p. ej., de daños– el pago por parte del asegurador y la cuantía de la indemnización dependen del hecho de que ocurra el hecho asegurado y de su alcance).
También es una clasificación importante la que distingue entre negocios de disposición y negocios de administración. Los primeros producen un cambio en la titularidad del bien (p. ej., la compraventa o la hipoteca); el bien pasa a pertenecer a otra persona o a estar gravado con derechos a favor de una persona distinta. Los negocios de administración se utilizan para conservar los bienes y obtener su aprovechamiento natural sin que se produzca, por lo tanto, un cambio de titularidad (p. ej., la poda de árboles o la recogida de frutos).

4.3.Presupuestos del negocio jurídico

Para que un negocio jurídico exista, el Código civil exige que haya tres requisitos: el consentimiento de los contratantes, un objeto cierto que sea materia del contrato y una causa de la obligación que se establece (art. 1261 del Cc).
4.3.1.Consentimiento de las partes
El consentimiento es un presupuesto lógico del negocio jurídico, ya que se basa en un acto de voluntad de las personas que intervienen en él. Sin esta voluntad libre, no se puede considerar que haya un negocio jurídico, puesto que no hay una decisión efectiva. El Código civil recoge cuatro vicios de la voluntad o vicios del consentimiento: si concurre alguno de estos vicios, el negocio se puede anular, de manera que la persona que lo sufrió puede impugnar el negocio jurídico para que deje de producir efectos, dado que realmente no lo quería.
1) El error es una falta de adecuación entre la realidad y el conocimiento que tiene el sujeto, una falsa representación de la realidad. Para que sea considerado como vicio del consentimiento, el error tiene que ser esencial (ha de recaer sobre algún aspecto fundamental del negocio) e imputable al sujeto (ha de haber hecho todo lo posible para conocer la realidad).
2) La violencia implica que se ha obtenido el consentimiento mediante una fuerza irresistible (art. 1267.1 del Cc). Tiene, por lo tanto, un ámbito de aplicación muy reducido (p. ej., que alguien coja la mano de un contratante con el fin de obligarlo a firmar). La intimidación, mucho más común que la violencia, significa que se ha inspirado a uno de los contratantes "el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes" (art. 1267.2 del Cc).
3) El fraude o engaño consiste en inducir a la realización de un contrato con palabras o maquinaciones insidiosas, con intención de engañar (art. 1269 del Cc). El fraude tiene que ser grave, es decir, ha de provocar engaño y ha de ser el motivo que ha llevado a la otra parte a contratar, y no ha de ser utilizado por las dos partes contratantes (art. 1270 del Cc).
4.3.2.Objeto cierto
El objeto del negocio jurídico es aquello sobre lo cual las partes prestan su consentimiento. Pueden ser objeto de negocio jurídico todas las cosas disponibles, es decir, que no estén fuera del comercio de los hombres, incluidas las futuras, y todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres (art. 1271 del Cc).
El objeto del negocio jurídico tiene que ser lícito, posible y determinado –o determinable.
La licitud del objeto excluye del negocio jurídico las cosas sustraídas en el tráfico (p. ej., bienes de dominio público: playas, ríos, etc.), las cosas comunes a todos (p. ej., el aire), los bienes o los derechos que no tienen un contenido patrimonial (p. ej., el derecho al honor) y los servicios ilícitos (p. ej., apalear a alguien) o inmorales. La imposibilidad puede ser tanto material como legal. La determinabilidad del objeto implica que, aunque en el momento de suscribir el negocio no exista de manera específica, se fijen las reglas que permitan concretarlo.
4.3.3.Causa
La causa es la justificación, la finalidad última que persigue el negocio jurídico. La causa tiene que existir y tiene que ser lícita –no se puede oponer a las leyes ni a la moral (art. 1275 del Cc). A la hora de determinar la licitud de la causa, se evalúa la operación en conjunto, las circunstancias o el contexto del negocio, a diferencia de lo que ocurre cuando se quiere determinar la licitud del objeto, situación en la que se evalúan las cosas o servicios en sí mismos.
En este contexto, se habla de negocio simulado para referirse a aquel en el que las partes que intervienen manifiestan conscientemente una cosa diferente de la que persiguen realmente. La simulación puede ser de dos tipos:

  • Simulación absoluta, cuando las partes no quieren hacer ningún negocio; en este caso, el negocio jurídico es inexistente por falta de consentimiento.

  • Simulación relativa, cuando las partes no quieren el negocio jurídico que manifiestan, sino otro diferente.

Las partes intentan defraudar el ordenamiento, ya que pretenden evitar que se apliquen las reglas del negocio jurídico que realmente quieren hacer, porque son más costosas que las del negocio que simulan. En la simulación relativa, el negocio aparente no valdrá, porque no es lo que querían las partes, pero sí que puede valer el negocio que querían ocultar si se cumplen los requisitos de éste.
Distinto del negocio simulado es el negocio indirecto, en el que las partes, mediante la realización de un negocio jurídico, provocan un resultado propio de otro tipo de negocio. Aquí no intentan defraudar el derecho, ya que no hay una finalidad ilícita, y por esto, se aplican –en la medida de lo posible– las reglas del negocio manifestado.
Ejemplo de negocio indirecto
A, que debe 6.000 euros a B, entrega a éste su coche –valorado en esta cantidad–, de manera que se entiende que ha pagado la deuda. A y B pactan que si al cabo de cuatro meses A paga en metálico la cantidad de 6.000 euros, incrementada con el interés correspondiente a B, A recuperará su coche. Externamente es una compraventa, pero internamente es una manera de garantizar al acreedor –que tiene el coche– el pago de una deuda; en esto no hay ninguna intención fraudulenta.

4.4.La forma del negocio jurídico

La forma constituye el medio con el que las partes exteriorizan su voluntad de negocio. Toda declaración de voluntad tiene una forma. La forma más simple es la oral o verbal.
En el derecho español, se consagra el principio de libertad de forma como principio inspirador del sistema de negocios. Así, se considera que el negocio jurídico es obligatorio, sea cual sea la forma en la que se haya suscrito, siempre que existan los requisitos esenciales para que sea válido, es decir, consentimiento, objeto y causa (art. 1278 del Cc).
Se dice que un negocio jurídico es formal cuando se necesita una forma diferente de la oral para que nazca o para que se pruebe que existe.
La escritura pública
La escritura pública es un documento otorgado (elaborado) por un notario. El notario es un funcionario que da fe de lo que manifiesta; por esto estas declaraciones son consideradas como válidas en derecho (aunque se puede probar posteriormente que no lo eran). Las escrituras públicas dan fe del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste (art. 1218.1 del Cc). De los notarios y de otros funcionarios, los registradores, se dice que son fedatarios públicos, ya que testifican la veracidad de una determinada afirmación: dan fe.
En algún caso excepcional, la ley exige que, para que el negocio jurídico sea válido, éste se ha de suscribir cumpliendo una forma determinada y, si no se cumple, el negocio no llega a nacer (p. ej., la hipoteca requiere la escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad). En estos supuestos, se dice que la forma es constitutiva, o también ad solemnitatem.
Fuera de estos supuestos de carácter excepcional, en los otros casos, la forma cumple una función probatoria, ya que es más fácil probar la existencia y fijar el contenido de un negocio jurídico que conste por escrito que de un negocio que se ha hecho oralmente. En estos casos, se dice que la forma es ad probationem.
El Código civil permite a las partes del negocio que, en determinados supuestos, se puedan obligar recíprocamente a hacer constar el negocio jurídico en escritura pública (art. 1279 y 1280 del Cc).

4.5.La representación en el negocio jurídico

En general, la persona interesada en un negocio jurídico determinado actúa por sí misma, de manera que recaen sobre ella las consecuencias de esta actuación. No obstante, a veces, y por diferentes causas (lugar, tiempo, conocimientos específicos, etc.) es obligado o conveniente que una tercera persona intervenga en lugar de la interesada.
La representación es una figura según la cual una persona (representante) actúa de manera que las actuaciones tienen trascendencia en derecho y las consecuencias recaen sobre una tercera persona (representado). El representante sustituye la voluntad del representado, obra como si el propio representado fuera quien negociara.
Cuando hay representación, aparecen tres sujetos: el representante, el representado y el tercero.
La representación significa una actuación por cuenta ajena (las consecuencias de la actuación del representante recaen en un tercero, el representado). El representante obra en virtud de una orden o mandato dados por el representado. Esta orden es un negocio jurídico dirigido a regular la relación entre representante y representado (relación interna) y se refiere a las instrucciones del representado y al precio, si procede, de la actuación del representante.
La actuación del representante con los terceros se puede llevar a cabo en nombre propio o en nombre ajeno. Cuando el representante actúa en nombre propio, él mismo queda obligado con los terceros.
Representante que actúa en nombre propio
Pedro encarga a Juan que compre la lavadora que la vecina de Juan, María, ofrece a buen precio –mandato– y Juan suscribe el contrato de compraventa con su vecina. En el contrato de compraventa, aparece como vendedora la vecina y como comprador, Juan. Por lo tanto, los derechos y las obligaciones que genera la compraventa para cada parte corresponden a Juan y a María. Es decir, María sólo puede reclamar el precio a Juan y Pedro no puede hacer reclamaciones a María sobre el estado de la lavadora, las tendrá que hacer el propio Juan. En la hipótesis de que Juan no entregara la lavadora a Pedro, éste la podría reclamar en virtud del mandato, que a su vez, genera derechos y obligaciones propios de este negocio entre Juan y Pedro.
Ahora bien, si el representado otorga poder de representación al representante, éste podrá actuar en nombre del representado. El poder normalmente se formaliza en escritura pública y hace referencia a la relación externa, la del poderdante (representado) con los terceros en el negocio jurídico realizado por el representante apoderado.
La representación puede ser voluntaria (convencional) y legal (art. 1259.1 del Cc). Se habla de representación legal cuando la ley establece obligatoriamente la representación para un supuesto determinado, y lo hace delimitando, además, el ámbito de actuación del representante. La representación voluntaria, al contrario, nace de la voluntad o la decisión del interesado, que es quien delimita el ámbito de actuación del representante.

4.6.La apariencia en el negocio jurídico. La presunción y la ficción jurídicas

La apariencia tiene un papel muy importante en derecho porque es un indicio del hecho de que una cosa puede ser real, y esto comporta, a veces, que se dé relevancia jurídica a la mera apariencia a favor de algunos intereses en juego. De hecho, sería imposible que el tráfico de bienes y servicios se desarrollara de manera fluida si no se reconociera una presunción de certeza en determinadas situaciones de apariencia. La protección de la apariencia se manifiesta en las diversas presunciones que se establecen en derecho.
Una presunción es un juicio racional en virtud del cual se da por válida alguna cosa que, aunque no se sabe si ha pasado o no, parece que realmente ha ocurrido según los datos de los que disponemos. Por lo tanto, en la presunción hay racionalidad, se da por hecha una cosa racionalmente posible.
Las presunciones pueden ser de dos tipos:
a) Las presunciones iuris tantum, que admiten prueba en contrario.
b) Las presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario para desvirtuarlas.
En cambio, cuando se desconoce si un hecho ha ocurrido o no y no hay indicios racionales que puedan dar certeza de él, se finge que el hecho se produjo o, si procede, que no se produjo. La falta de un juicio racional de probabilidad conduce a la ficción.

4.7.Ineficacia e invalidez del negocio jurídico

La ineficacia o invalidez del negocio jurídico significa que éste no tiene ningún efecto o que no produce todos los efectos que corresponden a su contenido.
La ineficacia se puede deber a causas originarias, es decir, que ya existían en el momento de realizar el negocio, o a causas sobrevenidas, es decir, cuando careciendo de vicios iniciales el negocio, determinados hechos ocurridos posteriormente provocan que este negocio se pueda impugnar.
En la ineficacia originaria del negocio jurídico, la doctrina incluye los supuestos siguientes:
1) La inexistencia implica que al negocio le falta alguno de sus requisitos esenciales: consentimiento, objeto o causa. En este caso, no se puede decir que el negocio haya nacido ni tampoco que haya sido viciado.
2) La nulidad se produce por tres causas posibles:

  • porque el negocio es contrario a la ley, a la moral o al orden público;

  • porque tiene una causa ilícita,

  • o porque su objeto es algo que queda fuera del comercio.

3) La anulabilidad se produce como consecuencia de dos causas posibles:

  • la falta de capacidad de obrar de un interviniente (p. ej., un negocio realizado por un menor sin la asistencia de los padres o los representantes legales), y

  • la existencia de un vicio de la voluntad.

4) Con respecto a la rescisión, el Cc trata esta figura en el art.1290 y sigs., que recogen un conjunto de supuestos heterogéneos en los que el denominador común es el perjuicio producido por el negocio jurídico a terceras personas (acreedores, ausentes, representados en virtud de representación legal, etc.).
Los supuestos de ineficacia sobrevenida se pueden sistematizar en cuatro:
1) La revocación es permitida por el derecho en muy pocos supuestos de negocios unilaterales, es decir, creados por la voluntad de una única persona que se retracta de esta voluntad y convierte el negocio en ineficaz. Los supuestos de revocación son limitados porque pueden perjudicar los derechos de terceras personas (p. ej., la revocación del testamento).
2) La resolución del negocio jurídico se admite a favor de una parte cuando la otra incumple las obligaciones que le corresponden (art. 1124 del Cc) o cuando sobrevienen circunstancias que provocan que las obligaciones que ha de cumplir sean excesivamente costosas. En ambos casos, se produce una ruptura del equilibrio inicial del negocio, y por esto se permite a una de las partes impugnarlo.
3) El desistimiento es una facultad que se reconoce a una parte del negocio jurídico si se presenta una causa justa prevista por la ley. Estos supuestos son escasos, dado que el desistimiento significa un perjuicio para la contraparte, aunque esté justificado para la parte que desiste y por eso se permite.
4) La denuncia, por su parte, se permite en los supuestos de negocios de duración prolongada que no tienen fijado un plazo de finalización. En estos casos, se considera que nadie puede estar obligado para toda la vida, y por esto se permite que cualquiera de las partes pueda denunciar el negocio cuando quiera. Ahora bien, con el fin de no perjudicar excesivamente a la contraparte, para que pueda mitigar los efectos perjudiciales de la denuncia (p. ej., buscar a otra persona que antes de la denuncia quiera negociar), antes de la denuncia, se tiene que hacer un preaviso.

5.Las obligaciones

5.1.Concepto y elementos de la obligación

La obligación en derecho privado es la relación que hay entre dos sujetos por medio de la cual uno de ellos (el acreedor) puede exigir al otro (el deudor) una prestación determinada (dar, hacer o no hacer alguna cosa) y de cuyo cumplimiento responde éste con todo su patrimonio.
En nuestro derecho, hay un régimen de obligaciones doble: el de las obligaciones civiles (nacidas de negocios jurídicos civiles) y el de las obligaciones mercantiles (nacidas de negocios jurídicos mercantiles). El motivo de esta distinción es histórico, ya que a finales del siglo XIX se consideraba que el derecho de los comerciantes exigía reglas diferentes de las de los ciudadanos no comerciantes. Hoy en día esta distinción no tiene sentido. No obstante, continúa habiendo dos códigos, uno civil y otro mercantil, que regulan determinadas obligaciones paralelamente (compraventa civil y mercantil, mandato y comisión, etc.). Y esto es así aunque a menudo las soluciones son las mismas.
Son elementos de la obligación los elementos personales (acreedor y deudor) y el elemento objetivo (la prestación).
Las posiciones jurídicas de acreedor y de deudor pueden estar encarnadas por uno o diversos sujetos. Cuando lo están por más de un sujeto, es importante determinar si todos ellos tienen que actuar unidos o si lo pueden hacer separadamente y, en cada caso, cuál puede ser el alcance de su actuación.
En este contexto, se habla de obligaciones mancomunadas cuando cualquiera de los sujetos que ocupa una posición jurídica sólo puede exigir (si es acreedor) o sólo tiene que satisfacer (si es deudor) la parte de la obligación que le corresponde. En cambio, se habla de obligaciones solidarias cuando, tratándose de acreedores solidarios, cualquiera de ellos puede exigir la satisfacción total de la obligación o cuando, tratándose de deudores solidarios, el acreedor puede exigir a cualquiera de ellos que cumpla íntegramente la obligación. Ahora bien, cuando un acreedor solidario exija el cumplimiento total de la obligación, después tendrá que repartir a los otros la parte respectiva, y si un deudor solidario paga el total de la obligación, podrá después –reclamar– al resto de deudores solidarios la parte respectiva de cada uno. En caso de que un deudor solidario sea insolvente, el resto de deudores (art. 1145.3 del Cc) soportará esta insolvencia, mientras que si un deudor mancomunado es insolvente (art. 1145.3 del Cc), la insolvencia la tendrá que soportar el acreedor, ya que no repercutirá en los otros deudores (art. 1139 del Cc).
Solidaridad de deudores
La solidaridad de deudores es más beneficiosa para el acreedor que la mancomunidad, porque se puede dirigir contra cualquier deudor por el total de la deuda en lugar de dirigirse a cada uno por su parte. De esta manera, se evita tener que hacer diversas reclamaciones porque se puede dirigir, por ejemplo, contra el deudor más solvente.
Supongamos que A, B y C son tres deudores mancomunados que deben 6.000 euros a D. Si B resulta insolvente, D cobrará 2.000 euros de A y 2.000 euros de C y soportará el hecho de que la obligación no se pueda cumplir íntegramente. Al contrario, si fueran deudores solidarios, D reclamaría los 6.000 euros a A o a C, y el que pagara de los dos podría reclamar al otro 3.000 euros.
El Código civil, con el fin de beneficiar al deudor, establece en su art. 1137 la regla de que las obligaciones no son solidarias a menos que se pacte así expresamente. Sin embargo, la jurisprudencia ha deducido que hay pacto de solidaridad en determinados supuestos sin que se haya estipulado expresamente por la conducta de las partes y para favorecer al acreedor. El Código de comercio no establece nada al respecto, pero la doctrina deduce la regla de la solidaridad, ya que, en los diversos supuestos de pluralidad de deudores (transporte combinado, socios colectivos, firmantes en una letra de cambio, etc.), éstos se consideran obligados solidarios.
Por lo que respecta al cambio de los sujetos, nada impide que éstos varíen a lo largo de la vida de la obligación. En general, se considera que, sea quien sea el acreedor, esto no afecta al deudor, por lo que el cambio de acreedor –figura que se conoce como cesión de crédito– no necesita el consentimiento del deudor (aunque sea conveniente comunicarlo para que pague a la persona adecuada). Al contrario, sí que importa al acreedor un cambio del deudor, ya que, al responder éste con todo su patrimonio, el del segundo deudor puede ser muy diferente del del primero; por esto, el cambio de deudor requiere el consentimiento del acreedor (art. 1205 del Cc).
El elemento objetivo de la obligación es la prestación, lo que el acreedor puede exigir al deudor. Las obligaciones pueden tener tres tipos de prestaciones: dar, hacer o no hacer alguna cosa (art. 1088 del Cc). Y toda prestación, como cualquier objeto de un negocio jurídico, tiene que ser lícita, posible y determinada.

