Funcions del dret

  • Neus Torbisco Casals

    Professora titular de Filosofia del dret de la Universitat Pompeu Fabra.

PID_00214518

Introducció

La principal característica que la majoria d'estudis introductoris al dret destaquen és la ubiqüitat d'aquest fenomen social, és a dir, la idea que el dret és un fenomen omnipresent en les nostres societats.
Multitud de normes jurídiques regulen constantment la nostra conducta com a membres d'una societat: el dret regula les nostres relacions contractuals, laborals i fins i tot personals i familiars. De fet, la majoria dels actes i activitats quotidianes que duem a terme són susceptibles d'adquirir una dimensió jurídica. Si ens despertem al matí i el llum no s'encén o l'aigua no raja a la dutxa, probablement tindrem alguna acció legal contra les companyies que subministren aquests béns, suposant, és clar, que haguem pagat puntualment les factures; en cas contrari, seran les companyies corresponents les que disposaran de mecanismes legals per a reclamar-nos el pagament o deixar de subministrar-nos el servei.
Pel que fa a les relacions familiars, actes tan íntims i privats com casar-se o tenir un fill també estan intensament regulats per normes jurídiques. Evidentment, el dret no ens obliga a casar-nos o a tenir descendència, però sí que delimita les nostres opcions en aquest àmbit. Malgrat l'amplitud del reconeixement del principi d'autonomia individual, la majoria d'estats democràtics moderns prohibeixen la poligàmia, el matrimoni entre persones del mateix sexe o bé l'incest, amb independència de l'acceptació voluntària dels subjectes individuals que intervenen en aquestes relacions. També hi ha un marc normatiu que delimita les relacions entre pares i fills, que estableix, per exemple, l'obligació d'escolaritzar els infants i normes per a garantir el benestar del menor en cas de separació o divorci.
Cal tenir present, a més, que cada vegada és més comú que la conducta dels ciutadans estigui regulada per normes que pertanyen a sistemes jurídics diversos (estatals i internacionals o supraestatals). Aquest fet és el resultat, sobretot, de la intensificació de les interaccions entre estats al llarg de les darreres dècades, en bona part, arran del fenomen de la globalització. Un exemple clar el trobem en la complexitat del règim jurídic a què estan subjectes els ciutadans dels països que pertanyen a la Unió Europea.
Sens dubte, els excessos i la creixent complexitat de la regulació jurídica són objecte habitual de crítiques, però, en general, gairebé ningú no qüestiona la necessitat del dret per a garantir la coordinació social i complir certs objectius col·lectius valuosos. És a dir, per a la immensa majoria d'estudiosos del dret (ja siguin juristes, politòlegs, sociòlegs, etc.), aquest és un instrument del qual no podem prescindir, ni tampoc substituir-lo per altres sistemes normatius alternatius, com ara la moral o la religió.
Les raons que s'ofereixen per a recolzar aquesta tesi sobre la necessitat (o inevitabilitat) del dret són diverses. En primer lloc, tenen a veure amb el seu paper clau per a la supervivència de les societats humanes. No es tracta només de constatar la tesi hobbesiana que l'ésser humà és un perill per a la seva pròpia comunitat i necessita límits capaços de reprimir els seus instints destructius. Fins i tot si partim d'una visió més benèvola de la humanitat, com la defensada per Rousseau, el cert és que el pluralisme –i per tant, el desacord– també són plausibles en una societat d'àngels. És a dir, és perfectament imaginable pensar que un conjunt de persones "bones" discrepin sobre molts aspectes centrals per a la convivència social, per exemple, perquè aquestes persones pertanyin a comunitats religioses o culturals diferents. És més, encara que fos possible mostrar que certs principis morals són pràcticament universals –per exemple, la idea que les promeses s'han de complir–, les discrepàncies probablement subsistirien a l'hora de determinar en què consisteix el compliment o bé en quines circumstàncies l'incompliment està justificat, ja que la majoria de normes admeten excepcions.
En aquest sentit, ni la religió ni la moral poden substituir el dret; si més no, en la mesura en què el dret és una institució que aspira a regular el comportament humà dels membres d'una societat més enllà de les seves creences subjectives concretes.
D'altra banda, el dret també és un instrument essencial per a aconseguir el grau de coordinació i cooperació necessari en una societat de masses. Potser seria possible imaginar l'existència de comunitats molt petites sense autoritats centralitzades ni el monopoli normatiu i de la violència concentrat en institucions concretes. Però en les societats actuals, el dret s'erigeix com al mitjà idoni per a garantir la col·laboració social necessària per a assolir els fins que es consideren valuosos i evitar que la racionalitat individual i les decisions estratègiques en favor de l'interès propi posin en risc la consecució de valors i béns públics.