5.2.Fuentes de las obligaciones

5.2.1.En general
De acuerdo con el art. 1089 del Cc, "las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia".
Las obligaciones que nacen por ley nunca se presumen; sólo son exigibles las determinadas expresamente en el Código civil o en otras leyes.
Por lo que respecta a los cuasicontratos, éstos se definen como los hechos lícitos y puramente voluntarios de los que resulta obligado su autor hacia un tercero y, a veces, como una obligación recíproca entre los interesados (art. 1887 del Cc). El Código civil regula dos supuestos de cuasicontratos:
1) La gestión de negocios ajenos. El que se encarga voluntariamente de la agencia o la administración de los negocios de otro, sin mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que lo sustituya en la gestión si se encuentra en estado de poder hacerlo por sí mismo (art. 1888 del Cc).
2) El cobro de lo indebido. Cuando se recibe alguna cosa que no se tenía derecho a cobrar y que ha sido entregada indebidamente por error, surge la obligación de restituirla (art. 1895 del Cc; en los artículos siguientes, se regula el régimen de la devolución).
La característica principal del cuasicontrato es que nacen obligaciones sin un acuerdo previo entre las partes.
Obligaciones naturales
Además de las fuentes citadas en el art. 1089 del Cc, determinados hechos pueden dar lugar al nacimiento de una obligación sin necesidad de aceptación por la otra parte, como ocurre en los casos de promesa pública de recompensa (p. ej., ofrecer dinero a quien encuentre un perro extraviado, concursos radiofónicos, etc.) o de las llamadas obligaciones naturales, también denominadas morales porque no son jurídicamente exigibles. Una vez hecha la atribución patrimonial en la que consisten, no se puede reclamar su devolución.
5.2.2.El contrato. La tipicidad contractual
En la categoría del negocio jurídico, el contrato ocupa un lugar muy destacado. El contrato se caracteriza por el acuerdo voluntario de dos partes para crear, modificar o extinguir una relación jurídica. El art. 1254 del Cc establece que "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respeto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio". Del acuerdo de voluntades en que consiste un contrato, pueden surgir derechos reales y derechos personales.
Lo que caracteriza al contrato y le da individualidad dentro de los negocios jurídicos es su patrimonialidad.
El nacimiento del contrato se llama perfección. El contrato se perfecciona, nace, cuando obliga a las partes a cumplir lo que han pactado. En nuestro derecho, la mayor parte de los contratos se perfeccionan con el consentimiento. El tiempo durante el cual el contrato se cumple se denomina ejecución. Y el momento en el que todas las prestaciones pactadas se han cumplido (han sido realizadas) se llama consumación del contrato.
Ahora bien, antes de que nazca el contrato, suele haber un periodo de tiempo en el que las partes, mediante conversaciones, ajustan sus pretensiones respectivas. Dentro de este periodo, la doctrina distingue diversas situaciones jurídicas: los tratos preliminares, en los que las partes toman contacto y discuten posibles condiciones del pacto sin que ninguna de ellas adopte una posición firme ni se obligue, y la oferta, que normalmente sigue a los tratos preliminares y en la que una de las partes establece una serie de condiciones fijas dentro de las que estaría dispuesta a pactar con la otra y que vincula a la parte que la hace. La oferta se puede revocar hasta que la otra parte la acepte. La oferta manifiesta el contrato; en el caso de hacer una contraoferta, la parte que hizo la primera oferta será quien la tenga que aceptar con el fin de llegar a un acuerdo, y así sucesivamente.
En algunos supuestos de ruptura injustificada o repentina de los tratos preliminares o de revocación de la oferta, la doctrina considera que, si ha habido mala fe por parte de quien ha roto los tratos o ha retirado la oferta, podría generarse una responsabilidad hacia la otra parte por las "expectativas creadas".
De la misma manera que el Código civil establece en el art. 3 las reglas de interpretación de las normas, también las establece para los contratos en el art. 1281 y sigs.
La regla básica en la interpretación de los contratos civiles es la de averiguar la voluntad de las partes y hacer que ésta prevalezca cuando los términos literales con los que los contratantes se expresaron no sean los adecuados (art. 1281 del Cc). Otras reglas siguen los criterios clásicos de interpretación: histórica (art. 1282 del Cc), sistemática (art. 1285 del Cc) y teleológica (del mismo art. 1281 del Cc); si bien se puede destacar la formulación del principio de conservación del contrato en el art. 1284 del Cc: "Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto." Y también la de la interpretación de la oscuridad en contra de quien la originó en el art. 1288 del Cc: "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad."
En la realidad social determinados contratos han nacido sin una norma que los haya previsto pero con la finalidad de servir a la voluntad de las partes.
Por esto, distinguimos entre el contrato típico, que es un contrato previsto por normas objetivas que lo regulan (p. ej., compraventa, mandato, sociedad...), y el contrato atípico, que es un contrato que no está regulado por una norma legal y cuya existencia es posible al amparo del principio de autonomía de la voluntad consagrado por nuestro ordenamiento jurídico.
5.2.3.La responsabilidad por hecho ilícito (responsabilidad extracontractual)
La responsabilidad extracontractual es la obligación de reparar un daño causado como consecuencia de un hecho ilícito.
A diferencia de la responsabilidad contractual, el daño no se genera por incumplir una obligación derivada de un negocio jurídico anterior realizado entre el causante del daño y quien lo sufre. El daño extracontractual es un daño derivado de un hecho ilícito por el mero hecho de haberse producido.
La doctrina y la jurisprudencia han sistematizado los requisitos que se tienen que presentar para que haya responsabilidad extracontractual:
1) Supuestos objetivos: una acción u omisión del agente (voluntaria o involuntaria); la producción de un daño, real y demostrado, y que el acto (acción u omisión) sea antijurídico –contrario al derecho.
2) Supuesto causal: tiene que haber una relación directa de causalidad (causa/efecto) entre el acto del agente y el daño producido.
3) Supuesto subjetivo: tiene que haber dolo o culpa por parte del agente. El dolo es una actuación dirigida directamente a obtener el resultado dañino, y la culpa es una falta de la diligencia –cuidado, previsión– requerida, una negligencia. Por lo tanto, si el agente actúa con diligencia, en principio no será responsable de los daños derivados de su actuación.
El requisito o supuesto subjetivo se tiende a matizar cada vez más: se hace responsable quien causa un daño con su actuación, independientemente de que haya obrado sin dolo ni culpa. Se trata de la llamada responsabilidad objetiva; se responde por el daño objetivo que causa el agente al margen de la intencionalidad del acto. Sin embargo, el sistema continúa siendo de responsabilidad subjetiva, pero las excepciones son cada vez más numerosas. El motivo radica en la falta de control del daño que genera la actividad del hombre en una economía desarrollada. Y por esto, a veces determinados empresarios y posibles causantes del daño están obligados a suscribir un seguro de responsabilidad civil obligatorio (p. ej., el del automóvil).
A veces, la jurisprudencia, respetando la exigencia de que la conducta sea culposa, ha invertido la carga de la prueba, exigiendo al causante del daño que pruebe que actuó diligentemente.
Hay que señalar también que la responsabilidad extracontractual afecta no sólo a los causantes del daño, sino también a determinadas personas que responden por los actos de los que han causado el daño.
En este sentido, el art. 1903 del Cc señala lo siguiente:

"La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. [...]

La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño."

Se trata, como podemos apreciar, de extender la responsabilidad a determinados sujetos por la diligencia que éstos han de tener a la hora de atender (padre, tutor) o escoger (empresario, titulares de centros de enseñanza) a las personas que dependen de ellos.

5.3.Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. La responsabilidad patrimonial universal

Para que se considere que el deudor ha cumplido la prestación a la que está obligado, la doctrina exige que haya tres requisitos: identidad (que se entregue o se haga lo que se ha pactado, no otra cosa diferente), integridad (cumplimiento significa sólo 'cumplir íntegramente' la prestación) y indivisibilidad (el acreedor tiene derecho a exigir que la prestación se haga completamente en un único acto y no se le puede exigir que reciba parcialmente las prestaciones en las que consiste la obligación –art. 1169 del Cc–).
La obligación puede tener un plazo de cumplimiento, es decir, un momento fijado por las partes para que aquélla sea exigible, que será cuando se tenga que cumplir. Si no se ha fijado ningún plazo, el momento de exigibilidad lo determina la ley. En este sentido, el Código civil determina que las obligaciones civiles son exigibles desde el mismo momento en el que se contraen (art. 1113 del Cc); el Código de comercio (art. 62 del Ccom), en cambio, establece que serán exigibles:

  • al cabo de diez días de contraerse si comportan una acción ordinaria (obligaciones cuyo incumplimiento da derecho a la otra parte a reclamar al órgano jurisdiccional que reconozca el derecho y, si procede, que condene a la parte incumplidora a pagar una cantidad, pero no a hacer los actos necesarios para el pago),

  • o al día siguiente si comportan una ejecución (obligaciones cuyo incumplimiento por una parte da derecho a la otra a reclamar al órgano judicial que haga todas las actuaciones necesarias para que la parte incumplidora efectúe el pago).

A su vez, la obligación se tiene que cumplir en el lugar pactado, y si las partes no han establecido nada, el art. 1171 del Cc dispone que "tratándose de entregar una cosa determinada, deberá hacerse el pago donde ésta existía en el momento de constituirse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor."
En derecho, el retraso en el cumplimiento de la obligación se llama mora. La mora no es un incumplimiento, sino un cumplimiento retardado. Y por esto, cuando la obligación no se cumple, ni siquiera fuera de plazo, ya no estamos ante un supuesto de mora, sino ante un incumplimiento de la obligación.
Ahora bien, si el plazo acordado por las partes tiene carácter esencial, el retraso en el cumplimiento no dará lugar a la mora, sino al incumplimiento (p. ej., se acuerda la entrega de un vestido de boda para el día antes de la celebración y se entrega un día después). Normalmente el cumplimiento retardado satisface, al menos en parte, al acreedor, pero si hay un plazo fijado como esencial, el cumplimiento retardado no satisface en absoluto el interés de aquél.
Para que se desplieguen jurídicamente los efectos que el derecho atribuye a la mora, se tienen que cumplir otros supuestos, además del retraso en el cumplimiento de la obligación: este retraso tiene que ser imputable al deudor (consecuencia del dolo o la culpa del deudor), la obligación tiene que ser exigible (tiene que haber vencido el plazo) y el acreedor tiene que reclamar al deudor que cumpla la obligación.
Esta reclamación del acreedor al deudor se llama interpelación y, para las obligaciones civiles, se puede hacer judicial o extrajudicialmente (por carta, oralmente, etc.), aunque no será necesaria cuando la obligación o la ley así lo declaren expresamente y cuando la designación del momento del cumplimiento sea motivo determinante para establecer la obligación (art. 1100 del Cc). En las obligaciones mercantiles, sin embargo, no se necesita la interpelación para que la morosidad se produzca, y lo hace al día siguiente del día señalado para su cumplimiento si se ha determinado este señalamiento, que puede resultar del acuerdo de las partes o de una norma legal; en las obligaciones que no lo tengan, desde el día que el acreedor interpele judicialmente al deudor o lo requiera notarialmente para que pague (art. 63 del Ccom).
Cuando el deudor incurre en mora, el acreedor puede reclamar, además de que se cumpla la obligación, que se lo indemnice por los daños y perjuicios que el retraso le haya ocasionado. Ahora bien, el acreedor tendrá que probar estos daños, ya que el retraso por sí mismo no tiene por qué causarlos.
El incumplimiento de la obligación implica la no ejecución de la prestación de manera definitiva, sea porque el deudor no está dispuesto a cumplir, sea porque el cumplimiento es objetivamente imposible. Y en derecho, las consecuencias en un caso u otro son diferentes.
Cuando el incumplimiento se debe a dolo o culpa del deudor, el acreedor puede optar entre pedir el cumplimiento o resolver la obligación, y en ambos casos además, puede reclamar la indemnización por daños y perjuicios.
Si el acreedor opta por cumplir y el deudor se niega a ello, aquél podrá pedir por la vía judicial que el juez condene al deudor a cumplir (cumplimiento forzoso de la obligación). Este cumplimiento significa la ejecución de la prestación tal como fue pactada, y por esto se denomina cumplimiento en forma específica. Ahora bien, puede resultar que el cumplimiento específico sea imposible (p. ej., porque se haya perdido el bien específico objeto de la obligación); entonces habrá que acudir al llamado cumplimiento por equivalente, que es una indemnización que el deudor tendrá que satisfacer al acreedor en sustitución de la prestación imposible.
El cumplimiento por equivalente es subsidiario del cumplimiento específico; por lo tanto, sólo procede cuándo éste es imposible. Si el acreedor opta por hacer que se resuelva la obligación, ésta deja de existir y las prestaciones que se hayan producido se tendrán que devolver. En ambos supuestos, el acreedor podrá reclamar –probándolos– los daños y perjuicios que se le hayan causado. Los daños y perjuicios comprenden el daño emergente, que es el daño efectivamente causado, y el lucro cesante, que es la ganancia que se ha dejado de obtener como consecuencia del daño sufrido (art. 1106 del Cc).
Se habla de caso fortuito y de fuerza mayor para referirse a aquellos supuestos en los que el incumplimiento sobreviene por causas extrañas a la voluntad del deudor, causas que las partes no pudieron prever ni evitar. Como el incumplimiento no es imputable al deudor, éste no tiene que responder de él y, por lo tanto, no se aplican las reglas del cumplimiento específico o por equivalente, ni tampoco tiene que indemnizar al acreedor por los daños y perjuicios causados.
Caso fortuito
Si un transportista con un cargamento de manzanas llega con tal retraso que éstas se han podrido y el retraso se ha producido por un corte imprevisto en las carreteras de acceso a la ciudad de destino como consecuencia de una protesta, el incumplimiento se debe a un caso fortuito. Si el corte se hubiera anunciado, entonces no habrá caso fortuito, porque se podría haber previsto el hecho y se podría haber actuado en consecuencia (no suscribiendo el contrato de transporte, por ejemplo).
Para asegurar que las obligaciones se cumplen, el ordenamiento establece una serie de medidas que facilitan su satisfacción. De éstas, la principal es la responsabilidad patrimonial universal, es decir, todo el patrimonio del deudor, tanto presente como futuro, se sujeta al cumplimiento de sus obligaciones.
Si el deudor no cumple con la obligación, el acreedor la puede ejecutar disponiendo, a este efecto, de todo el conjunto de bienes y derechos presentes y futuros del deudor. Claro está que la mayor o menor efectividad de esta garantía dependerá de la cuantía del patrimonio del deudor; por esto, si éste es escaso, el principio de responsabilidad patrimonial universal le proporcionará poca seguridad.

5.4.Procedimientos de ejecución colectiva. El concurso de acreedores

Cuando un deudor tiene deudas frente a diversos acreedores que pueden cobrar al mismo tiempo, hay el peligro de que los más precavidos (de alguna manera, los más desconsiderados con el deudor) cobren con prontitud sus créditos de manera que el patrimonio del deudor disminuya y el resto de acreedores (más considerados, o quizás menos informados) queden perjudicados porque no hay suficientes bienes ni derechos para satisfacer sus créditos. Para evitarlo, tanto el deudor como los acreedores pueden solicitar que se abra un procedimiento judicial que tiene como efecto principal que todos los créditos del deudor se satisfacen al mismo tiempo y conjuntamente. De esta manera, la mayor parte de los acreedores se sujetan a las mismas condiciones y se evita que la rapidez de unos perjudique a los otros. Esta igualdad en la sujeción de todos los acreedores a un único procedimiento para exigir sus créditos se denomina par conditio creditorum (los acreedores están en igualdad de condiciones).
Estos procedimientos se llaman de ejecución colectiva o universal. Son de ejecución colectiva porque los acreedores actúan conjuntamente ante el deudor, y son de ejecución universal porque no intentan vender unos bienes determinados para cobrar sus créditos, sino liquidar todo el patrimonio del deudor.
Cualquier persona, física o jurídica, puede ser declarada en concurso. Ahora bien, existen algunas especificidades para ciertos tipos de sujetos (en especial, para las sociedades). Tendremos ocasión de ver con más detalle este proceso en el capítulo correspondiente al estatuto jurídico del empresario (apartado 6.2.9).

5.5.Extinción de las obligaciones

El art. 1156 del Cc establece seis causas de extinción de las obligaciones.

"Las obligaciones se extinguen: por el pago o cumplimiento, por la pérdida de la cosa debida, por la condonación de la deuda, por la confusión de los derechos de acreedor y deudor, por la compensación y por la novación."

La primera causa de extinción, el pago o cumplimiento, ya ha sido tratada en el subapartado 5.3, al que nos remitimos.
La segunda causa de extinción es la pérdida de la cosa debida, que como ya sabemos, provoca la imposibilidad de cumplir la obligación porque no se puede hacer la prestación debida. La pérdida se tiene que deber a un caso fortuito o de fuerza mayor; de lo contrario, la culpa o dolo del deudor lo obligará a responder según las reglas del incumplimiento. Ahora bien, el art. 1182 del Cc, que desarrolla esta causa extintiva, establece lo siguiente: "Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora"; es decir, la concreta para las obligaciones específicas, pero no para las genéricas o fungibles, lo que ha conducido a la doctrina a sostener que en nuestro sistema jurídico continúa perviviendo la vieja regla del genus nunquam perit ('el género no desaparece nunca') y que, por lo tanto, si la cosa perdida es genérica, la obligación no se extinguirá, dado que la prestación se podrá hacer con bienes del mismo género.
Imaginemos que A, un almacenista y distribuidor de grano, se compromete con B a venderle 50 kg de trigo. A puede especificar la obligación separando estos 50 kg del resto de grano. Si no lo ha especificado (no ha hecho esta separación) y un incendio destruye su almacén, continuará obligado a entregar los 50 kg de trigo a B, ya que como la cosa no está determinada, el ordenamiento entiende que no se ha perdido. Si, en cambio, especifica la obligación, en caso de incendio se habrá extinguido por pérdida de la cosa. La regla del genus nunquam perit ha sido muy criticada por la doctrina, porque aplicarla puede provocar situaciones injustas.
La tercera causa de extinción es la condonación de la deuda, es decir, el perdón de ésta por parte del acreedor. Este perdón puede ser expreso o tácito (p. ej., si el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento privado justificativo de un crédito –art. 1188 del Cc–).
La cuarta causa de extinción es la confusión de derechos, que ocurre cuando en una misma persona se reúnen la condición de deudor y la de acreedor (p. ej., el deudor sucede por herencia al acreedor).
La quinta causa de extinción de las obligaciones es la compensación, que se produce cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. Los créditos de ambas se extinguen en la parte concurrente (p. ej., A debe a B 500 euros por la compra de una mesa y B debe a A 1.000 euros por un préstamo que A le hizo. Las obligaciones se compensan y resulta una única deuda de 500 euros a favor de A).
Las condiciones para que proceda la compensación, las establece el Código civil en su art. 1196, cuando afirma lo siguiente:

"Para que proceda la compensación, es preciso: 1. Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. 2. Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado. 3. Que las dos deudas estén vencidas. 4. Que sean líquidas y exigibles. 5. Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor."

Por último, el Código civil se refiere a la novación como causa extintiva de las obligaciones, que comporta un acuerdo entre las partes por el que se extingue la obligación convenida anteriormente y se sustituye por otra nueva (que sustituye a la anterior o hace de ella una novación). Además de la novación extintiva, se admite la novación modificativa, que en lugar de extinguir una obligación anterior, simplemente modifica elementos de ésta (p. ej., A y B acuerdan expresamente extinguir la obligación de pago de 50 euros que A tiene hacia B y sustituirla por la obligación de A de lavar el coche de B).

6.El mercado. Empresarios y consumidores

Para poder explicar, desde un punto de vista jurídico, el modo como se desarrolla el tráfico patrimonial actual debemos partir del marco de nuestro sistema económico. Este marco se establece en la llamada "Constitución económica".
En sentido estricto, se llama constitución económica al conjunto de normas contenidas en la constitución de un país que rigen su vida económica. En sentido amplio, la constitución económica comprende también las normas de carácter económico contenidas en las leyes generales. En el ámbito del derecho contractual, esta normativa es trascendente, porque determina el marco legal del intercambio de bienes y servicios, el modelo económico.
Una economía planificada por completo impedirá que se desarrolle la libertad contractual de los particulares y, en el otro extremo, una economía libre, sin ningún control, dejará al débil a merced del fuerte y justificará este hecho basándose en una libertad contractual mal entendida.
Nuestra Constitución, consecuencia de la política de consenso que buscaba la aprobación por la mayoría de los partidos, es intencionadamente ambigua en relación con el modelo económico escogido. No obstante, hay dos artículos muy importantes en este contexto: el art. 33, que reconoce el derecho a la propiedad privada, y el art. 38, que proclama la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Ahora bien, ambos derechos se delimitan en la misma Constitución: la propiedad privada, por la función social, y la libertad de empresa, por las exigencias de la economía general y, si procede, de la planificación. La situación sistemática de estos artículos dentro de la Constitución (capítulo segundo, "Derechos y libertades", del título I, "De los derechos y deberes fundamentales") hace que sea aplicable lo que dispone el art. 53.1 de la propia Constitución; por lo tanto, vinculan a todos los poderes públicos, que en todo caso tendrán que respetar su contenido esencial, y el ejercicio de estos derechos y libertades sólo se podrá regular por ley. Por esto, aunque se permitan la planificación económica (art. 131 de la CE) y la iniciativa pública en la actividad económica (art. 128.2 de la CE), no se podrá impedir en ningún caso el contenido esencial de la libertad de empresa. Este contenido esencial exige la libertad de entrada, ejercicio y salida del mercado; la libre competencia entre los operadores económicos, y el libre juego de la oferta y la demanda.
La regulación del mercado es, pues, fundamental.
En el mercado de bienes y servicios participan fundamentalmente dos clases de sujetos:

  • el empresario, que es quien ofrece los bienes y servicios, y

  • el consumidor, que es quien los demanda junto con otros empresarios.

6.1.El mercado

6.1.1.La economía de mercado y la UE
El mercado, entendido como el sistema más idóneo para asignar eficientemente los recursos escasos y generar el máximo de riqueza, es el referente de la actividad contractual en nuestro ordenamiento. Y al mismo tiempo, esta actividad contractual es la que posibilita el intercambio de bienes y servicios.
La entrada de España en la Unión Europea (Tratado de adhesión a las Comunidades Europeas, de 12 de junio de 1985), uno de cuyos objetivos principales es crear un mercado único (un espacio de intercambios entre todos los estados miembros en el que haya igualdad de condiciones) como vía para la integración económica y, en último término, política, ha hecho que se incorpore a nuestro ordenamiento el derecho comunitario y que dicho ordenamiento se tenga que adaptar a las pautas marcadas por las instituciones europeas.
El artículo 3 del Tratado de la Unión Europea (TUE) establece:

La Unión establecerá un mercado interior. Obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico. La Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño. La Unión fomentará la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados miembros. La Unión respetará la riqueza de su diversidad cultural y lingüística y velará por la conservación y el desarrollo del patrimonio cultural europeo. La Unión establecerá una unión económica y monetaria cuya moneda es el euro (apdos. 3 y 4).

Por su parte, el artículo 26 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) señala:

La Unión adoptará las medidas destinadas a establecer el mercado interior o a garantizar su funcionamiento, de conformidad con las disposiciones pertinentes de los tratados. El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones de los tratados.

Las normas emanadas de la Unión Europea son aplicables a España de la misma manera que si hubieran sido promulgadas por los órganos competentes del Estado español. En el derecho comunitario, la doctrina distingue el derecho comunitario originario y el derecho comunitario derivado. El primero lo constituyen los tratados comunitarios.
Tratados comunitarios
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), firmado el 18 de abril de 1951 en París; Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE), firmado en Roma el 25 de marzo de 1957 al mismo tiempo que el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM) –ambos son conocidos conjuntamente como Tratados de Roma–; Tratado de fusión, firmado en Bruselas el 8 de abril de 1965, que estableció una única Comisión y un único Consejo para las tres comunidades europeas existentes hasta entonces; Acta Única Europea, firmada en Luxemburgo y en La Haya, que introdujo las adaptaciones necesarias para completar el mercado interior; Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, que cambió el nombre de Comunidad Económica Europea por el de Comunidad Europea y que también introdujo nuevas formas de cooperación entre los gobiernos de los estados miembros (por ejemplo, en defensa y justicia e interior), y Tratado de Amsterdam, firmado el 2 de octubre de 1997, que modificó y renumeró los Tratados de la UE y de la CE, ligó a aquél las versiones consolidadas de los Tratados de la UE y de la CE, y también cambió los artículos del Tratado de la Unión Europea asignándoles números en vez de las antiguas letras; Tratado de Niza, firmado el 26 de febrero de 2001, que modifica la composición y funcionamiento de las instituciones para prepararlas para la ampliación y el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007, que regula el alcance y los procedimientos de la labor futura de la Unión.
El Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (TCE) es el actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
El derecho comunitario derivado es el emanado por los órganos comunitarios que tienen potestad normativa. Las normas comunitarias principales, puesto que tienen carácter general, son el reglamento y la directiva.
1) El reglamento tiene un alcance general (para todos los estados miembros), es obligatorio en todos sus elementos (en su contenido) y es directamente aplicable a cada estado miembro. Es decir, el reglamento atribuye derechos y obligaciones a sus destinatarios desde que se publica –lo que tiene lugar en el Diario Oficial de la Comunidad Europea (DOCE).
2) La directiva, en cambio, en principio no tiene eficacia directa, por lo que no vincula a los ciudadanos de los estados miembros ni éstos la pueden hacer valer directamente. Esto es así porque la directiva va dirigida al estado miembro para que éste, mediante disposiciones legales internas, incorpore a su ordenamiento las normas de la misma. Este fenómeno de incorporación de la directiva se conoce como transposición.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas admite el efecto directo de la directiva cuando un estado miembro no hace la transposición en el tiempo fijado por ésta, de manera que los particulares pueden invocar su contenido ante cualquier entidad controlada por el Estado.
6.1.2.La libre competencia y la lealtad competencial en el mercado
Como hemos visto, la libre competencia es un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera forma –y más importante– en la que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) intenta garantizar que haya una competencia suficiente y protegerla ante cualquier ataque contrario al interés público. La ley establece una serie de conductas prohibidas:
En primer lugar (art. 1.1 de la LDC), se prohíben los acuerdos entre empresas que tengan como objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo el mercado nacional o en una parte. Estos acuerdos se llaman prácticas colusorias (p. ej., los acuerdos para fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio, para limitar o controlar la producción o la distribución, para repartirse el mercado o las fuentes de aprovisionamiento, etc.).
En segundo lugar, se prohíbe (art. 6 de la LDC) el abuso de posición dominante en el mercado: no la posición de dominio por sí misma, sino el abuso (p. ej., imponer precios u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos, limitar la producción o la distribución en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores, negarse injustificadamente a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios, etc.). Los arts. 1 y 6 de la LDC son un reflejo fiel de los arts. 81 y 82 del TCE.
La LDC prevé determinados supuestos de autorización de las prácticas colusorias si contribuyen a mejorar la producción o la comercialización de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico (el abuso de posición dominante nunca se puede autorizar) y el procedimiento para hacerlo posible. También establece medidas de control de las concentraciones de empresas para evitar que se creen grupos de empresas que saturen un sector económico concreto y un control de las ayudas públicas para evitar que esto afecte a las empresas competidoras.
Otra faceta de la competencia que también está regulada es la de la lealtad en la competencia. La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) introdujo un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal, que pasó de concebirse como un ordenamiento dirigido a resolver los conflictos entre competidores a convertirse en un instrumento de ordenamiento y control de las conductas en el mercado y de los intereses colectivos del consumo. Esta norma se ha visto notablemente modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. La competencia desleal se articula ahora sobre la base de una cláusula general que reputa como desleal "todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe" (art. 4 de la LCD); de una enumeración de conductas tipificadas como desleales en general (arts. 5 y ss. LCD) y de una enumeración de prácticas específicamente desleales para con los consumidores o usuarios (arts. 19 y ss LCD).
Prácticas desleales con los consumidores o usuarios
Así se prevén las engañosas dirigidas a crear a los consumidores o usuarios confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios, las engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad, las prácticas señuelo y promocionales engañosas, las engañosas en la posventa, las prácticas de venta piramidal, las encubiertas, las agresivas por coacción; las agresivas por acoso o las agresivas en relación con los menores.
6.1.3.La transparencia y la información en el mercado
Un segundo supuesto necesario para que el mercado funcione adecuadamente es que se proporcione información a todos aquellos que participan en él, es decir, que haya transparencia.
La transparencia del mercado se consigue fundamentalmente mediante tres instituciones jurídicas:
1) La propiedad industrial: signos distintivos, patentes, diseños y modelos de utilidad.
2) La publicidad comercial, que da noticia sobre los productos.
3) A través del Registro Mercantil, se hacen públicos los datos de los empresarios que participan en el mercado.
La transparencia en el mercado proporciona así seguridad y permite tomar decisiones basadas en una información previa, adecuada y suficiente.
1) La propiedad industrial
Los signos distintivos del empresario se regulan por la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (LM). La ley regula la marca y el nombre comercial y suprime el carácter registral del rótulo del establecimiento (existente con la anterior Ley 32/1988, de Marcas), y deja la protección de esta modalidad de propiedad industrial a las normas comunes de competencia desleal.
La marca se define como "todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras".
Y prevé que estos signos pueden consistir en los elementos siguientes:
Por su parte, el nombre comercial se define como "todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares".
La marca y el nombre comercial son derechos de uso exclusivo, de manera que una vez inscritos en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), su titular disfruta de un derecho de monopolio sobre su uso que puede durar toda la vida, ya que se conceden por diez años prorrogables indefinidamente por periodos de la misma duración.
Igual que los signos distintivos, los derechos sobre las invenciones constituyen lo que se conoce como derechos de propiedad industrial, y se caracterizan por ser derechos de explotación exclusiva. La Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad (LP) regula ambas modalidades de propiedad industrial. La patente es un certificado expedido por la OEPM que concede a su titular la exclusiva del derecho de explotación de una invención de aplicación industrial durante veinte años improrrogables. La LP determina que son patentables las invenciones nuevas que implican una actividad inventiva y que son susceptibles de aplicación industrial y, después de la Ley 10/2002, de 29 de abril, se admite la patentabilidad de las invenciones biotecnológicas (art. 4 de la LP).
El certificado de protección del modelo de utilidad es un certificado expedido por la OEPM que otorga la exclusiva de la explotación, durante diez años improrrogables, de una invención que, siendo nueva e implicando una actividad inventiva, consista en dar a un objeto una configuración, una estructura o una constitución que produzcan alguna ventaja apreciable en la práctica para su uso o fabricación (p. ej., utensilios, instrumentos, herramientas, aparatos, dispositivos o partes de éstos). La altura inventiva necesaria para el certificado de protección del modelo de utilidad es más reducida que la requerida para la patente; además, ésta requiere novedad mundial y el certificado, novedad en el ámbito del Estado español.
Por su parte, la Ley 20/2003, de 7 julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial establece el régimen jurídico de la protección de la propiedad industrial del diseño, y lo define como la apariencia de todo un producto o de una parte derivada, en particular, de las características de las líneas, los contornos, los colores, la forma, la textura o los materiales del producto por sí mismo o de su ornamentación (art. 1).
2) La publicidad comercial privada
La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP) establece, a efectos de su aplicación, el concepto de publicidad, que limita a la publicidad comercial privada:

"Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones." (art. 2 de la LGP)

Esta ley establece las disposiciones generales y los tipos de publicidad ilícita. También regula los contratos publicitarios.
La LGP (reformada por la Ley 29/2009) declara ilícita:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y los derechos reconocidos en la Constitución, especialmente aquellos a los que se refieren los artículos 14 (igualdad), 18 y 20, apartado 4 (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, a la imagen propia y a la protección de la juventud y de la infancia). Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvante a generar la violencia a la que se refiere la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.
c) La publicidad subliminal, definida como la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.
d) La publicidad que infrinja lo que dispone la normativa que regula la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.
Tras la reforma de 2009, el régimen de la publicidad ilícita se remite al de la competencia desleal, y se evita la duplicidad de regímenes de represión (una misma práctica publicitaria podía ser a la vez publicidad ilícita y competencia desleal), como ocurría anteriormente. La ley de competencia desleal considera desleal la publicidad considerada ilícita por la Ley general de publicidad.
3) El Registro Mercantil
El Registro Mercantil es un instrumento de publicidad para la seguridad del tráfico juridicomercantil. Como oficina pública, está en todas las capitales de provincia y otras ciudades previstas reglamentariamente, y se encargan de él uno o diversos registradores mercantiles, que dependen de la Dirección General de los Registros y del Notario del Ministerio de Justicia. También puede ser considerado como el conjunto de libros que se conservan bajo la responsabilidad del registrador.
El objeto del Registro Mercantil es inscribir los actos y los contratos relativos a los empresarios y otros sujetos inscribibles, legalizar los libros de los comerciantes, depositar las cuentas anuales de los empresarios y otros sujetos obligados a depositarlos, y tramitar los expedientes para designar a expertos y auditores. El Registro Mercantil es un registro de personas (los empresarios), a diferencia del Registro de la Propiedad, que es un registro de bienes.
La inscripción del empresario individual es facultativa y la de las sociedades es obligatoria. Para facilitar la información, existe el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), en el que se publica el extracto de todas las inscripciones hechas en el Registro. Y además el Registro es público, de manera que cualquier persona interesada puede solicitar información de los datos que figuran en él. La publicidad de los datos registrales beneficia a quien los hace públicos, de tal manera que una vez publicados los datos en el BORME, son oponibles a cualquiera tercero aunque no los conozca (principio de oponibilidad).
Si una sociedad ha destituido a su administrador y posteriormente éste suscribe con un tercero (p. ej., un cliente habitual de la sociedad) un contrato actuando en nombre de la sociedad, una vez publicada la destitución en el BORME, la sociedad ya no quedará obligada por este contrato. Si el contrato suscrito fuera anterior a la publicación, la sociedad quedaría obligada por éste, lo tendría que cumplir.
6.1.4.La regulación del comercio electrónico
El comercio electrónico y, en general, la contratación a distancia plantean problemas nuevos respecto de la contratación "tradicional". En particular, puede ser que se ignore la identidad de quien ofrece los productos (con las dificultades que esto comporta a la hora de hacer una reclamación), no existe la seguridad de que el mensaje que recibimos no haya sido manipulado por terceros, el producto real puede ser diferente del ofrecido en la Red, puede llegar tarde, etc. En definitiva, en este ámbito no existen los mecanismos de control real que permite la compra presencial.
Todos estos problemas que plantea la negociación por Internet se han intentado solucionar con diversas normas, de las que destacan dos en el derecho español (al margen de las modificaciones introducidas por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, en materia de contratos a distancia).
Real Decreto 899/2009
El Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, ha aprobado la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas. Estos derechos son, además de los reconocidos por el TRLGCU, el de obtener una conexión a la red telefónica pública desde una ubicación fija, a celebrar contratos y rescindirlos, así como a cambiar de operador de forma segura y rápida con conservación del número telefónico, a la información veraz y actualizada sobre las condiciones ofrecidas por los operadores, a recibir servicios de comunicaciones electrónicas con garantías de calidad, a la continuidad del servicio, y a una indemnización en caso de interrupciones, a una facturación desglosada, a la desconexión de determinados servicios y a elegir el medio de pago, a una atención eficaz por el operador, a unas vías rápidas y eficaces para reclamar, a prestaciones especiales para personas con discapacidad y de renta baja, a una especial protección en la utilización de servicios de tarificación adicional y a la protección de los datos de carácter personal (art. 3 de la Carta).
En este sentido, la fidedignidad (sin manipulación) y la confidencialidad de los mensajes electrónicos se pueden conseguir utilizando una firma electrónica reconocida, que equivale a la firma manuscrita a efectos jurídicos. Este concepto y las garantías que se tienen que cumplir para que los dispositivos de creación de firmas se puedan considerar seguros se regulan en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. Cualquier mensaje enviado por vía electrónica (p. ej., un correo electrónico) es una firma electrónica, una comunicación de voluntad hecha por esta vía; pero únicamente equivale a la firma manuscrita si el emisor dispone de los mecanismos de cifrado y de envío que aseguren que no ha habido ninguna manipulación por parte de terceros. Ésta es la materia, junto con otras cuestiones, que regula la ley.
Por su parte, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE) ha comportado una nueva regulación global de la contratación electrónica. En esta ley se recoge un concepto amplio de servicios de la sociedad de la información, que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por este medio (p. ej., lo que hacen los diarios o las revistas que se pueden encontrar en la Red); las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la Red; la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones; la realización de copias temporales de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios; el alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros, o la provisión de instrumentos de investigación o de enlaces a otros sitios de Internet, y también cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (como la descarga de ficheros de vídeo o audio), siempre que represente una actividad económica para el prestador. Estos servicios son ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los buscadores o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet por medio del que lleve a cabo las actividades indicadas, incluido el comercio electrónico.
La LSSICE ha sido reformada en diferentes ocasiones: a) por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones (BOE nº. 264, de 4 de noviembre); b) por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (BOE nº. 304, de 20 de diciembre); c) por la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y redes públicas de comunicaciones (BOE nº. 251 de 19 de octubre); y de) por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la sociedad de la información (BOE nº. 312, de 29 de diciembre).

6.2.El empresario

El empresario se puede definir como la persona física o jurídica que desarrolla, en nombre propio y habitualmente, una actividad de intermediación en el mercado de bienes y servicios, y que adquiere la titularidad de los derechos y las obligaciones que son consecuencia de esta actividad.
6.2.1.Persona física y persona jurídica
El Código de comercio (art. 1 del Ccom) considera empresario persona física a quien, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedica a él habitualmente. Y con respecto al empresario persona jurídica, sólo considera como tales a las sociedades mercantiles, reguladas por el propio Código de comercio o por leyes especiales.
La catalogación como empresario comporta, por un lado, la sujeción a un conjunto de normas específicas que integran el llamado estatuto jurídico del empresario y, por otro, la calificación de mercantiles de determinados contratos por el hecho de intervenir en ellos en su condición de empresario (p. ej., comisión, depósito, préstamo, etc.).
La dualidad de nuestros códigos civil y de comercio hace que también se regulen separadamente las sociedades civiles y las mercantiles. El Código de comercio sigue un criterio formal:

"El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código." (art. 116 del Ccom)

Y por esto, parte de la doctrina (ésta es una cuestión muy discutida y todavía abierta) considera que si la sociedad se constituye en escritura pública y se inscribe en el Registro Mercantil, estaremos ante una sociedad mercantil. Por su parte, el Código civil, que define la sociedad como "un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias" (art. 1665 del Cc), sigue un criterio objetivo (atiende al objeto social) para determinar la naturaleza de las sociedades:

"Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código." (art. 1670 del Cc)

Por esto, se ha considerado que son empresarias las sociedades civiles que, incluso sin haberse constituido con las formalidades de las mercantiles, tengan un objeto mercantil, es decir, que intervengan en el mercado de bienes y servicios.
Además, la realidad muestra que desde hace tiempo actúan en el mercado entes con personalidad jurídica (públicos y privados) que hacen una actividad parecida a la de las sociedades mercantiles (p. ej., cajas de ahorros, cooperativas, sociedades agrarias de transformación, etc.); y por esto, la doctrina aboga por ampliar gradualmente el concepto de empresario, de manera que estos operadores económicos tengan cabida.
En materia de sociedades, se suele hacer una distinción fundamental, en torno a la responsabilidad que asumen los socios. Por un lado, están aquellas en las que la responsabilidad de los socios es limitada: se restringe a la aportación que se tiene que hacer a la sociedad, que acaba siendo la responsable ante terceros (está sujeta al principio de responsabilidad patrimonial universal –art. 1911 del Cc). Dentro de esta categoría, entran las sociedades mercantiles, la S. A., la S. R. L., la S. L. N. E. y la sociedad comanditaria por acciones. Por otro lado, se distinguen las sociedades en las que la responsabilidad de los socios es ilimitada, es decir, va más allá de la aportación que se obligan a hacer a la sociedad, de tal manera que, cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para pagar a los acreedores, éstos podrán proceder contra el patrimonio de los socios que responden ante de ellos de manera solidaria. En esta categoría, entran las sociedades civiles y dos sociedades mercantiles: la colectiva y la comanditaria.
Los elementos que caracterizan las sociedades capitalistas son radicalmente opuestos a los de las personalistas. En ese grupo se incluyen aquellas sociedades que no toman en cuenta las condiciones personales de los socios sino su aportación de capital. Se trata de sociedades donde la relación es intuitus pecuniae (p. ej., S. A.; S. R. L.).
El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) ha acabado con la dispersión de la normativa que hasta ahora regulaba las sociedades de capital y que generaba discordancias y lagunas respecto de las cuales la doctrina y la jurisprudencia ofrecían soluciones dispares. La LSC considera y regula como sociedades de capital la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad comanditaria por acciones. Existe ahora un régimen jurídico básico y común para todas estas sociedades, que se completa con normas específicas y peculiares de cada uno de los tipos sociales.
Por su parte, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de Reforma Parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de Incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de las sociedades cotizadas ha modificado la LSC para reducir el coste de organización y funcionamiento, su modernización y la supresión de algunas de las diferencias más injustificadas entre el régimen de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada.
Los tipos principales de sociedad mercantil que existen son:

  • Sociedad colectiva

  • Sociedad comanditaria

  • Sociedad anónima

  • Sociedad de responsabilidad limitada

  • Sociedad limitada nueva empresa

  • Sociedad comanditaria por acciones

6.2.2.La sociedad colectiva
Regulada en los artículos 125 y siguientes del Código de Comercio, la sociedad colectiva es la forma más simple y más antigua de sociedad mercantil. Esta sociedad nace en la Edad Media fruto de las necesidades de los mercaderes de la época y de la evolución de los vínculos familiares hacia vínculos obligacionales próximos, consecuencia de la expansión geográfica de las actividades y de la búsqueda de financiación fuera del entorno familiar. La aportación de los socios puede consistir en trabajo (socios industriales) o en bienes y derechos de contenido económico.
La sociedad colectiva es el prototipo de sociedad personalista. En su régimen jurídico están presentes todas las características típicas de esta clase de sociedades:
a) Responsabilidad personal, ilimitada, solidaria y subsidiaria de los socios colectivos por las deudas sociales (art. 127 CdeC). Es subsidiaria, puesto que para satisfacer las deudas de la sociedad es preciso proceder contra el patrimonio de la sociedad antes que contra el de los socios; ilimitada, dado que los socios responden con todo su patrimonio; solidaria, puesto que a cualquiera de ellos se exige el total de las reclamaciones insatisfechas por la sociedad, sin perjuicio del derecho de repetición que tiene todo deudor solidario que paga. Frente al tercer acreedor, cada socio se comporta como si fuera deudor único. Y siun socio paga, puede reclamar del resto de socios la parte proporcional de la deuda pagada.
b) Administración de la sociedad vinculada a la condición de socio (art. 129 CdeC) y, consecuencia de todo ello,
c) sujeción de la transmisión de la condición de socio al consentimiento de odos los demás socios (art. 143 CdeC).
El contrato de sociedad colectiva debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.

El contenido de la escritura pública viene establecido expresamente, debiendo expresarse el nombre, apellido y domicilio de los socios; la razón social; el nombre y apellido de los socios a quienes se encomiende la gestión de la compañía y el uso de la firma social; el capital que cada socio aporte en dinero efectivo, créditos o efectos, con expresión del valor que se dé a estos o de las bases sobre las que haya de hacerse el avalúo; la duración de la compañía; las cantidades que, en su caso, se asignen a cada socio gestor anualmente para sus gastos particulares. Se podrán también consignar en la escritura todos los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios quieran establecer (art. 125 CdeC).

A pesar de que actualmente la constitución de sociedades colectivas es residual, su importancia radica en el carácter de sociedad mercantil general del tráfico. Así, el régimen jurídico de la sociedad colectiva se aplica cuando no resulta claro el tipo social constituido, cuando se ha de completar la normativa de tipos sociales especiales y cuando, habiéndose manifestado la voluntad de constituir una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada, no se cumplen los requisitos exigidos para la válida constitución de estas y sin embargo desarrollan actividades mercantiles (art. 39.1 LSC).
6.2.3.La sociedad comanditaria
Regulada en los artículos 145 y siguientes del Código de Comercio, la sociedad comanditaria se diferencia de la colectiva en que, junto a la existencia de socios colectivos a quienes se aplica el mismo estatuto jurídico que el de los socios de la sociedad colectiva, hay otros socios que no responden de forma ilimitada, sino solo con las aportaciones que realicen a la sociedad. Estos se denominan socios comanditarios, y, a diferencia de los colectivos, no pueden gestionar la sociedad ni tan siquiera ser apoderados de un socio gestor (art. 148 CdeC).
La escritura social de la sociedad en comandita debe incorporar las mismas circunstancias que la colectiva, constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. La presencia de los socios comanditarios conlleva la necesaria existencia de un patrimonio social inicial, aunque todos los colectivos fueran socios industriales.
6.2.4.La sociedad anónima
El artículo 1.3 LSC establece que, "en la sociedad anónima, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de los socios, quienes no responderán personalmente por las deudas sociales".
La anónima debe tener un capital mínimo de sesenta mil euros que se expresará precisamente en esta moneda (art. 4.2 LSC). Con ello se quiere lograr que esta forma social solo se emplee por sociedades de una cierta entidad. Se constituyen mediante escritura pública e inscripción de la misma en el Registro Mercantil. La inscripción se publica en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME). El capital social de la S. A. está dividido en acciones. La acción representa una parte proporcional (alícuota) del capital, confiere a su titular un conjunto de derechos y es un título de participación.
Las acciones representan partes alícuotas del capital social, de forma que el resultado de multiplicar el número de acciones por su valor nominal tiene que ser igual a la cifra de capital social. Se dice que las acciones tienen tres valores distintos que no tienen por qué corresponderse: el valor nominal, el valor de mercado y el valor contable. El valor nominal es el valor fijado como parte del capital social y es siempre el mismo (salvo que se modifique por acuerdo de la junta general en supuestos de modificación del capital). En cambio, el valor de mercado depende de la buena o mala marcha de la sociedad. En cuanto al valor contable, es el resultado de dividir el patrimonio neto contable entre el número de acciones. El capital social de la sociedad anónima ha de estar íntegramente suscrito (distribuido entre todos los socios) y desembolsado en una cuarta parte por lo menos del valor nominal de cada una de las acciones en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad.
La acción confiere una serie de derechos mínimos al socio:
a) El derecho a participar en el reparto de beneficios y en el patrimonio resultante de la liquidación cuando esta se realice.
b) El derecho de suscripción preferente, que supone que, cuando la sociedad emita nuevas acciones (aumentando el capital) u obligaciones convertibles en acciones, el accionista tiene derecho a comprar un número de ellas proporcional al valor nominal de las acciones de las que ya sea titular.
c) El derecho de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.
d) Por último, el derecho de información es un derecho relativamente limitado, pues no implica que el socio pueda pedir toda la información que desee, sino que se ejerce con la posibilidad de consultar con un límite temporal antes de la celebración de la junta general los documentos relativos a la misma, y durante la celebración de la junta general, de solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.
Las acciones pueden estar representadas mediante títulos (títulos valor de participación social) que pueden ser nominativos o al portador, o mediante anotaciones en cuenta, y ambos casos tienen la consideración de valores mobiliarios (art. 92.1 LSC). La representación mediante anotaciones en cuenta se rige por las reglas del mercado de valores y supone un cambio del concepto de título valor, pues ya no existe un título material en el que se plasmen los derechos, sino un simple asiento contable, no susceptible de posesión ni entrega material.
Las aportaciones que realice el socio a la sociedad, que se entienden hechas a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule otra cosa, pueden ser de dinero (aportaciones dinerarias) o de todo tipo de bienes o derechos patrimoniales valorables económicamente (aportaciones no dinerarias); se excluyen expresamente las prestaciones de trabajo y los servicios. La LSC establece mecanismos para controlar la realidad de esas aportaciones.
En los estatutos de las sociedades de capital puede establecerse la obligación, para todos o alguno de los socios, de realizar prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales por incumplimiento. En ningún caso las prestaciones accesorias integrarán el capital social. Pueden consistir en dar (p. ej., dinero), hacer (p. ej., prestar un servicio) o no hacer (p. ej., no hacer competencia a la sociedad).
Los órganos de la sociedad anónima son dos: la junta general, que es el órgano deliberante y de decisión, y los administradores, que constituyen el órgano de ejecución.
La idea básica es que la junta general decide y el órgano de administración ejecuta. Pero esta separación de tareas pocas veces se da en la gran sociedad anónima, dominada a menudo por unos pocos socios mayoritarios que controlan la actuación del órgano de administración.
Las juntas generales pueden ser ordinarias o extraordinarias, y han de ser convocadas por los administradores de la sociedad. La junta general ordinaria se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio para censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. También puede celebrarse en cualquier momento junta extraordinaria (que trate asuntos diferentes a los de la junta ordinaria) para decidir sin esperar a la junta general ordinaria. Existe también la llamada junta universal, que se entiende convocada y válidamente constituida para tratar cualquier asunto siempre que esté presente o representado todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la junta. La junta universal puede reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero (art.178 LSC).
Los administradores se eligen por la junta general y su designación es libremente revocable. Salvo disposición contraria de los estatutos, no tienen que ser necesariamente accionistas, lo que es acorde con el carácter capitalista de la sociedad anónima.
Ejercerán el cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, que deberá ser igual para todos ellos y no podrá exceder de seis años.
La estructura del órgano de administración puede consistir en un administrador único o en varios de ellos. Si los administradores son varios, su actuación puede ser de diferentes tipos:
a) cada administrador puede gozar de plenas facultades de gestión y representación (administradores solidarios);
b) pueden actuar por unanimidad (administradores mancomunados, cuyo tope legal es de dos);
c) pueden operar mediante acuerdos (consejo de administración). Si la administración se confía conjuntamente a más de dos personas, estas obligatoriamente deben constituir el llamado "consejo de administración", que toma las decisiones por mayoría de sus miembros presentes, siempre que a la reunión acudan, o estén representados, la mitad más uno de los componentes. Esta forma de actuación facilita el funcionamiento ordinario de la sociedad.
El ámbito de representación de los administradores es amplio y abarca todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Ninguna limitación a este ámbito es válida frente a terceros y la sociedad responde incluso de los actos de los administradores que ordinariamente se entiendan comprendidos dentro del objeto social frente a tercero de buena fe que actuó sin culpa grave, aunque estuvieran excluidos por los estatutos.
De esta forma, la sociedad siempre queda obligada por la actuación de los administradores en los términos dichos. Se respalda así la seguridad del tráfico en el sentido de que, al apoderar a un administrador, se crea la apariencia de que tendrá todas las facultades propias del objeto social; así, frente a tercero, esa apariencia debe ser hecha efectiva.
Junto al deber de diligente administración, a los administradores se les imponen otros deberes: el de lealtad y el de secreto y una serie de prohibiciones: la de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador, la de aprovechar oportunidades de negocio, la de competencia y la de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a operaciones en las que tengan conflicto de intereses.
En este contexto, está aprobado un "código de conducta" no obligatorio, pensado sobre todo para sociedades que cotizan, y que busca "moralizar" la actuación de los administradores de las grandes compañías, con lo que favorece además la entrada de administradores expertos ajenos a los distintos grupos de accionistas.
Los administradores tienen la obligación de formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Las cuentas anuales comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y una memoria.
Estos documentos forman una unidad y deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. Las cuentas anuales deben ser aprobadas por la junta general y depositadas en el Registro Mercantil. El balance y la cuenta de pérdidas y ganancias deben seguir la estructura y reglas de valoración de las partidas de los artículos 35 y siguientes del Código de Comercio. Las sociedades pueden presentar un balance abreviado, en el que no tienen que desglosar con detalle cada una de las partidas si durante dos años consecutivos a la fecha de cierre del ejercicio concurren, al menos, dos de las circunstancias siguientes: el total de las partidas del activo no supera los 2.850.000 euros; la cifra anual de negocios no supera los 5.700.000 euros; y el número medio de trabajadores empleados no supera los cincuenta (art. 257 LSC).
El reparto de dividendos a los accionistas solo puede hacerse con cargo al beneficio neto del ejercicio o a reservas de libre disposición, y es preciso que el valor del patrimonio no sea, ni quede con el reparto, inferior al capital social (art. 273.2 LSC).
6.2.5.La sociedad de responsabilidad limitada
La sociedad de responsabilidad limitada (SRL) surgió como una forma híbrida entre la sociedad colectiva y la anónima. Se buscaba regular una sociedad con responsabilidad limitada a la aportación (al patrimonio social), pero con pocos socios que mantuvieran relaciones personales entre sí. Actualmente está regulada en la LSC.

"En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales" (art. 1.2 LSC).

Esta forma social toma de la anónima la limitación de responsabilidad de los socios al patrimonio social, y en este sentido, es capitalista; en cambio, toma de la sociedad colectiva elementos reguladores propios de relaciones personales entre pocos socios, unidos por vínculos a menudo familiares o afectivos; y en este punto es personalista. De ello resulta la diferencia fundamental entre la sociedad anónima y la limitada: el capital de esta se halla dividido en participaciones, que son cuotas abstractas, y constituyen un conjunto de derechos que no se pueden incorporar a títulos-valor. La condición de socio no se "objetiva", no se incorpora a un título porque es algo personal. La diferencia no es solamente abstracta. La participación nunca puede sujetarse a un régimen de transmisión libre, e incluso esta puede llegar a prohibirse; mientras que la acción es, en principio, de libre transmisión.
En la SRL se busca mantener una comunidad personal; en la anónima eso, en principio, da igual, pues la persona de los socios es irrelevante, lo que importa es el capital. Esta es la visión teórica del legislador, la anónima responde a una gran sociedad con muchos socios y relaciones impersonales, y la limitada, a una sociedad pequeña donde la relación personal es relevante. Lo que ocurre es que, en la práctica, es legalmente posible una sociedad anónima pequeña con comunidad personal entre los socios y una gran sociedad ilimitada. En este sentido, se ha criticado al legislador español, que en lugar de diseñar dos formas sociales con rasgos distintivos claros (una anónima gran empresa, con un capital mínimo más elevado y un régimen societario rígido, y una limitada reservada para la pequeña sociedad, con un régimen societario flexible y dispositivo), haya creado dos formas societarias polivalentes.
Considerada la SRL sociedad de capital por la LSC, al igual que la S. A., a continuación vamos a señalar solo algunas de las diferencias más relevantes entre ambas sociedades.
La constitución de esta forma social requiere de un capital social mínimo de tres mil euros, que debe estar enteramente suscrito (distribuido entre los socios) y enteramente desembolsado desde un principio (no existen dividendos pasivos). La creación de la SRL exige, al igual que la anónima, otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. Con la inscripción la sociedad adquiere la personalidad jurídica, pero, a diferencia de la anónima, cabe realizar los distintos trámites de forma telemática, no presencial.
La tramitación telemática se regula en parte por el RD 1332/2006, de 21 noviembre, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del documento único electrónico (DUE), para la constitución y puesta en marcha de sociedades de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática.
Al igual que en la S. A., únicamente se pueden aportar bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, y existe un sistema de control de dichas aportaciones.
No obstante, el control difiere con respecto al de la anónima en cuanto a las aportaciones no dinerarias, dado que no se realiza un informe pericial sobre el valor del bien, sino que los socios responden solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones y del valor que se les haya atribuido en la escritura.
El régimen de las participaciones es distinto al de las acciones. Las participaciones sociales no tienen el carácter de valores, no pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta ni denominarse acciones (art. 92.2 LSC).
En principio, todas las participaciones otorgan iguales derechos, pero en los estatutos pueden crearse clases de participaciones (art. 94.1 LSC). Contrariamente a lo que ocurre con las acciones de la S. A., las participaciones pueden otorgar voto plural (alteración de la proporción entre valor nominal y el voto).
La titularidad de cada participación consta en un libro de registro. En caso de transmisión, esta debe constar en el libro de registro para que el nuevo socio pueda ejercitar sus derechos como tal frente a la sociedad (art. 104 LSC).
Lo más característico en materia de participaciones es su régimen de transmisión. Frente al principio de libre transmisibilidad de acciones, en la limitada rige el principio contrario: las participaciones nunca son libremente transmisibles.
El régimen de transmisión voluntaria inter vivos será el que establezcan los estatutos, si bien deberá sujetarse a las reglas de la LSC, que declara nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos. De otra parte, establece que únicamente serán válidas las cláusulas que prohibían la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento. No obstante, los estatutos pueden impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, o el ejercicio del derecho de separación, durante un periodo de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad. Si nada disponen los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio, en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. Para la transmisión a un tercero distinto de los enunciados, el socio que quiera transmitir su participación o participaciones debe comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión. La transmisión deberá ser aprobada por la junta general. La sociedad solo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones. Los socios concurrentes a la junta general tienen preferencia para la adquisición (art. 107 LSC).
En cuanto a la transmisión mortis causa, en principio, el heredero o legatario de las participaciones se hace socio. Pero los estatutos pueden establecer un derecho de adquisición preferente a favor de los demás socios. También se regula la transmisión forzosa. Así, en caso de embargo de participaciones sociales, los socios y, si así se ha previsto, la sociedad podrán subrogarse en lugar del que se las adjudica en la subasta.
Los órganos son, como en la sociedad anónima, la junta general y los administradores. La regulación básica es parecida a la de la sociedad anónima, pero existen algunas diferencias notables.
Se faculta a la junta general, salvo disposición contraria de los estatutos, para impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión. Esta injerencia de la junta en los asuntos de los administradores no libera a estos de la responsabilidad que la ejecución de las instrucciones pueda generar.
El art. 160 LSC recoge para todas las sociedades de capital un listado de asuntos que son competencia de la junta: aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social; nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos; modificación de los estatutos sociales; aumento y reducción del capital social; supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente; transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo y traslado de domicilio al extranjero; disolución de la sociedad; aprobación del balance final de liquidación y cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.
La junta general se convoca por los administradores. El régimen de la junta ordinaria, extraordinaria y universal es el visto para la sociedad anónima, dado que el TRLSC unifica el régimen jurídico de las sociedades capital.
En materia de derecho de información, los socios pueden solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante ella, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, en forma oral o escrita, de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en los que, a juicio del propio órgano, la publicidad de esta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el 25% del capital social.
Existe además una norma acerca del conflicto de intereses, que impide que el socio ejerza el derecho de voto en una serie de casos en los que el acuerdo que se va a tomar le afecta especialmente (art. 190 LSC).
Estos casos se dan cuando se trata de adoptar un acuerdo que le autorice a transmitir participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad, que le libere de una obligación o le conceda un derecho, o por el que la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o préstamos, prestar garantías en su favor o facilitarle asistencia financiera, así como cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de cualquier tipo de obras o servicios. Sus participaciones se deducirán del capital social para computar las mayorías.
Sociedades limitadas o anónimas laborales
Las sociedades anónimas o limitadas en las que más del 50% del capital sea de titularidad de los trabajadores por tiempo indefinido y a jornada completa pueden tener el carácter de sociedades laborales (Ley 4/1997, de 24 de marzo). Además, el número de horas al año trabajadas por los trabajadores por tiempo indefinido que no sean socios no pueden exceder del 15% en relación con el total de las trabajadas por los socios trabajadores. Estas sociedades tienen un trato fiscal ventajoso.
Sociedades profesionales
Son sociedades que tienen por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional, que es aquella para cuyo desempeño se requiere una titulación universitaria oficial o una titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial y la inscripción en el correspondiente colegio profesional. Por lo tanto, es la propia sociedad la que actúa como abogado, economista, auditor o médico, por ejemplo. Pueden constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes y se rigen por lo dispuesto en la Ley 2/2007, de 15 de marzo y, supletoriamente, por las normas correspondientes a la forma social adoptada, con lo que los socios responderán en función de dicha forma.
6.2.6.La sociedad limitada nueva empresa
La LSC regula la sociedad nueva empresa como limitada especial (art. 434 LSC), con un capital que no puede ser inferior a 3.000 euros ni superior a 120.000euros, que se puede constituir con rapidez utilizando medios telemáticos y que disfrutaba, además, de un régimen de contabilidad simplificado. La inscripción puede lograrse cumpliendo una serie de requisitos a las 48 horas de otorgar la escritura. Estas facilidades, sin embargo, se ven contrapesadas con una serie de reglas especiales más restrictivas que las de la limitada ordinaria. Así, además del límite máximo de capital social,

  • la denominación social debe estar formada por los dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores, seguidos de un código alfanumérico;

  • solo pueden ser socios las personas físicas, y no pueden ser más de cinco al crear la entidad;

  • solo podrán llevarse a cabo modificaciones en su denominación, su domicilio social y su capital social; este último, dentro de los límites máximo y mínimo.

Este nuevo tipo social ha tenido muy poco éxito en la práctica, posiblemente porque las especialidades –totalmente innecesarias– que se introducen respecto al régimen de la limitada ordinaria la hacen poco atractiva.
Además, como hemos visto, el sistema telemático de creación se ha extendido a todas las SRL desde el año 2006 y el régimen simplificado de contabilidad ha sido derogado en el 2007. Las ventajas inicialmente fijadas, por lo tanto, ya no son tales.
6.2.7.La sociedad comanditaria por acciones
La LSC ha incorporado la regulación que para la sociedad comanditaria por acciones contenía el Código de Comercio en los artículos 151 a 157. En esta sociedad, el capital está dividido en acciones y se integra por las aportaciones de todos los socios, lo cual la asemeja mucho a la sociedad anónima, pero a diferencia de esta, uno de los socios, al menos, responde personalmente de las deudas sociales como socio colectivo (art. 1.4 LSC). En la práctica es muy infrecuente utilizar este tipo social.
La peculiaridad de este tipo social radica en que a los administradores, por el mero hecho de serlo, se les trata como socios colectivos. Así, deberá figurar su nombre en los estatutos sociales; y, desde que aceptan el nombramiento hasta el momento de la publicación en el BORME de la inscripción de su cese, responden de las deudas sociales de forma personal, subsidiaria, solidaria e ilimitadamente. La separación del cargo de administrador requiere la modificación de los estatutos sociales, y si esta tiene lugar sin justa causa, el socio tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios. Los socios no gestores son socios comanditarios.
La LSC también regula la sociedad anónima europea, que es una anónima que opera en varios países comunitarios (arts. 455 y ss.) y las sociedades cotizadas, que son sociedades anónimas cuyas acciones están admitidas a negociación en un mercado oficial de valores (arts. 495 y ss.). Por su parte, la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LME) regula la transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo, y el traslado internacional del domicilio social de las sociedades mercantiles (personalistas y capitalistas).
6.2.8.Formalidades y obligaciones contables del empresario
La ley establece diferentes exigencias formales y obligaciones contables para la constitución y el desarrollo de la actividad empresarial.
a) Empresario persona física
El Código de comercio no exige que el empresario individual (empresario persona física) se inscriba en el Registro Mercantil. El artículo 1 considera comerciantes a quienes, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.
La habitualidad en el ejercicio del comercio se presume desde que la persona que se proponga ejercerlo anuncia por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil (art. 3 Ccom). En la actualidad, hay que pensar en el anuncio mediante cualquier tecnología de la información y la comunicación (TIC).
La capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio se reconoce a las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes (art. 4 Ccom). Los menores de dieciocho años y los incapacitados no pueden iniciar el comercio, pero pueden continuar, por medio de sus tutores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes (art. 5 Ccom). Esto es consecuencia del principio de conservación del negocio que rige en derecho mercantil.
No pueden ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales:

  • Las personas inhabilitadas por sentencia firme en los casos previstos en la ley concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación.

  • Los que, por leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar.

Los extranjeros y las sociedades constituidas en el extranjero pueden ejercer el comercio en España; con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de este código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales españoles, con excepción de lo que pueda establecerse por los tratados y convenios internacionales (art. 13 CCom).
Si el empresario individual es una persona casada, responden de las deudas adquiridas en el ejercicio del comercio los bienes propios del cónyuge que lo ejerza (privativos) y los adquiridos con esas resultas (que, si estuviera casado en régimen de gananciales, serían comunes). Para que los demás bienes comunes quedaran obligados, sería necesario el consentimiento de ambos cónyuges (art. 6 Ccom). Ese consentimiento se presume cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo y cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro (arts. 7 y 8 CCom). El consentimiento para obligar los bienes propios (privativos) del cónyuge del comerciante debe ser expreso en cada caso. Este puede revocar libremente en cualquier momento tanto el consentimiento expreso como el presunto. El régimen previsto para el empresario casado se aplica siempre que no existan acuerdos contrarios contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil.
b) Sociedades mercantiles
Las sociedades mercantiles han de constar obligatoriamente en escritura pública y deben ser inscritas en el Registro Mercantil.
La inscripción para el empresario social, a diferencia de lo que ocurre con el empresario individual, es constitutiva en el sentido de que, a partir de entonces, la sociedad tendrá la personalidad juridicomercantil y la plena capacidad de actuación en el tráfico.
c) Obligaciones contables
Por la incidencia que tienen en el tráfico, los empresarios están obligados a llevar una contabilidad ordenada que detalle sus operaciones (art. 25 y sigs. del Ccom).
El Código de comercio obliga a llevar determinados libros (contabilidad en sentido formal): el libro diario y el libro de inventarios y cuentas anuales; y además, para las sociedades, será obligatorio el libro de actas. También podrán llevar otros libros que consideren convenientes. Al cerrar el ejercicio, los empresarios también tienen que formular las cuentas anuales de su empresa (contabilidad en sentido material), que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. Estos documentos forman una unidad. El estado de flujos de efectivo no será obligatorio cuando así lo establezca una disposición legal. Las cuentas anuales se tienen que redactar con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. En la contabilización de las operaciones se tiene que atender a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica (art. 34 del Ccom).
Para desarrollar su actividad, el empresario necesita un soporte físico (el establecimiento mercantil) y la colaboración de personas que pueden estar sujetas a él por un contrato laboral (personal laboral) o que pueden ser auxiliares independientes (agentes, intermediarios, distribuidores, etc.) que suscriban con el empresario contratos de naturaleza mercantil.
6.2.9.El concurso de acreedores
El concurso de acreedores tiene su base legal en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. A partir de su entrada en vigor se introduce un único procedimiento para resolver las situaciones de insolvencia (tanto civiles como mercantiles) ante el juzgado de lo mercantil, independientemente de que estemos ante un concurso voluntario o necesario.
La ley prevé la posibilidad de llegar a acuerdos de refinanciación (especialmente con entidades bancarias) como un recurso para evitar acudir a un procedimiento concursal ante una situación de insolvencia.
La declaración del concurso se produce cuando no se ha podido superar la situación de insolvencia.
1) La refinanciación o renegociación de la deuda
La primera de ellas es la refinanciación del deudor, o renegociación de deudas con los acreedores (con todos, o con parte de ellos, normalmente las entidades financieras con las que se tengan las deudas más cuantiosas). Así, con frecuencia el deudor en dificultades está negociando una refinanciación (mejora de las condicionas crediticias para las deudas ya existentes, mayor plazo para pagar, etc.), pero tiene miedo de que en ese intervalo los acreedores puedan ejecutar bienes importantes, o solicitar el concurso. Por ello, el artículo 5 bis LC permite al deudor poner en conocimiento del juzgado que sería competente para declarar el concurso que ha iniciado estas negociaciones. Con ello, consigue que durante un plazo de 3 más 1 meses no se puedan iniciar ejecuciones sobre los bienes y derechos que sean necesarios para desarrollar su actividad profesional o empresarial; y que, si algún acreedor solicita el concurso durante los tres meses siguientes a la comunicación, tal solicitud no se admitiría a trámite (art. 15.3 LC). Transcurridos tres meses, el deudor tiene un mes para pedir el concurso si no ha salvado la situación de insolvencia (puede que la haya salvado si logró refinanciarse adecuadamente, o si de repente ha recibido pedidos importantes). Si lo hace dentro de ese mes, se entenderá que ha cumplido con el deber de pedir el concurso a tiempo.
Esta comunicación de negociaciones busca, por lo tanto, ganar tiempo para conseguir una refinanciación y evitar la insolvencia (y el concurso). Ocurre, no obstante, que, en la inmensa mayoría de los supuestos, se acaba solicitando el concurso. Por eso, en el argot financiero a menudo se habla de una situación de “preconcurso”. Si se realiza una comunicación del artículo 5 bis LC, no se puede volver a formular otra en el plazo de un año (se evita, de este modo, el encadenamiento de comunicaciones, con el fin de impedir o paralizar continuadamente posibles ejecuciones).
Si el acuerdo de refinanciación se alcanza, se producen otros efectos:
a) será irrescindible en caso de concurso posterior (aunque tal acuerdo puede haber sido perjudicial para el deudor),
b) los ingresos de tesorería ocasionados por el acuerdo serán, en caso de concurso posterior, créditos contra la masa en su mitad, y créditos privilegiados en la otra mitad (es el denominado “privilegio del fresh money”),
c) dicho acuerdo podrá ser extendido en determinados supuestos al resto de los acreedores titulares de pasivos financieros, incluso cuando se traten de créditos dotados de garantía.
La segunda institución de evitación del concurso, introducida por la Ley de apoyo a los emprendedores es el acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 a 242 LC), reformada por la Ley 25/2015.
Mediante este acuerdo, el deudor logra un convenio con los acreedores (con la mayoría de los acreedores, que vincula a la minoría) para pagar las deudas con aplazamientos, quitas e incluso cesión de bienes.
Como su nombre indica, es un “acuerdo extrajudicial” porque no se acude a la autoridad judicial (ni existen las “garantías” propias de un proceso judicial), sino que el deudor solicita del registrador mercantil (si es empresario o entidad inscribible en el Registro Mercantil), de un notario (si es persona física no empresario), o de la Cámara de Comercio (si es persona jurídica, o persona natural empresario) el nombramiento de un “mediador concursal” que elaboró un plan de pagos junto con el deudor, y lo presente a los acreedores.
Este acuerdo lo pueden realizar personas físicas o jurídicas, siendo requisito (entre otros) la reducida dimensión de la actividad económica del deudor: si es persona física, su pasivo no debe superar los 5 millones de euros, y si es persona jurídica, su concurso no debe ser complejo. La solicitud se publica y se comunica al juzgado que sería competente para conocer del concurso –se hace la comunicación del artículo 5 bis LC antes mencionada, y desde entonces los acreedores que puedan resultar afectados no podrán iniciar ni continuar ejecución alguna sobre el patrimonio del deudor durante el plazo de tres meses.
La propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos puede contener esperas por un plazo no superior a diez años; quitas, cesión de bienes o derechos en o para pago; y conversión de deuda en acciones, participaciones o préstamos participativos. Además, incluirá un plan de pagos, con detalle de los recursos que se prevén para su cumplimiento, y un plan de viabilidad. La mayoría necesaria para aprobarlo es, como regla general, el 60% del pasivo.
En caso de ser aprobado, el acuerdo extrajudicial de pagos provoca:
a) el aplazamiento o remisión pactados,
b) la vinculación de todos los acreedores (excepto los titulares de créditos de derecho público, y los acreedores con garantía real, en la parte del crédito que no exceda del valor de la garantía). Pero incluso los acreedores con garantía real pueden quedar vinculados si votan a favor, o si una mayoría elevada de pasivo con garantía real vota a favor.
Si no se alcanza un acuerdo, y existe situación de insolvencia del deudor, el mediador concursal debe solicitar la declaración de concurso; y lo mismo ocurre si se alcanza un acuerdo y se incumple. Este “concurso consecutivo” tiene como especialidades más relevantes que existe un plazo de comunicación de créditos, y un trámite de elaboración y aprobación del informe concursal (no bastará, a estos efectos, con los documentos que se hubieran elaborado, sin garantías judiciales, a los efectos del expediente extrajudicial); el mediador será, en principio, el administrador concursal; y los créditos derivados del expediente extrajudicial tendrán la consideración de créditos contra la masa.
Existen especialidades en la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos cuando se trata de personas naturales no empresarios. De entre ellas cabe destacar: que el propio notario al que se realiza la solicitud podrá impulsar las negociaciones entre deudor y acreedores, sin nombrar para ello a un mediador; que se acortan los plazos fijados en el régimen general para ciertos trámites; y que el acuerdo podrá consistir en quitas, esperas o cesión de bienes, pero no en la conversión de la deuda (el deudor no es empresario, y no puede ofrecer a cambio acciones, participaciones ni préstamos participativos).
El problema del acuerdo extrajudicial de pagos es la falta de garantías (no existe una comprobación objetiva de que los datos aportados por el deudor son correctos, de que los acreedores que votan son realmente acreedores y `pt esa cuantía, etc.), y que debe llevarse a efecto en plazos muy cortos (se comunica la apertura del expediente al juez que sería competente para tramitar el concurso, y se dispone de cuatro meses para evitar ejecuciones de bienes y peticiones de concurso por los acreedores). Quizás por ello, esta figura ha tenido poquísimo éxito hasta la fecha.
2) La declaración de concurso: requisitos y procedimiento
Cualquier persona, física o jurídica, puede ser declarada en concurso, e incluso “entidades” que no tienen personalidad jurídica, como la herencia. Ahora bien, sí existen algunas especialidades para ciertos tipos de sujetos (para las sociedades).
El requisito objetivo para declarar el concurso es la situación de “insolvencia” del deudor. Se encuentra en ella la persona que “no puede cumplir regularmente las obligaciones exigibles”.
La Ley fija los casos en los que se entiende que se manifiesta este estado de insolvencia, y con base en los cuales podrá solicitar el concurso el deudor o un acreedor: el embargo infructuoso de bienes; el sobreseimiento general en los pagos; el embargo generalizado de bienes del deudor; el alzamiento de bienes o la liquidación apresurada de estos; y el incumplimiento general de alguna de estas obligaciones durante tres meses: obligaciones tributarias, obligaciones salariales y pagos a la Seguridad Social (art. 2.4 LC).
Tras la reforma de la Ley orgánica del poder judicial (LOPJ) de 21 de julio de 2015, el conocimiento de los concursos de personas naturales no empresarios corresponde a los juzgados de Primera Instancia. Y los jueces de lo mercantil conocen de los concursos de personas físicas empresarios y de personas jurídicas, que son la inmensa mayoría.
En cualquiera de ambos casos, el juez competente será aquel en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales, entendiéndose por tal “centro” el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses.
La solicitud de concurso puede hacerla el deudor (concurso voluntario). Con ello obliga a los acreedores a llegar a un acuerdo, para evitar más ejecuciones, y ver cómo superar una situación de crisis, etc. La Ley parte de que es bueno que el deudor solicite el concurso cuando prevea una insolvencia cercana, o cuando ya sea insolvente, y por eso “incentiva” su solicitud. A tal efecto fija un plazo de dos meses desde que conozca, o deba conocer, su insolvencia, para solicitar el concurso. Si no lo hace en tal plazo, el concurso se presumirá culpable.
La solicitud de concurso también puede provenir de cualquier acreedor (concurso necesario). No es necesario que la cuantía de su crédito sea importante, cualquier acreedor puede pedir la declaración, si bien deberá basarla en que se ha dado alguno de los supuestos establecidos en el artículo 2.4 LC a los que antes se ha hecho referencia.
El juez admite a trámite la solicitud si cumple los requisitos legales (de legitimación, y de aportación de la documentación fijada por la Ley). Tras ello, si la solicitud la presentó el deudor, declarará el concurso si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de hechos que acreditan la insolvencia alegada. Como se observa, la declaración no es automática, sino que el juez debe comprobar que existe insolvencia. Si la solicitud la presenta un acreedor, en algunos casos el juez automáticamente declara el concurso (si se basa en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia); y en los demás, da audiencia a las partes. Practicadas las pruebas solicitadas por las partes y oídas estas, el juez declarará o no el concurso.
Si se declara el concurso, el auto de declaración se publica en el BOE de manera extractada, y se inserta en el registro público concursal. Este último no es un registro stricto sensu, sino un simple portal en la web en el que se publican todos los datos relevantes sobre los concursos declarados. Además, se hace constar esta situación en los registros pertinentes (civil, si es persona física; mercantil, si es empresario; y de la propiedad o de bienes muebles –en su caso–, si existen bienes inscritos a nombre del deudor).
La declaración del concurso evita, por lo tanto, que los acreedores puedan cobrar su crédito de manera separada: todos quedan sometidos a un mismo y único procedimiento. Por otro lado, el deudor ya no va a poder actuar libremente, sino que ve intervenida su actividad, o incluso puede llegar a ser la administración concursal quien tome las decisiones patrimoniales.
El proceso concursal tiene una fase común, en la que se determina la situación real de insolvencia o iliquidez del deudor. Se formula el inventario y se valoran los bienes que componen el activo; el alcance y valor de las deudas, que componen el pasivo, así como el orden de cobro de los acreedores (que, además, determina si quedan vinculados, en su caso, por el convenio); y las causas de la insolvencia. Esta determinación se lleva a cabo por la administración concursal en su informe. A partir de él los acreedores y el deudor conocen el patrimonio de este.
Seguidamente, se decide si se intenta un convenio, o si se acude a la liquidación. Si el deudor no solicita la liquidación, se intenta llegar a un convenio, pudiendo haber varias propuestas que, normalmente, se votan en una junta general de acreedores. Si no se propone o aprueba ningún convenio, o si lo pide directamente el deudor, se realiza la liquidación de los bienes, buscando pagar lo que se pueda. En esta liquidación se intentará una venta del patrimonio del deudor como un conjunto, y se pagará a los acreedores, por orden, en función de su graduación (acreedores privilegiados, ordinarios o subordinados).

6.3.El consumidor. Defensa de los intereses del consumidor

Hasta hace poco, el consumidor era el sujeto pasivo del mercado y, en consecuencia, sus intereses no se tenían en cuenta directamente a la hora de regular la actividad económica. La toma de conciencia de este hecho se produce a mediados del siglo XX en Europa y Norteamérica. En ese momento, ya se había constatado que la debilidad económica o la falta de información del consumidor favorecían que se aprovechara esta situación para imponerle condiciones contractuales abusivas y ofrecerle productos defectuosos. Y por esto, surge el movimiento de defensa del consumidor.
El Real Decreto Legislativo 1/2007
El RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, ha refundido en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales que tengan que ser refundidos.
El texto refundido (TR) de la LGDCU considera consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Es decir, intervienen en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatarios finales, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.
El TRLGDCU incorpora, asimismo, las definiciones de empresario –persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada–, productor, producto y proveedor. El concepto de proveedor es el de cualquier empresario que suministra o distribuye productos en el mercado, distinguiéndose del vendedor que, aunque no se define, es quien interviene en un contrato de compraventa a nivel de aplicación de esta ley, actuando en el marco de su actividad empresarial.
Estructurado en cuatro libros, en nuestra opinión, el más destacable es el segundo que regula las relaciones jurídicas privadas. En este libro se contienen las disposiciones generales de los contratos con los consumidores y se establece el régimen común del derecho de desistimiento en aquellos contratos en los cuales se prevé tal derecho, se prevé el régimen jurídico en materia de cláusulas contractuales no negociadas individualmente y cláusulas abusivas. Se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El TRLGDCU recoge un listado de cláusulas abusivas (arts. 85 a 91) fortaleciéndose la protección del consumidor que adquiere una vivienda, considerando tales las que le trasladen gastos que correspondan al profesional, como los impuestos en los que el sujeto pasivo es el vendedor, o los gastos de las conexiones a los suministros generales de la vivienda.
También se regulan los contratos con consumidores celebrados a distancia y fuera de los establecimientos mercantiles y el régimen de garantías y servicios posventa.
El libro tercero contiene el régimen de responsabilidad civil por daños causados por productos y servicios defectuosos y regula la responsabilidad civil causada por productos defectuosos y por el resto de los bienes y servicios.
En el libro cuarto, se incorpora la regulación específica sobre viajes combinados conteniéndose el régimen de resolución del contrato y el de responsabilidades.
En este contexto, también hay que destacar la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que las conceptúa como las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, independientemente de la autoría material de éstas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, y que hayan sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
La contratación mediante condiciones generales es imprescindible en una economía masificada en la que no se puede discutir individualmente cada uno de los millones de contratos que se hacen. Estas condiciones generales pueden aparecer tanto en las relaciones de profesionales entre ellos como entre éstos y los consumidores. En un caso y en el otro, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, que sean conocidas o que haya posibilidad real de conocerlas (algunos casos de contratación no escrita) y que se redacten de manera transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige que no sean abusivas cuando se contrata con un consumidor. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene, por lo tanto, su ámbito propio en la relación con los consumidores. La LCGC establece que las cláusulas pactadas con condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles no formarán parte del contrato (tanto si se pacta con los consumidores como si no).
Cada vez es mayor la atención que, tanto en el plano nacional como comunitario, se presta al consumidor o usuario como partícipe fundamental en el mercado. Reflejo de ello es la normativa dirigida a regular instituciones relacionadas con el tráfico patrimonial privado. Así, al margen de otras normas que veremos más adelante, podemos citar:
1) Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo. La protección a los consumidores se centra en la publicidad, en informarlos y en determinar conceptos como el coste total del crédito y la tasa anual equivalente (TAE), e intenta servir también para dar más transparencia al coste de los créditos y para poder contrastar las diferentes ofertas.
2) Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. No sólo mira de establecer unas reglas del juego en el sector de la distribución y de regular nuevas fórmulas contractuales, sino también de corregir los desequilibrios entre las grandes y las pequeñas empresas comerciales y, sobre todo, de mantener la libre y leal competencia, cosa que se materializa en una mejora continuada de los precios y de la calidad y en otras condiciones de la oferta y el servicio al público, lo que significa un beneficio para los consumidores.

7.Tipología de contratos

En nuestro derecho existe una regulación civil y otra mercantil de los contratos. Las razones son puramente históricas: la mentalidad del sujeto privado del siglo XIX (de subsistencia) era contrapuesta a la del comerciante (ánimo de lucro). Hoy en día esta duplicidad no tiene sentido dado que la idea de lucro se ha generalizado. De hecho, las leyes modernas de contratos suelen regular figuras concretas sin distinguir si son civiles o mercantiles (contrato de seguro, contratos del mercado de valores, contrato de transporte, etc.). También el derecho privado comunitario proyectado, que se traduce por ahora en el Draft Common Frame of Referente (DCFR) y en la “Propuesta de Reglamento relativa a una normativa común de compraventa europea”, propone una regulación única de los distintos contratos.
En cuanto a las fuentes de regulación, los contratos mercantiles se rigen por el Código de comercio y leyes especiales, y en su defecto por el derecho común (art. 50 CCom). Los usos, no obstante, son aplicables antes que el derecho común (art. 2 CCom). La jurisprudencia, como ya sabemos, no es fuente del derecho, pero en su función de “complementar” el ordenamiento jurídico resulta crucial en la interpretación y aplicación de las normas.
Frente a la yuxtaposición civil-mercantil, lo que sí existe enfrentado a la regulación “ordinaria” de los contratos es la figura de los contratos con consumidores. Así, se distingue una regulación B2B (business to business) de aquella relación de empresario a consumidor, B2C (business to consumer), e incluso de las relacionas entre consumidores, C2C (consumer to consumer). No obstante, esta regulación específica de contratos con consumidores no debe verse como inspirada en principios contrarios a la regulación general B2C, sino como una exigencia de mayor transparencia para permitir que el consumidor pueda informarse de modo adecuado sobre el producto o servicio.
A continuación trataremos algunos de los contratos que más comúnmente se celebran en la práctica.

7.1.La compraventa

7.1.1.Concepto
La compraventa es aquel contrato por el cual una de las partes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro se obliga a pagar por esta cosa un precio cierto a cambio de la misma.
Polémica doctrinal
El Código de comercio considera la compraventa mercantil como aquella en la que el comprador es un mediador entre el fabricante y el consumidor que espera obtener un lucro por la diferencia entre el precio que compra y el que vende. No importa que el bien que compra lo transforme en otra forma distinta a efectos de revenderlo. Existe una gran polémica doctrinal en torno a si la venta realizada por un empresario a un consumidor es civil o mercantil (la mayoría considera que es civil), así como cuál es la naturaleza de la adquisición de bienes de equipo para integrarlos en la actividad empresarial (la mayoría entiende que la adquisición de materias primas es mercantil y la de maquinaria, civil). La razón de la polémica estriba en que el régimen de los vicios ocultos y del paso del riesgo es, como a continuación veremos, distinto en cada una de ellas.
7.1.2.La obligación de entrega. El saneamiento
El vendedor está obligado a la entrega del bien, esto es, a transmitir su propiedad al comprador y a responder del saneamiento.
La compraventa, por sí misma, no transmite la propiedad del bien, sino que obliga a esa transmisión. Para que el comprador sea propietario se requiere el acuerdo de compraventa (título) y la entrega del bien (modo). Además de entregar, el vendedor debe responder del saneamiento, esto es, de que el bien es suyo y que no tiene defecto alguno. El saneamiento comprende dos aspectos: por evicción y por vicios.
La evicción ocurre cuando se priva al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada (art. 1475 Cc). En tal caso, el comprador tendrá derecho a exigir del vendedor: la restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el de la venta; los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido en juicio; las costas del pleito; los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador, y los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de mala fe (art. 1478 Cc). El vendedor responde de la evicción aunque nada se haya expresado en el contrato, sin embargo, los contratantes pueden aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal del vendedor.
Suprimir o reducir la evicción
Para suprimirla o reducirla es preciso que el vendedor ignore que no es el propietario (sea de buena fe), en otro caso, existiría un fraude por su parte. Hay que señalar que el juego del artículo 85 del Código de comercio excluye la responsabilidad por evicción en el caso de adquisiciones realizadas en tiendas abiertas al público, pues el comprador adquiere la cosa de forma irreivindicable. El verdadero propietario deja de serlo y sólo podrá reclamar contra el vendedor por haber enajenado un bien que no era suyo.
El saneamiento por vicios obliga al vendedor a responder, aunque los ignore, por los vicios o defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso al que se la destina o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella. No obstante, el vendedor no responde de los defectos manifiestos o que estén a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos (art. 1484 Cc).
El comprador, en caso de vicios ocultos, podrá optar entre desistir del contrato, en cuyo caso se le abonan los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos. Si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador, indemnizará a éste, en caso de desistimiento, los daños y perjuicios (art. 1486 Cc). Las acciones para presentar la reclamación se extinguen a los seis meses en la compraventa civil (art. 1490 Cc) y a los treinta días en la compraventa mercantil (art. 342 Ccom) contados desde la entrega de la cosa vendida.
El Código de comercio se refiere también a los vicios o defectos en la cantidad o calidad y establece plazos muy breves de reclamación para el comprador: en el acto cuando las mercancías están a la vista y cuatro días cuando vienen enfardadas o embaladas. En estos casos, el comprador puede optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, pero siempre con indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado por tales defectos (art. 336 Ccom).
En materia de responsabilidad por vicios existe una regulación especial cuando el comprador es un consumidor. Los artículos 114 y sigs. del TRLGDCU incorporan la regulación de la derogada Ley 23/2003, de 20 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo.
El vendedor tiene la obligación de entregar al consumidor y usuario productos que sean conformes con el contrato y de responder frente a él de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto.
Artículo 116 TRLGDCU
Salvo prueba en contrario, el art. 116 TRLGDCU establece que los productos son conformes con el contrato siempre que cumplan todos los requisitos que señala, salvo que por las circunstancias del caso alguno de ellos no resulte aplicable, y que son:
a) ajuste a la descripción realizada por el vendedor y con las cualidades presentadas al consumidor y usuario en forma de muestra o modelo;
b) aptitud para los usos a que ordinariamente se destinen los productos del mismo tipo;
c) aptitud para cualquier uso especial requerido por el consumidor y usuario cuando lo haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de celebración del contrato, siempre que éste haya admitido que el producto es apto para dicho uso;
d) calidad y prestaciones habituales de un producto del mismo tipo que el consumidor y usuario puede fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del producto y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los productos hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado.
No habrá lugar a responsabilidad por faltas de conformidad cuando el consumidor y usuario conoce o no ha podido fundadamente ignorar en el momento de la celebración del contrato o que tienen su origen en materiales suministrados por el consumidor y usuario.
El consumidor y usuario tiene derecho a la reparación del producto, a su sustitución, a la rebaja del precio o a la resolución del contrato, de acuerdo con lo previsto en el TRLGDCU.
7.1.3.El paso del riesgo
La doctrina del riesgo en la compraventa determina quién debe soportar las consecuencias de la pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor.
Si el riesgo lo soporta el vendedor, el comprador puede resolver el contrato (el vendedor quedará sin el bien y sin el precio) o exigir la entrega de otra cosa igual si era genérica (el vendedor perderá dos cosas y recibirá el precio de una). Si lo soporta el comprador, deberá pagar el precio aunque no haya recibido el bien o no haya recibido lo que haya perdido.
La doctrina entiende que en la compraventa civil el riesgo pasa al comprador con la perfección del contrato (con el acuerdo de compraventa). Desde entonces la pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza debe soportarla él. En cambio, en la compraventa mercantil el paso del riesgo se produce con la entrega de la cosa (arts. 331 y 333 Ccom), si bien, la entrega se entiende realizada por parte del vendedor con la puesta a disposición del comprador de la cosa objeto de la compraventa (en los almacenes de aquél o a bordo del buque o del avión que va a transportarla al lugar indicado por el comprador, entre otros).
7.1.4.Regímenes especiales
a) En materia de compraventa internacional, el Convenio de Viena del 11 de abril de 1980 (firmado por España en 1990) se aplica, básicamente, para el caso de que un ciudadano español celebre una compraventa con un ciudadano extranjero que sea nacional de un país que también haya firmado el Convenio.
b) También suelen aplicarse en el ámbito del comercio internacional (y también en el nacional), cuando comprador y vendedor se hallan en plazas distintas, una serie de reglas acuñadas por la práctica comercial internacional llamadas INCOTERMS. En tal caso no se aplica ni el Código de comercio ni la normativa nacional de los contratantes.
Los INCOTERMS (international commercial terms) no son verdadera costumbre, no son normas que obliguen de por sí, sino que obligan a las partes porque éstas, voluntariamente, deciden que se apliquen. Hacen referencia no sólo al contrato de compraventa y al paso del riesgo, sino también al transporte (quién lo contrata, quién lo paga, desde dónde se realiza) y al seguro.
Dos ejemplos
Si, por ejemplo, las partes establecen que la compraventa se realiza FOB (free on board), el vendedor se obliga a entregar a bordo del buque y, hasta entonces, soporta los gastos de transporte y los riesgos de pérdida de la mercancía por caso fortuito o fuerza mayor, el seguro lo contrata el comprador y éste también paga el flete (precio del transporte marítimo), las licencias de exportación debe gestionarlas el vendedor.
Si, por ejemplo, las partes establecen que la compraventa sea CIF (cost, insurance and freigth) el comprador pagará el precio de la compraventa, el seguro y el flete y soporta los riesgos por caso fortuito o fuerza mayor desde el momento en el que el vendedor entrega a bordo del buque.
c) La Ley de venta de bienes muebles a plazos, de 13 de julio de 1998, contiene la regulación de los contratos de venta a plazos de bienes muebles corporales no consumibles e identificables y excluye las compraventas destinadas a la reventa al público (las mercantiles). Esta Ley exige que el contrato conste por escrito y establece un contenido mínimo. El comprador puede desistir de la adquisición en un plazo de siete días desde la entrega del bien, también puede anticipar en cualquier momento los plazos que le queden por pagar y ahorrarse así los intereses correspondientes a dichos plazos al satisfacer una compensación por anticipación. Posiblemente lo más destacable de esta Ley es la regulación del Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, integrado en el Registro de Bienes Muebles y la eficacia que atribuye a las inscripciones en el mismo. Las partes pueden pactar que la propiedad del bien no se adquiera hasta el pago del último plazo (cláusula de reserva de dominio).
7.1.5.Contratos afines a la compraventa
Aparte de los regímenes especiales de determinadas compraventas, existen determinados negocios jurídicos que se asimilan a la compraventa.
La permuta es el contrato por el que "cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra" (art. 1538 Cc). Al ser tan parecida a la compraventa, los códigos no la regulan de forma específica, sino que declaran aplicable a la misma las reglas de la compraventa (arts. 1451 Cc y 346 Ccom), si bien las obligaciones, para ambas partes, son las del vendedor (no hay comprador, esto es, la persona que paga el precio).
El suministro es un contrato por el cual se fijan una serie de plazos para la entrega y el pago de cierta cantidad de bienes en cada plazo. Es algo parecido a una serie de compraventas sucesivas, prefijadas en plazos y cantidades. A diferencia de la compraventa a plazos, en el suministro cada remesa es independiente de las demás. En el contrato estimatorio una parte entrega a otra una serie de bienes para que ésta los venda y le devuelva al cabo de un tiempo el precio de los bienes vendidos y el resto de bienes no vendidos.

7.2.Donación

La donación es un acto de liberalidad por el que una persona (donante) dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra (donatario), que la acepta (art. 618 del Cc).
La donación consiste, por lo tanto, en la entrega de un bien sin contraprestación a cambio, por ello es el contrato gratuito por excelencia.
Cuando sí hay contraprestación
No obstante, en determinados casos puede ser relevante una cierta contraprestación del donatario, lo cual enturbia el carácter gratuito de la donación. Así, puede hacerse la donación para compensar los servicios prestados por una persona, siempre que no constituyan deudas exigibles. Un ejemplo es el de las propinas, que son donaciones remuneratorias. Por otra parte, en la donación puede imponerse un pequeño gravamen al donatario, de valor muy inferior al de lo recibido.
La donación nunca ha sido contemplada con demasiado favor por el ordenamiento, por considerar en principio extraño que una persona se desprenda de un bien a cambio de nada (podría tratarse de un momento de euforia o de una decisión sin haber sopesado las circunstancias). De ahí que el Código civil imponga una forma determinada para las donaciones de inmuebles, que deben constar en escritura pública, y que prohíba al donante empobrecer su patrimonio en perjuicio de sus herederos o acreedores (si la donación se hace en fraude de éstos, se puede revocar: arts. 1111 y 1291.3 Cc). En esta línea, el donante también debe reservarse, en plena propiedad o en usufructo, los bienes necesarios para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias (art. 634 Cc) y no puede dar por vía de donación más de lo que puede dar por testamento, por lo que es inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida (art. 636 Cc).
Como es regla general de todo contrato, la donación es irrevocable. Sin embargo, el Código civil permite que el donante recupere los bienes en ciertos casos: cuando con posterioridad a la donación tenga hijos o conozca que los tiene (art. 644 Cc), cuando se incumplan los gravámenes impuestos al donatario y en el supuesto de ingratitud de éste (art. 648 Cc).

7.3.Guarda y custodia de bienes

Los propietarios de bienes a veces no pueden o no quieren custodiarlos y encomiendan esta labor a terceras personas. El contrato de depósito es aquél por el cual una persona (depositario) guarda un bien de otra (depositante) con la estricta finalidad de custodiarlo. Cuando a la única finalidad de guarda o custodia se añade la posibilidad de uso por parte del depositario, no hay verdadero depósito. De ahí que los códigos señalen que en tales casos no se aplican las reglas del depósito sino las del préstamo (pensad en el depósito de dinero) o las del contrato del que se trate (arts. 1768 Cc y 309 Ccom).
El depósito es un contrato real, es decir, se perfecciona con la entrega de la cosa (arts. 1758 Cc y 305 Ccom). Si es civil, es gratuito, salvo pacto en contrario (art. 1760 Cc), mientras que si es mercantil, es retribuido, salvo pacto en contrario (art. 304 Ccom). Para que el depósito sea mercantil se requiere que el depositario, al menos, sea comerciante, que las cosas depositadas sean objeto de comercio y que el depósito constituya por sí una operación mercantil o que se haga como causa o a consecuencia de operaciones mercantiles (art. 303 Ccom). El depositario puede retener la cosa depositada hasta que se le pague el precio del depósito y/o los daños y perjuicios ocasionados (art. 1780 Cc)
Un supuesto especial de depósito es el realizado en almacenes generales de depósito, que son entidades dedicadas profesionalmente a la custodia de bienes no perecederos. Los almacenes entregan al depositante documentos transmisibles que permiten transmitir los bienes cuando están depositados. También pueden ser dados en prenda mediante la transmisión a terceras personas de un título denominado warrant.
La Ley 40/2002, de 14 de noviembre, que regula el contrato de aparcamiento de vehículos establece el régimen jurídico aplicable a los aparcamientos en los que una persona cede, como actividad mercantil, un espacio en un local o recinto del que es titular para el estacionamiento de vehículos de motor, con los deberes de vigilancia y custodia durante el tiempo de ocupación a cambio de un precio determinado en función del tiempo real de prestación del servicio. Se excluyen, entre otros, los aparcamientos gratuitos y los que se realizan en la vía pública (aunque se pague por ello). El empresario debe responder de la custodia del vehículo y de los accesorios unidos a él de forma inseparable. El pacto contrario (que solía constar en el documento que expide automáticamente la máquina de entrada) de que no se responde de la sustracción es inválido.

7.4.El arrendamiento de bienes

El arrendamiento de bienes es un contrato por el que una de las partes (arrendador) se obliga a dar a la otra (arrendatario) el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto (art. 1543 Cc).
Con él se permite, por lo tanto, a una persona que goce y disfrute de una cosa pagando un precio o renta al propietario.
Arrendamiento de obras o servicios
Distinto del arrendamiento de bienes es el arrendamiento de obras o servicios, por el que "una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto" (art. 1544 Cc). Del arrendamiento de servicios nace una obligación de hacer, su objeto es la actividad o trabajo que debe desarrollar una de las partes. La regulación que hace el Código civil referida a criados y asalariados resulta desfasada en la actualidad y la mayor parte de las relaciones de servicios dependientes por cuenta ajena están sujetas al derecho laboral. Del arrendamiento de obra nace una obligación de resultado, su objeto es la obra o resultado que debe producirse. A pesar de su inclusión dentro de los arrendamientos, el de obra nada tiene que ver con esta figura y ni siquiera el Código civil habla de arrendador y arrendatario sino de amo de la obra y contratista. A pesar de que el objeto de este contrato puede ser muy variado (la jurisprudencia ha reconocido como tal, por ejemplo, la instalación de radiadores, la colocación de prótesis dentales y la construcción e instalación de una grúa de carga y descarga en un buque), el Código civil centra su regulación en la construcción y en la reparación y rehabilitación de edificios.
7.4.1.Régimen general del Código civil
La regulación contenida en el Código civil se aplica a todos los arrendamientos de bienes muebles así como a los arrendamientos de inmuebles no sujetos a leyes especiales (por ejemplo, el arrendamiento de una finca rústica para uso recreativo).
Como obligaciones del arrendador cabe señalar la de entrega al arrendatario la cosa objeto del contrato, la de llevar a cabo durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir para el uso al que ha sido destinada y la de mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato (art. 1453 Cc).
Respecto a las obligaciones del arrendatario, éstas son pagar el precio del arrendamiento, usar la cosa arrendada como un diligente padre de familia, destinándola al uso pactado y, en defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada según la costumbre de la tierra, pagar los gastos que ocasione la escritura del contrato (art. 1555 Cc) y responder del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya (art. 1563 Cc).
Dentro del arrendamiento cabe señalar dos figuras: la de cesión del arrendamiento y la del subarriendo.
La cesión implica un cambio de la persona del arrendatario y exige, como es regla general en el cambio de deudor, el consentimiento del acreedor (aquí el arrendador).
En el subarriendo el arrendatario (subarrendador) alquila, a su vez, el bien arrendado a un tercero (subarrendatario).
El arrendatario puede subarrendar si ello no está prohibido expresamente en el contrato (art. 1550 Cc).
7.4.2.Régimen especial de los arrendamientos urbanos
Los arrendamientos urbanos están regulados por la Ley 29/1994, de 24 de noviembre (LAU). Estos arrendamientos se han visto afectados en su regulación por importantes vaivenes de la política legislativa.
La regulación de los arrendamientos
La anterior Ley, de 24 de diciembre de 1964, defendía férreamente los derechos del arrendatario. Destacaba el régimen de la prórroga forzosa, que consistía en la posibilidad del arrendatario, si así lo deseaba, de prorrogar su arrendamiento de forma indefinida y este derecho era transmisible a sus herederos e incluso a ciertos familiares en transmisiones ínter vivos. Por otra parte, las rentas antiguas se habían convertido en ridículas por efecto de la inflación (especialmente en los arrendamientos celebrados antes de 1956). Con estas condiciones nadie quería alquilar su vivienda o local de negocio, con lo que la protección se volvió en contra del protegido. Esta situación se modificó con el Decreto ley de 30 de abril de 1985, que estableció el régimen de libre determinación por las partes de la duración de los contratos celebrados tras su entrada en vigor. Con esta nueva regulación el efecto fue contrario a la regulación de 1964 y el arrendatario carecía de una garantía mínima de permanencia en la vivienda o local. La Ley 29/1994 ha sido modificada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de Flexibilización y Fomento del Mercado de Alquiler de Viviendas y por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía Española.
La actual LAU distingue y se aplica a los arrendamientos de fincas urbanas que se destinen a vivienda y a los que se destinen a usos distintos del de vivienda. Aquél es el que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario. La LAU establece una serie de normas de carácter imperativo dirigidas a proteger al arrendatario.
Como usos distintos al de vivienda, la LAU considera los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, y los celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualquiera que sean las personas que los celebren. Estos arrendamientos no gozan de especial protección y su régimen se deja al pacto de las partes.
La duración del arrendamiento de vivienda será libremente pactada por las partes. Si ésta fuera inferior a cinco años, llegado el día de vencimiento del contrato, éste se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de sus prórrogas, su voluntad de no renovarlo (art. 9.1 LAU).
Si pasados los cinco años de duración, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con un mes de antelación, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta un máximo de tres años más (art. 10.1 LAU).
La renta se fija libremente por las partes y durante los cinco primeros años se actualizará obligatoriamente por referencia al índice de precios al consumo. Si llegada la fecha de vencimiento del contrato, una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de aquél, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con un mes de antelación a aquella fecha, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta un máximo de tres años más. Pasado este plazo, se prorrogará por el sistema que hayan pactado las partes y, si no han pactado ninguno, por el IPC. Los gastos necesarios debe realizarlos el arrendador y el arrendatario debe soportar que se realicen obras de mejora cuya ejecución no pueda razonablemente aplazarse hasta el final del arrendamiento.
Si el propietario vendiese la vivienda arrendada, el arrendatario tiene derecho de tanteo y de retracto para hacerse con la vivienda en propiedad, pagando el mismo precio que el tercero que quería adquirirla. La cesión del derecho de arrendamiento requiere el consentimiento escrito del arrendador y también el subarriendo, que sólo puede ser parcial.
En caso de muerte del arrendatario, podrán subrogarse en el contrato:
a) el cónyuge del arrendatario que conviviera con él;
b) la persona que hubiera convivido con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al tiempo del fallecimiento;
c) los descendientes del arrendatario que en el momento de su fallecimiento estuvieran sujetos a su patria potestad o tutela o que hubiesen convivido habitualmente con él durante los dos años precedentes;
d) los ascendientes y hermanos del arrendatario que hubieran convivido habitualmente con él durante los dos años precedentes a su fallecimiento,
e) las personas distintas de las mencionadas que sufran una minusvalía igual o superior al 65%, siempre que tengan una relación de parentesco hasta el tercer grado colateral con el arrendatario y hayan convivido con éste durante los dos años anteriores al fallecimiento (art. 16 LAU).
7.4.3.Régimen especial de los arrendamientos rústicos
La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos (LAR) se aplica a aquellos contratos mediante los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas, o parte de ellas, para su aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal a cambio de un precio o renta. Podrán celebrarse arrendamientos rústicos entre personas físicas o jurídicas.
Destaca el cambio de orientación que representa la supresión del requisito de la "profesionalidad", exigido por la LAR de 1980, y del tope cuantitativo para evitar la acumulación de tierras. El objetivo de la nueva Ley es lograr una flexibilización del régimen de los arrendamientos rústicos.
Estos arrendamientos tienen una duración mínima de cinco años. Será nula y se tendrá por no puesta toda cláusula del contrato por la que se estipule una duración menor.
La renta se fijará en dinero y será la que libremente pacten las partes. No obstante, si la fijaran en especie o parte en dinero y parte en especie, llevarán a cabo su conversión a dinero. Las partes también pueden establecer el sistema de actualización de renta que consideren oportuno. Pactada la actualización, a falta de estipulación en contrario, la renta se actualizará para cada anualidad por referencia al IPC.
El arrendador y el arrendatario están obligados a permitir la realización de las obras, reparaciones y mejoras que deba o pueda realizar la otra parte contratante.
El arrendatario que sea agricultor profesional y las cooperativas agrarias, las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, las sociedades agrarias de transformación y las comunidades de bienes gozan de los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente en cualquier transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa. No procederán estos derechos:
a) en las transmisiones a título gratuito cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o su cónyuge y
b) en la permuta de fincas rústicas cuando se efectúe para agregar una de las fincas permutadas y siempre que sean inferiores a diez hectáreas de secano, o una de regadío, los predios que se permutan (art. 22 LAR).
La cesión y el subarriendo se dejan a lo pactado por las partes y, en todo caso, deben referirse a la totalidad de la finca o explotación y deben otorgarse por todo el tiempo que reste del plazo del arrendamiento por una renta que no puede ser superior a la pactada entre arrendador y arrendatario. El arrendatario no podrá ceder o subarrendar la finca o explotación sin el consentimiento expreso del arrendador. Dicho consentimiento no será necesario cuando la cesión o subarriendo se efectúe a favor del cónyuge o de uno de los descendientes del arrendatario, por lo que bastará la notificación fehaciente al arrendador (art. 23 LAR). En Cataluña resulta aplicable la Ley 1/2008, de 20 de febrero, de Contratos de Cultivo.

7.5.Contratos de intermediación y contratos de distribución

Los productos o servicios elaborados por la empresa necesitan clientes que los adquieran, y se fidelicen para lograr la continuidad e incremento de pedidos. En el logro de estos objetivos resulta fundamental la labor de intermediarios o de empresarios independientes. Los intermediarios actúan por cuenta del empresario, en su interés, y su ganancia consiste, por lo general, en una comisión sobre el precio de los pedidos. En cambio, los empresarios independientes actúan por cuenta propia al comercializar los productos o servicios del empresario.
7.5.1.Mandato y comisión
El mandato es un contrato por el que "se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra" (art. 1709 Cc). Se trata de un concepto amplio en el que cabe cualquier actuación de una persona por cuenta de otra.
La actuación por cuenta ajena significa que los efectos de la actuación que realiza una persona van a repercutir en el patrimonio de otra distinta (la persona por cuenta de quien se actúa).
El mandato pasa a considerarse mercantil –y a denominarse comisión– "cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista" (art. 244 Ccom).
Mandato y comisión son los contratos básicos de mediación, mediante ellos una persona (el mediador –mandatario o comisionista–) realiza una actividad (por ejemplo la compra de materias primas, la búsqueda de canales de distribución o la contratación del transporte) por cuenta de otra (el principal –mandante o comitente–). Estos contratos se basan en la confianza (intuitu personae), de ahí sus notas distintivas frente a otros contratos.
Mandato y comisión
En la comisión mercantil está prohibido para el mediador delegar la ejecución del encargo, salvo pacto expreso en contra (art. 261 Ccom). En el mandato civil, aunque sí está permitida esta delegación, el mediador responde en la mayoría de los casos de la actuación del sustituto (art. 1721 Cc). Si el mediador no tiene instrucciones concretas, hará lo que según la naturaleza del negocio haría un buen padre de familia (art. 1719 Cc) o lo que dicte la prudencia y se conforme al uso de comercio (art. 265 Ccom). Pero el carácter intuitu personae se manifiesta especialmente en la libre revocabilidad del contrato (arts. 1732.1 y 1733 y sigs. Cc y 279 Ccom) y en la extinción por muerte del mediador (art. 1732 Cc y 280 Ccom) así como en la posibilidad de renuncia del mandatario (art. 1736 Cc).
En todo caso, como se trata de una actuación por cuenta ajena, en estos contratos es muy importante distinguir si el mediador actúa en nombre propio o ajeno.
Cuando el mediador contrata en nombre propio queda obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contrata, las cuales no tienen acción contra el mandante o comitente, ni éstos contra aquéllas, y quedan a salvo siempre las que respectivamente correspondan al mandante o comitente y al mediador entre sí. Cuando contrata en nombre ajeno (del mandante o comitente), el contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el mandante o comitente y las personas que contratan con el mediador (arts. 1717 Cc y 243 y sigs. Ccom). Para que el mediador pueda actuar en nombre del principal (mandante o comitente) necesita tener poder para ello. El apoderamiento y el mantenerse dentro de los límites del poder es lo que permite la actuación en nombre ajeno.
Se habla así de relación interna para referirse a la que surge del contrato de mandato o comisión entre el principal y el mediador (derechos y obligaciones de las partes) y de relación externa para referirse a la que, en función de que exista o no poder de representación, se produce entre el principal o el mediador y los terceros.
Prohibición de autoentrada
Imaginemos que, sin tener poder de representación, el mediador compra media tonelada de manzanas en su propio nombre con el dinero que le ha dado el principal. En el contrato figura como comprador el mediador y como vendedor, la persona que ha vendido esas manzanas. Al no haber poder de representación, no hay acciones entre el principal y el vendedor para reclamar, por ejemplo, defectos de cantidad o calidad (deberá hacer la reclamación el mediador) o el precio de las mismas (deberá exigir el pago el vendedor al mediador). Por otra parte, si el mediador se negara posteriormente a entregar dichas manzanas al principal, éste podrá invocar el contrato (comisión o mandato) para exigir tal entrega y hacer valer sus derechos.
En materia de retribución, los dos códigos siguen sistemas distintos. El mandato es gratuito salvo pacto en contra o que el mandatario se dedique al desempeño de servicios de la especie a la que se refiere el mandato. Por su parte, la comisión es retribuida salvo pacto en contra.
Para la comisión de compraventa el Código de comercio establece una serie de reglas especiales (prohibición de autoentrada, prohibición de préstamo, venta al fiado o a plazos sin autorización del comitente y pacto de garantía) que la doctrina considera extrapolables a otros supuestos de comisión.
Prohibición de autoentrada
La prohibición de autoentrada significa que el comisionista no puede ser el tercero que contrata con el comitente, esto es, no puede comprar para sí lo que se le ha mandado vender, ni vender él mismo lo que se le ha mandado comprar si no está autorizado por el comitente. La comisión de garantía es la que percibe el comisionista sobre una venta además de la comisión ordinaria. Con ello el comisionista responde de la operación frente al comitente en caso de que el tercero no lo haga (por ejemplo, si el tercero no paga el precio de un camión del comitente, lo tendrá que abonar el comisionista y luego podrá reclamar al tercero ese pago y los daños y perjuicios).
7.5.2.Contrato de corretaje y contrato de agencia
Dentro del ámbito de la mediación se encuentran también el contrato de corretaje y el de agencia. El de corretaje es un contrato atípico en el que el mediador (corredor), a diferencia de lo que ocurre con el mandato y la comisión, no contrata con el tercero sino que se limita a buscar un tercero que reúna determinadas condiciones y a ponerlo en contacto con el principal. El principal quiere que el mediador busque a la persona que reúna unas circunstancias precisas para luego él mismo contratar o decidir no hacerlo.
La doctrina entiende que el corredor tiene derecho al precio pactado en caso de que principal y tercero lleguen a un acuerdo, es decir, que contraten efectivamente. No obstante, si se hubiera establecido una regla de retribución diferente, habrá que atender en primer lugar a lo pactado por las partes. La jurisprudencia extiende el derecho a la retribución del corredor cuando principal y tercero cierran el trato una vez terminado el encargo de corretaje.
El contrato de agencia está regulado por la Ley sobre contrato de agencia de 27 de mayo de 1992. A diferencia de la comisión, que se caracteriza por ser ocasional, en la agencia las necesidades de mediación son continuas y referidas a un sector determinado de la actividad empresarial.

El artículo 1 de esta Ley establece que "por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continua o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

La remuneración del agente puede consistir en un tanto alzado, en una comisión sobre las operaciones realizadas o en una combinación de ambas modalidades. El agente, salvo pacto en contra, no tiene derecho a que se le reembolsen los gastos que ocasiona su actuación. También aquí es posible el pacto de garantía, de manera que el agente responda del buen fin de la operación, que habrá de establecerse por escrito y con expresión de la comisión que se va a percibir, aunque tal pacto será nulo en otro caso.
La Ley de 1992 permite a las partes incluir el pacto de restricción o limitación de las actividades profesionales que debe desarrollar el agente una vez extinguido dicho contrato. Este pacto de limitación de la competencia no podrá tener una duración superior a dos años a contar desde la extinción del contrato.
A la extinción del contrato, el agente tiene derecho a la llamada indemnización por clientela. Esta indemnización procede cuando haya aportado nuevos clientes al empresario o cuando haya incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente.
7.5.3.Contratos de distribución
Los contratos de distribución se celebran entre empresarios independientes. El empresario cuyos bienes o servicios se distribuyen tiene interés en el control y seguimiento de la actividad de colocación en el mercado de los productos o servicios que desarrolla el distribuidor, con vistas a asegurar la creación, el fomento y el mantenimiento de la clientela final. Este mismo interés hace que el distribuidor se integre en la red del productor, integración que varía en función de la intensidad de los vínculos de colaboración que se crean. Estos son livianos en la distribución autorizada, estrechos en la concesión y reforzados en la franquicia.
La franquicia es un contrato por el cual el franquiciador transmite al franquiciado el derecho a desarrollar un modelo de empresa. Lo que se transmite es un derecho, no la empresa en sí misma, que –en cuanto actividad económica de mediación en el mercado– no es susceptible de tráfico jurídico. De ahí que la transmisión de ese derecho deba hacerse basándose en la transmisión de aquellos elementos que, integrados dentro del establecimiento mercantil –en cuanto conjunto de elementos dispuestos por el empresario para el adecuado desarrollo de la empresa–, además de ser jurídicamente transmisibles, permiten que cada concreto franquiciado desarrolle su actividad de manera semejante al propio franquiciador.
No existe una regulación material completa del contrato de franquicia en el Derecho español, de ahí que haya de entenderse que se trata de un contrato atípico.
La franquicia se regula por primera vez en nuestro derecho por la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, con un único precepto: el art. 62. Resulta desacertada la ubicación de la franquicia en el ámbito del comercio minorista dado que la característica fundamental de la franquicia es el acuerdo de distribución entre franquiciador y franquiciado, y no la relación comercial entre franquiciado y consumidor. En el apartado 3 del art. 62 se regula, por un lado, el deber de información previo a la celebración del contrato que se impone al franquiciador, al objeto de que el franquiciado pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia, y por otro lado se remite a la potestad reglamentaria la fijación de las demás condiciones básicas para la actividad de “cesión de franquicias”. El desarrollo normativo tuvo lugar por el RD 2485/1998, que ha sido derogado por el RD 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores. Esta norma también reglamenta el Registro de Franquiciadores, creado a los solos efectos de información y publicidad. Este registro depende orgánicamente de la Dirección General de Política Comercial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (art. 5.2).
El contrato de concesión puede definirse como aquel por el cual una de las partes –concesionario– pone su establecimiento al servicio de la otra –concedente– y se obliga, por tiempo determinado o indefinido, a adquirir de esta última productos, normalmente de marca, para revenderlos, en régimen de exclusiva, en una zona geográfica determinada, y a prestar asistencia técnica, en su caso, a los clientes tanto antes como después de la venta, soportando el riesgo y la ventura de los contratos de venta que celebra con ellos y garantizándoles el saneamiento por vicios o defectos ocultos de los productos que vende.
El contrato de distribución selectiva es aquel por el cual un fabricante se obliga a vender sus productos únicamente a los vendedores que, basándose en criterios técnicos y/o cualitativos, han sido por él seleccionados; y estos se obligan: a revenderlos en sus establecimientos en régimen de no exclusiva, respetando las pautas marcadas por aquel; a prestar, en su caso, asistencia técnica a los consumidores; y a no vender los productos contractuales a revendedores no autorizados.
Se trata de un contrato legalmente atípico, si bien socialmente típico, habiendo de estarse a lo estipulado por las partes para determinar el régimen jurídico aplicable. La distribución selectiva (también llamada autorizada u oficial) constituye para el fabricante un sistema de selección de los empresarios que, en calidad de vendedores autorizados, distribuirán sus productos entre los consumidores en las condiciones técnicas y de calidad que busca. Este sistema se emplea, en general, para distribuir productos de alta tecnología, lo que requiere preparación técnica del personal para asesorar a los clientes en la venta (manejo) y prestar asistencia técnica posventa (reparación y mantenimiento), lo que adquiere especial importancia en el sector informático –distribución de hardware y software– y de productos cosméticos de lujo identificados con una marca de prestigio que requiere, además de una determinada ubicación y decoración del establecimiento de venta, preparación comercial del personal a fin de no menoscabar el prestigio de la marca.

7.6.Contrato de transporte terrestre de mercancías por carretera

En el contrato de transporte de mercancías por carretera el porteador desplaza físicamente una mercancía de un lugar a otro. Hasta hace unos años el contrato se regulaba por partida doble en ambos códigos, pero la Ley de 11 de noviembre de 2009, del contrato de transporte terrestre de mercancías (LCTTM) sustituyó esta regulación por una única, que ya no distingue transporte civil y mercantil.
El transporte de viajeros está muy regulado administrativamente, dado el valor esencial del sujeto transportado, y las reglas que lo rigen son sustancialmente distintas del transporte de mercancías. En los casos en los que el transporte de mercancías por carretera sea internacional se aplica, como regla general, un Tratado internacional, el Convenio de Ginebra de 16 de mayo de 1956 (normalmente llamado Convenio CMR), ratificado por España en 1973. Por su parte, el transporte de mercancías por mar se regula en la Ley de navegación marítima de 2014 y en numerosos convenios internacionales. El transporte de mercancías por aire se regula en la Ley de navegación aérea, de 1960 (modificada en 1969, 2003 y 2010), y es también relevante la Ley de seguridad aérea de 7de julio de 2003.
Para conocer los litigios derivados de este contrato son competentes los jueces de lo mercantil. Y cuando tales litigios no excedan de 15.000 euros conocen de estos las Juntas Arbitrales de Transporte, que requieren además que ninguna de las partes intervinientes en el contrato haya manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra.
En el contrato de transporte intervienen tres sujetos: el cargador o remitente (contrata el envío de los bienes), el porteador o transportista (realiza el transporte), y el destinatario o consignatario (a quien se envían las mercancías y que puede ser el propio cargador o un tercero).
La parte fundamental de la regulación del contrato es la relativa a la responsabilidad por la carga: determinar quién responde si la carga llega en mal estado, o con retraso. Las disposiciones legales en este punto tienen carácter imperativo, y cualquier cláusula contractual que pretenda reducir o aminorar el régimen de responsabilidad del porteador es ineficaz, y se tiene por no puesta.
En principio, el cargador responde de los daños que la mercancía sufra en el transporte y por los retrasos producidos por culpa del cargador/destinatario, por una instrucción de estos no motivada, por una acción negligente del porteador, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir (esto es, caso fortuito o fuerza mayor). No obstante, quien debe probar que los daños se debieron a tales circunstancias es el transportista. Es decir, el porteador responde salvo que demuestre que el retraso o avería se debieron a las circunstancias señaladas. Esto, de hecho, le perjudica notablemente, de ahí que tenga derecho a examinar los bultos, y a hacer constar sus objeciones (las denominadas “reservas”), si considera que las mercancías ya están averiadas o mal acondicionadas.
El importe de la indemnización por averías será la pérdida de valor que experimenten las mercancías; cuando la pérdida de las mercancías es total será el valor de mercado de las mercancías. El importe de la indemnización en caso de retraso será el perjuicio que se pruebe que ha ocasionado dicho retraso. Debido al rigor de este régimen, se beneficia de una serie de limitaciones, de manera que si responde lo hace con un límite cuantitativo: para los supuestos de avería, un tercio del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día por kilo de peso bruto de mercancía perdida o averiada (en el año 2016, 5,916 € por kilo de mercancía); para los supuestos de retraso, el precio del transporte. El límite no opera si la avería o retraso fue por dolo del porteador o por una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido. El cargador y el porteador pueden acordar que en casos de avería o retraso se pague una cantidad superior a ese límite, pero eso supondrá un incremento del precio del transporte.
El porteador debe disponer de un vehículo idóneo para el transporte en el lugar y tiempo pactados. La carga y descarga corresponden, en principio y respectivamente, al cargador y al destinatario; pero estas operaciones pueden asumirse por el porteador.
El pago del precio, denominado porte, corresponde al cargador, si la mercancía viaja “a portes pagados”; o al destinatario, si viaja “a portes debidos”. En este segundo caso el cargador es responsable subsidiario, si no paga el destinatario. Si llegadas las mercancías el destinatario no paga, el porteador puede, en un plazo de diez días, depositarlas y pedir la venta de la mercancía suficiente para obtener el precio.
El cargador tiene el denominado “derecho de disposición”, que consiste en que puede ordenar al porteador que detenga el transporte, que devuelva la mercancía a su origen o que la entregue en un lugar o a un destinatario distinto de los de la carta de porte. En tales casos, debe indemnizarse al porteador los gastos y daños que se ocasionan; y no puede dividirse el envío. El porteador tiene el derecho/deber de vender la mercancía que se encuentre en peligro de deterioro en ciertos supuestos: durante el transporte, cuando exista riesgo de pérdida de la mercancía; o si el destinatario no acepta la mercancía cuando llega a destino, y existe ese riesgo de pérdida.
Como regla general, las accionas derivadas del contrato prescriben en el plazo de un año (art. 79 LCTTM).

7.7.El préstamo

El préstamo es un contrato en el que "una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo" (art. 1740.1 Cc).
El préstamo de uso o comodato, que es esencialmente gratuito (art. 1740.2 Cc), se rige por los arts. 1741 y sigs. Cc. Se perfecciona con la entrega del bien y el comodante no puede reclamar la cosa prestada hasta que haya concluido el uso para el que la prestó, salvo que tuviere urgente necesidad de ella. Si no se pactó la duración del comodato ni el uso al que se debía destinar la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad.
El simple préstamo, denominado también mutuo, se regula por partida doble en los códigos civil y de comercio. Las reglas del Código de comercio se aplican al préstamo mercantil, que es aquél en el que una de las partes contratantes es comerciante y las cosas prestadas se destinan a actos de comercio (art. 311 Ccom). El resto de préstamos son civiles.
Por regla general, el préstamo es gratuito, esto es, no devenga intereses salvo que las partes así lo pacten. En el préstamo mercantil el pacto de intereses debe constar por escrito (art. 314 Ccom), mientras que en el civil no se precisa forma alguna.
Los intereses que se pactan suelen denominarse remuneratorios y tienen como finalidad evitar las consecuencias negativas de la inflación o bien que el prestamista obtenga una ganancia.
Ley contra la usura
La Ley contra la usura, de 23 de julio de 1908, declara nulo todo contrato de préstamo en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino y haya motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. También declara nulo el contrato en el que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos. A pesar de que el Código de comercio establece que "podrá pactarse el interés del préstamo sin tasa ni limitación de ninguna especie" (art. 315.1 Ccom), el Tribunal Supremo entiende que este artículo debe entenderse modificado por la Ley de 1908, si bien admite que los intereses en el préstamo mercantil puedan ser superiores a los usuales en un préstamo civil.
Distintos de los intereses remuneratorios son los de demora, que son los que se generan de manera automática por la falta de devolución de la cantidad entregada en el tiempo pactado. El Código de comercio establece que, si no se ha pactado su cuantía, ésta será la del interés legal (art. 316.1 Ccom). Los intereses de demora no precisan pacto de las partes y constituyen una manera de compensar el perjuicio que causa al prestamista la mora del prestatario en el cumplimiento de su obligación.
Anatocismo y excepción
En el préstamo no cabe, en principio, el anatocismo, es decir, que los intereses vencidos y no pagados se computen también a efectos de aplicar sobre ellos el interés pactado en el siguiente plazo. No obstante, el art. 1109 Cc establece la excepción "los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto". Si bien, el Código de comercio permite pactar la capitalización de los intereses líquidos y no satisfechos al final de cada plazo y, al ser considerados como capital, se aplica el tipo de interés sobre ellos (art. 317 Ccom).
Cabe señalar que, si el prestamista recibe el capital sin manifestar que se reserva el derecho a cobrar los intereses, se extingue la obligación de pagarlos (arts. 110 Cc y 318 Ccom) y que, si el prestatario paga intereses sin estar acordados, no puede reclamarlos como pago indebido (art. 1756 Cc).
La Ley, de 24 de junio de 2011, de Crédito al Consumo establece un régimen especial para préstamos a favor de los consumidores. Los contratos sometidos a la misma deben constar por escrito o en otro soporte duradero, se redactarán con una letra que resulte legible y con un contraste de impresión adecuado y se formalizan en tantos ejemplares como partes intervengan. Se establece un contenido mínimo para evitar que se abuse o no se informe adecuadamente al consumidor. Además se regula, entre otros, la modificación del coste total del préstamo, el reembolso anticipado, la tasa anual equivalente (TAE) –el coste total del crédito, expresado en un porcentaje anual sobre la cuantía del crédito concedido– y la información sobre anticipos en descubiertos.
El consumidor puede poner fin gratuitamente y en cualquier momento a un contrato de crédito de duración indefinida, pero además, puede desistir del contrato en un plazo de catorce días naturales sin necesidad de indicar los motivos y sin ninguna penalización.
El establecimiento en la Ley de 1995 de un límite para los descubiertos pactados de 2,5 veces el interés legal del dinero ha servido a la jurisprudencia para utilizar esta cifra como referente para determinar cuándo un interés resulta desproporcionado (aunque no se trate de un interés fijado para un descubierto pactado).
Es destacable la facultad que se concede al consumidor de poder ejercitar los derechos que le correspondan no sólo frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito, sino también frente al empresario que hubiera concedido el crédito si existe pacto de financiación entre proveedor y financiador.
Ejemplo de ejercicio de derechos
Recientemente un grupo de personas que habían contratado cursos de idiomas financiándolos a través de entidades bancarias se encontró con que la empresa de idiomas entró en quiebra y no pudo impartir tales cursos. Las entidades de crédito reclamaban a los consumidores el pago del precio. Los consumidores podían negarse al pago cuando la entidad bancaria tenía un acuerdo de financiación con la empresa de idiomas. En otro caso, la falta de pacto impedía la comunicación al financiador de las excepciones oponibles a la empresa de idiomas y los consumidores debían abonar el precio.
Aparte de la Ley del 2011, la Ley de 31 de marzo del 2009 dicta reglas específicas para la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Básicamente obliga a dar una información muy detallada al consumidor acerca de las características del contrato. En materia de préstamo hipotecario existen, además, normas específicas, contenidas en la Ley de 30 de marzo de 1994, para facilitar la subrogación en las hipotecas. Y, recientemente, se ha dictado la Ley 1/2013, de 14 mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (que sustituye al RDLey 27/2012, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios), que persigue evitar el desahucio y mantener una vivienda digna en el caso de personas que han quedado sin recursos.

7.8.El leasing y el factoring

El contrato de leasing es un contrato de financiación en el que intervienen tres personas: el fabricante de un bien, la empresa de leasing y el usuario del bien. En su modalidad general, el usuario acuerda con la empresa de leasing que ésta compre el bien al fabricante y luego le permita el uso del mismo durante un tiempo determinado, a cambio del pago de una renta en los plazos pactados. Al finalizar el plazo pactado, el usuario puede:
a) prorrogar el plazo,
b) dar por terminado el contrato o
c) comprar el bien por el llamado precio residual, que suele ser pequeño.
Este contrato permite al usuario que no le interesa o que no puede comprar un determinado bien utilizarlo pagando una renta periódica y a la empresa de leasing, obtener una ganancia por la diferencia entre el precio que paga por el bien y la cuantía de los plazos que cobra del usuario.
Leasing y renting
El leasing cumple una función crediticia y al usuario le suele resultar más provechoso que la compra del bien a plazos pues, aunque las cuotas son caras, las puede deducir en determinados casos en los impuestos, al tratarse generalmente de bienes de equipo cuyos gastos se consideran gastos de empresa. Distinto del leasing es el renting, que es un contrato de arrendamiento ordinario en el que la empresa de renting tiene un conjunto de bienes que arrienda a los usuarios y es ella quien elige dichos bienes –que suelen ser de vida dilatada–; un ejemplo típico son las empresas de alquiler de coches.
Como variante de la figura general se encuentra el lease-back, en el que el propietario de un bien lo vende a la empresa de leasing, obtiene liquidez y luego lo arrienda a dicha empresa pagando plazos periódicos.
El problema fundamental que plantea el leasing es el de las relaciones entre las partes. En principio existe una relación entre el fabricante y la empresa de leasing y otra entre la empresa de leasing y el usuario. De ahí que, si el bien resulta defectuoso, el usuario no puede reclamar directamente al fabricante (no existe relación jurídica entre ellos) y en ocasiones, además, la empresa de leasing excluye su responsabilidad por defectos del bien. Por ello es importante pactar en el contrato las cláusulas que permitan solucionar estos problemas.
El factoring es un contrato atípico que tiene una función básica que consiste en el cobro por la empresa de factoring de los créditos que tienen sus clientes. Ahora bien, a esta prestación básica pueden añadirse otras muchas que cambian la función económica del contrato. Así, además de a intentar el cobro de los créditos, la empresa de factoring se puede obligar a:
a) asumir el riesgo de insolvencia del deudor del cliente, de modo que aunque se produzca un impago por el deudor pague ella misma al cliente;
b) anticipar el dinero al cliente sin esperar al vencimiento del crédito, y
c) anticipar una cantidad del crédito (por ejemplo un 80%) y dar el resto cuando lo cobre del deudor del cliente. Este pacto es muy común.
El precio que cobra la empresa de factoring es mayor cuanto mayor sea la seguridad que proporcione, de ahí que haya de estarse a las condiciones pactadas.
Otra función que pueden cumplir las empresas de factoring es la de facilitar información sobre las empresas, dado que con el tiempo llegan a conocer a los empresarios de su entorno, su solvencia, expectativas y demás circunstancias que hacen que se les pueda pedir asesoramiento sobre estas circunstancias.

7.9.Contratos aleatorios

Los contratos aleatorios o de riesgo son aquellos en los que la cuantía de la prestación, su existencia misma o algunas de sus características dependen del azar. Al ser indeterminado algún aspecto de la prestación, no cabe aplicar a los aleatorios las reglas de otras figuras contractuales. Las partes especulan en este tipo de contratos y cada una de ellas espera que la suerte le favorezca (por ejemplo al jugar a la bolsa) y asume el riesgo inherente a tal contrato.
El contrato de renta vitalicia obliga a una persona (el deudor) a pagar a otra una pensión o rédito anual durante toda la vida de ésta a cambio de un capital en bienes muebles o inmuebles cuya propiedad se transfiere al deudor con la carga de la pensión (art. 1790 Cc). Como se aprecia, el tiempo que durará esta obligación y, consecuentemente, la cuantía de la misma es desconocido y depende de lo que viva la persona beneficiaria.
La distinción entre el juego y la apuesta no tiene trascendencia práctica al estar ambos sometidos al mismo régimen jurídico (art. 1799 Cc). Lo que sí es relevante es la distinción entre juegos y apuestas prohibidos y lícitos. Para los primeros se aplica la regla del art. 1798 Cc que configura la deuda de juego como una obligación natural, esto es, no puede reclamarse judicialmente, pero si se paga voluntariamente no se puede reclamar la devolución de lo pagado excepto que haya habido dolo o se trate de un menor o de una persona inhabilitada para administrar sus bienes. Para los juegos lícitos, se aplica la regla del art. 1801 Cc, que configura la deuda de juego en este caso como deuda civil, si bien con la posibilidad de que el juez pueda desestimar la demanda cuando la cantidad que se cruzó en el juego o en la apuesta sea excesiva o reducir la obligación en lo que excediere de los usos de un buen padre de familia.
El contrato de seguro es el prototipo de los contratos aleatorios. El art.1 de la Ley de contrato de seguro, de 8 de octubre de 1980, lo define como "aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas".
Regulación de las compañías aseguradoras
Las compañías aseguradoras deben contar con una autorización administrativa e inscribirse en un registro especial del Ministerio de Economía para poder operar. Los requisitos y estructura están regulados por el RD legislativo, de 29 de octubre de 2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados. Estas compañías suelen servirse en la contratación de agentes mediadores, cuya actividad está regulada por la Ley, de 17 de julio de 2007, de mediación de seguros privados.
Los sujetos que intervienen en el contrato son, además del asegurador que es el obligado a pagar la indemnización para el caso de que se produzca el evento dañoso:
a) El tomador del seguro, que es la persona que contrata el seguro con el asegurador y por lo tanto quien asume las obligaciones derivadas del contrato, en concreto el pago de la prima.
b) El asegurado, que es el titular del interés objeto del contrato (el propietario del objeto asegurado, normalmente) o la persona cuya enfermedad, muerte o sobrevivencia determina el siniestro.
c) El beneficiario, que es la persona que cobrará la indemnización.

7.10.Contratos para la solución de litigios

La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen fin al que había comenzado (art. 1809 Cc). Para que sea factible la celebración de este contrato, es necesario que exista una controversia, que es lo que se pretende resolver mediante la transacción, y que exista reciprocidad en las concesiones que hacen las partes si bien no es necesaria una equivalencia exacta de los respectivos sacrificios.
El arbitraje es un medio de solución de litigios al margen de la vía judicial. Está regulado por la Ley de arbitraje, de 23 de diciembre de 2003. Al arbitraje se acude normalmente por ser una vía más rápida que la judicial.
El convenio arbitral –el acuerdo de las partes– puede consistir en una cláusula incorporada a un contrato o en un acuerdo independiente y debe expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o que puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo.
El arbitraje puede ser de derecho, en cuyo caso los árbitros resuelven el litigio aplicando las normas jurídicas correspondientes, o de equidad, en cuyo caso los árbitros resuelven la controversia de acuerdo con su conocimiento y sabiduría. Los árbitros sólo pueden decidir en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello.
La resolución que adoptan los árbitros se denomina laudo. El laudo debe constar por escrito y estar firmado por los árbitros, los cuales pueden hacer constar su parecer discrepante. Asimismo, debe estar motivado (debe expresar los motivos que conducen a la resolución) a menos que las partes hayan convenido otra cosa.
La mediación, institución que permite encontrar soluciones efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes y que es una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, se ha regulado por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles.
Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador (art. 1 Lmed.). Se incluyen en el ámbito de aplicación de la Ley los conflictos civiles y mercantiles transfronterizos.
Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de la Ley los asuntos que afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable; la mediación penal, la mediación con las administraciones públicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo.
La Lmed sujeta la mediación a una serie de principios (voluntariedad y libre disposición; igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores y confidencialidad), establece el estatuto del mediador y regula el procedimiento de mediación. Asimismo prevé que las puedan elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación, convirtiendo, de este modo, el acuerdo en título ejecutivo, que puede ser objeto de ejecución en la vía judicial (art. 25 Lmed.)

Resumen

En este módulo, "Derecho privado: civil y mercantil", nos hemos ocupado de la persona como protagonista del derecho y de su actuación en el tráfico jurídico.
Desde el punto de vista del derecho civil, la persona se estudia como tal, sin ninguna calificación que la signifique. Se estudian las consecuencias jurídicas de determinados hechos biológicos (nacimiento y muerte) y los mecanismos de protección de la persona y de sus intereses patrimoniales en situaciones en las que no puede actuar por sí misma (protección del nasciturus, del ausente o del incapaz). El derecho civil también se ocupa de la persona jurídica, a la cual se reconocen facultades de actuación en el tráfico jurídico, de manera que puede ser titular de derechos y obligaciones, si bien para esto tiene que actuar por medio de sus órganos. Se tratan las maneras con las que la autonomía de la voluntad permite a las personas realizar negocios jurídicos con consecuencias patrimoniales. Y se estudia el régimen de responsabilidad al que está sometida la persona como consecuencia de haber contraído obligaciones de carácter contractual o extracontractual.
Desde el punto de vista del derecho mercantil, la persona interesa por su condición de empresaria, de persona física o jurídica que lleva a cabo una actividad de intermediación en el mercado de bienes y servicios. La condición de empresaria somete a la persona a un estatuto jurídico propio, el estatuto del empresario, y la obliga a llevar una contabilidad ordenada y adecuada de la actividad que hace. La condición de empresario persona jurídica se adquiere con la inscripción en el Registro Mercantil, registro que da publicidad a los actos que hacen los empresarios en el seno de su empresa. Como el elemento definidor del mercado es la competencia, en una economía de mercado hace falta tutelarla jurídicamente y arbitrar las medidas necesarias para que haya transparencia en este mercado. Y todo esto, sin perder de vista a la otra parte que interviene en el mercado, el consumidor, cuyos intereses merecen una protección especial, porque se trata de la parte débil. En este contexto, se puede destacar que la incorporación de España a la Unión Europea comporta una tarea de adaptación continua a las pautas marcadas por sus instituciones con el objetivo de conseguir la unidad de mercado entre los estados miembros.

Ejercicios de autoevaluación

D. Federico Pérez, empresario individual dedicado a la venta de ollas a presión, ha inventado una olla magnética que incorpora una técnica que permite una cocción ultrarrápida de los alimentos. Está casado en régimen de gananciales con Elvira Seco. Con estos datos, contestad las siguientes preguntas.1. Don Federico Pérez...,

a) al ser empresario individual, nunca podrá obtener una patente.
b) al ser empresario individual, nunca podrá realizar un acto de competencia desleal.
c) Ambas son falsas.

2. Si D. Federico Pérez quiere comercializar en exclusiva su invención...,

a) debe obtener una patente.
b) debe obtener una marca.
c) Ambas son verdaderas.

3. Si D. Federico Pérez obtiene la concesión de la marca Ollolux...,

a) podrá impedir que los terceros utilicen una marca igual o similar a Ollolux para ollas.
b) podrá impedir que los terceros utilicen una marca igual o similar a Ollolux para medias.
c) Ambas son verdaderas.

4. Si D. Federico Pérez obtiene la marca Ollolux para su olla, pero no solicita la patente...,

a) podrá impedir que los terceros fabriquen un sillón con las mismas características.
b) podrá impedir que los terceros utilicen una marca igual para ollas.
c) Ambas son falsas.

5. Si D. Federico Pérez escribiera a sus clientes diciendo que sus ollas son las únicas fabricadas con materiales no contaminantes y ello fuera falso al recomendar, a la vez, el boicot a los demás vendedores de la zona, tal actuación...

a) constituiría una práctica colusoria.
b) constituiría un acto de competencia desleal.
c) Ambas son verdaderas.

Mariló García, Sergio López y Martín Silvelo quieren constituir una sociedad y se plantean las siguientes cuestiones:6. Si quisieran que su responsabilidad en la sociedad quedara limitada a la aportación realizada...,

a) deberían constituir una sociedad personalista.
b) podrían constituir una sociedad anónima.
c) Ambas son falsas.

7. Si quisieran que Mariló aportara el bajo del que es propietaria y que está valorado en 100.000 euros, y Sergio y Martín aportaran 5.000 euros cada uno...,

a) deberían constituir una sociedad anónima.
b) deberían constituir una sociedad de responsabilidad limitada.
c) Ambas son falsas.

8. Si quisieran que las partes en las que se dividiera el capital social llegaran a cotizar en bolsa...,

a) podrían constituir una sociedad de responsabilidad limitada.
b) deberían constituir una sociedad anónima.
c) Ambas son verdaderas.

9. Si Manuel Yuca quiere celebrar un contrato con Juan Trigo, de modo que aquel permita a este distribuir las galletas actuando en nombre y por cuenta propios...,

a) deberá celebrar un contrato de compraventa.
b) deberá celebrar un contrato de intermediación.
c) Ambas son falsas.

10. En el mismo caso de la pregunta anterior...,

a) deberá celebrar un contrato de transporte.
b) deberá celebrar un contrato de distribución.
c) Ambas son falsas.

Solucionario

1. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.

2. a) Correcto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.

3. a) Correcto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.

4. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.

5. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.

6. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.

7. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.

8. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.

9. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.

10. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.


Abreviaturas


art. Artículo o artículos.

BOEBoletín Oficial del Estado.

BORMEBoletín Oficial del Registro Mercantil.

Cc Código civil.

CCCat Código civil de Cataluña.

Ccom Código de comercio.

CE Constitución española.

DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado.

LAR Ley de Arrendamientos Rústicos.

LAU Ley de Arrendamientos Urbanos.

LC Ley Concursal.

LCD Ley de Competencia Desleal.

LCFEM Ley de Contratos celebrados fuera del Establecimiento Mercantil.

LCGC Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

LDC Ley de Defensa de la Competencia.

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil.

LGP Ley General de Publicidad.

LH Ley Hipotecaria.

LM Ley de Marcas.

LME Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.

Lmed Ley de mediación.

LOCM Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

LP Ley de Patentes.

LSC Ley de Sociedades de Capital.

LSSI Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

p. ej. por ejemplo.

RH Reglamento Hipotecario.

STC Sentencia del Tribunal Constitucional.

STS Sentencia del Tribunal Supremo o sentencias del Tribunal Supremo.

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

TUE Tratado de la Unión Europea.

TRLGDCU Texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios.

TRLPI Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

TS Tribunal Supremo.

Glosario

acto jurídico m
Comportamiento voluntario de la persona que lo hace y al que el derecho atribuye una serie de consecuencias, independientemente de si han sido queridas o no por esta persona.
bien de dominio público m
Bien que, además de pertenecer al Estado o a cualquier órgano de la Administración pública, es afecto a un uso público (caminos, calles, obras públicas en general...) o se destina a un servicio público (murallas, minas...).
bien inmueble m
Bien que no se puede mover.
bien mueble m
Bien que puede ser desplazado sin que con eso se altere su naturaleza.
capacidad de obrar f
Aptitud para poder ejercitar estos derechos y obligaciones. La capacidad de obrar faculta al individuo para obrar por sí mismo, y las limitaciones de esta capacidad dependerán de la situación en la que se encuentre el individuo en la sociedad.
capacidad jurídica f
Aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. La tienen todas las personas por el simple hecho de serlo.
consumidor, -a m y f
Persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

sin. usuario, -a
contrato m
Acuerdo voluntario entre dos partes para crear, modificar o extinguir una relación jurídica.
derecho personal m
Derecho que implica una relación de deuda entre dos sujetos, un acreedor y un deudor, sin relación inmediata con ninguna cosa.
derecho privado m
Derecho que se ocupa preferentemente de las relaciones entre particulares, los cuales por regla general pueden pactar libremente lo que consideren conveniente.
derecho público m
Derecho que se ocupa prioritariamente de las relaciones de cada uno de estos particulares con la comunidad y que se basa en la idea de coacción o imposición.
derecho real m
Derecho que constituye una relación inmediata, directa, entre el titular de éste y la cosa objeto del derecho. Esto impone a los terceros un deber de respeto y abstención hacia este derecho.
empresario, -aria m y f
Persona física o jurídica que desarrolla, en nombre propio y habitualmente, una actividad de intermediación en el mercado de bienes y servicios y que adquiere la titularidad de los derechos y las obligaciones que son consecuencia de esta actividad.
estado civil m
Cada una de las formas en las que se puede encontrar una persona en sociedad y de las que depende una determinada capacidad de obrar.
fruto m
Rendimiento a la producción periódica del cual está destinado económicamente el bien que lo produce, sin que eso signifique que se altere su sustancia.
hecho jurídico m
Hecho natural que se produce en el curso de la naturaleza y al que el derecho atribuye determinadas consecuencias.
herencia f
Conjunto de relaciones jurídicas –derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte y que son transmisibles– que son objeto de la sucesión.
negocio jurídico m
Comportamiento realizado por una persona que, además de voluntario, incide en el mundo jurídico, se rige por las reglas jurídicas que esta persona determina y tiene eficacia vinculante para las partes que intervienen reconocida por el derecho.
obligación f
Relación existente entre dos sujetos por medio de la que uno de ellos (el acreedor) puede exigir al otro (el deudor) una prestación determinada (dar, hacer o no hacer alguna cosa), de cuyo cumplimiento responde éste con todo su patrimonio.
patrimonio m
Conjunto de bienes y derechos de contenido económico que pertenecen a una persona.
persona jurídica f
Entidad que resulta de la organización de personas o bienes destinados a conseguir un fin estable y duradero y en la que el derecho reconoce facultades y cualidades propias de la persona física (p. ej., denominación, domicilio, nacionalidad, patrimonio, derechos y responsabilidades) para asegurar que cumpla este fin.
posesión f
Simple tenencia de una cosa –o de un derecho real– independientemente del título que la pueda justificar, que puede no existir.
presunción f
Juicio racional en virtud del cual se da por existente algún hecho que, aunque no se conoce si ha ocurrido o no, parece que realmente ha ocurrido según los datos de los que disponemos. Por lo tanto, en la presunción, hay racionalidad, se da por hecho un acontecimiento racionalmente posible.
principio de responsabilidad patrimonial universal m
Medida para asegurar que se cumplen las obligaciones que el ordenamiento establece, de manera que todo el patrimonio del deudor, tanto presente como futuro, se sujeta al cumplimiento de sus obligaciones.
registro de la propiedad m
Institución jurídica que tiene la finalidad de registrar los diferentes derechos reales sobre bienes inmuebles, de manera que los terceros puedan comprobar la existencia y la realidad de estos derechos.
Registro Mercantil m
Instrumento de publicidad para la seguridad del tráfico juridicomercantil. Puede ser considerado como oficina pública y como conjunto de libros (en este caso, se escribe con minúsculas) que se conservan bajo la responsabilidad del registrador.
representación f
Figura según la cual una persona (representante) actúa de manera que las actuaciones tienen trascendencia en derecho y en la que las consecuencias recaen sobre una tercera persona (representado). El representante sustituye la voluntad del representado, obra como si el propio representado fuera quien negociase.
sociedad anónima f
Sociedad capitalista, en la que el capital social, cuyo mínimo es de 60.000 euros, se halla dividido en acciones y los socios responden de las deudas de la sociedad hasta el límite de su aportación.
sociedad colectiva f
Sociedad personalista, en la que los socios colectivos responden de las deudas sociales personal, solidaria e ilimitadamente entre ellos y subsidiariamente con la sociedad.
sociedad comanditaria f
Sociedad personalista, en la que existen dos tipos de socios, los colectivos, que responden de las deudas sociales de igual modo que los socios de la sociedad colectiva, y los comanditarios, que responden hasta el límite de su aportación.
sociedad de responsabilidad limitada f
Sociedad capitalista, en la que el capital social, cuyo mínimo es de 3.000 euros, se halla dividido en participaciones y los socios responden de las deudas de la sociedad hasta el límite de su aportación.
sociedad limitada nueva empresa f
Sociedad de responsabilidad limitada con un régimen especial.
sucesión mortis causa f
Subrogación ('puesta en lugar de') de una persona en las relaciones jurídicas transmisibles de otra persona a causa de la muerte de esta última.
usuario, -aria m y f
Podéis ver consumidor, -a.

Bibliografía

Albaladejo, M. (2010). Compendio de Derecho Civil. Barcelona: Bosch.
De la Cuesta (dir.); Valpuesta, E.; Torrubia, B.; Llorente, C. (coord.) (2016). Derecho mercantil I. Barcelona: Huygens.
De la Cuesta (dir.); Valpuesta, E.; Torrubia, B.; Llorente, C. (coord.) (2016). Derecho mercantil II. Barcelona: Huygens.
Del Pozo, P.; Vaquer, A.; Bosch, E. (2016). Derecho civil de Cataluña. Derecho de familia (2.ª edición). Barcelona: Marcial Pons.
Díez-Picazo, L.; Gullón, L. (2011). Instituciones de Derecho civil. Madrid: Tecnos.
Díez-Picazo, L.; Gullón, L. (2012). Sistema de Derecho civil. Volumen III. Tomo 1. Derechos Reales en general (8.ª ed.). Madrid: Tecnos.
Lacruz Berdejo, J. L. y otros (2002). Elementos de derecho civil. Madrid: Dykinson.
Lasarte, C. (2012). Principios de derecho civil. Madrid: Marcial Pons.
Sánchez Calero, F. (2010). Principios de derecho mercantil. Madrid: McGraw-Hill.
Sánchez Calero, F. (2011). Instituciones de derecho mercantil. Madrid: McGraw-Hill.
Uría, R. (1999). Derecho mercantil. Madrid: Marcial Pons.
Vicent Chuliá, F. (2007). Introducción al derecho mercantil. Valencia: Tirant lo Blanch.
Vila Ribas, C. (1995). Voz “Régimen económico matrimonial”. En: Enciclopedia Jurídica Básica (vol. IV, págs. 5690-5692, 1.ª ed.). Madrid: Civitas.