Per raons òbvies, una societat plena de free riders (és a dir, de persones que pretenen beneficiar-se del producte de la interacció col·lectiva sense cooperar) és inviable. Les normes jurídiques actuen per a alterar aquesta tendència individual de maximitzar l'interès propi, delimitant els drets i les obligacions dels seus destinataris. L'amenaça de sanció per al cas d'incompliment de les accions legalment exigides actua modificant les preferències individuals (canviant la percepció d'allò que és racional) per tal d'assegurar la consecució d'objectius col·lectius.
En definitiva, el dret és un fenomen social omnipresent i complex que ha esdevingut imprescindible en les nostres societats. Com qualsevol altre fenomen social, és possible aproximar-se al dret des de diferents perspectives. En aquest mòdul adoptarem una perspectiva funcional, que tracta d'aïllar conceptualment el dret a partir de la seva finalitat o finalitats. L'objectiu és analitzar en quina mesura els processos de creació, aplicació i modificació de normes jurídiques incideixen en altres esferes de la vida social.
Alternativament, és possible aproximar-se al fenomen jurídic des d'una perspectiva estructural. L'anàlisi estructural té per objectiu estudiar i ordenar l'entramat de normes d'un sector concret de l'ordenament, així com esbrinar la dinàmica i estructura interna dels sistemes jurídics en general. Des d'aquesta òptica, ens plantegem preguntes com ara de què està compost el dret i quines relacions poden establir-se entre aquests components, i no tant per què serveix el dret. L'aproximació al dret des d'una perspectiva estructural constitueix l'objecte d'estudi del mòdul "Norma jurídica i sistema jurídic".
De fet, cal tenir en compte que, tradicionalment, la teoria del dret s'ha ocupat preferentment d'aquest tipus d'anàlisi, i ha descuidat l'estudi de la dimensió funcional del fenomen jurídic. És cert que la majoria d'estudis parteixen de la idea que la finalitat bàsica del dret és ordenar i guiar la conducta humana; també és comú emfatitzar el paper central del dret en la prevenció i la resolució dels conflictes socials. Ara bé, més enllà de reiterar aquestes idees genèriques, els teòrics del dret rarament s'endinsen en una anàlisi més aprofundida per a precisar aquesta dinàmica funcional. El primer apartat d'aquest mòdul es dedica a exposar els motius d'aquesta limitació en la perspectiva i objecte d'anàlisi de la teoria del dret tradicional i a analitzar, des d'un punt de vista crític, la rellevància de l'estudi del dret des d'una perspectiva funcional.
El segon apartat es dedica a analitzar molt breument els conceptes sociològics de societat i de funció, que esdevenen centrals en aquest context d'anàlisi. Aquestes nocions són objecte d'un debat fonamental en la sociologia i, precisament per aquesta raó, és rellevant aclarir les diferents conseqüències que té emprar una u altra concepció en el terreny jurídic.
L'objecte del tercer apartat, que constitueix el nucli central del mòdul, és exposar una tipologia orientativa de les funcions que s'atribueixen al dret des de diverses òptiques. D'una banda, es desenvolupen les funcions primàries del dret ja esmentades: control social i regulació de conductes. D'altra banda, s'analitzen una sèrie de funcions que habitualment s'atribueixen al dret en les societats democràtiques contemporànies, com ara la configuració i legitimació del poder polític, la garantia dels drets i llibertats fonamentals dels ciutadans, la distribució de recursos i oportunitats o bé la promoció de la seguretat jurídica. Tal com s'hi indica, aquesta tipologia no té pretensions d'exhaustivitat, sinó que l'objectiu és presentar una selecció de les funcions més significatives. Cal tenir en compte que, si el dret és, sobretot, un instrument, les seves funcions o finalitats seran en última instància contingents (és a dir, estaran en funció de les prioritats o les concepcions polítiques i socials de cada societat i moment històric).
Finalment, en el darrer apartat del mòdul tornarem a la idea del dret com a fenomen social i ens centrarem en la qüestió de com podem diferenciar el dret d'altres esferes normatives que també compleixen funcions similars a les que s'han descrit al llarg del mòdul. Aquesta pregunta ens permetrà obrir novament la reflexió sobre el paper del dret en la societat i les raons que en justifiquen l'existència.

Objectius

El propòsit principal d'aquest mòdul és introduir-vos a l'estudi del dret des d'una perspectiva funcional, que emfatitza la dinàmica del fenomen jurídic com a instrument. El mòdul desenvolupa una sèrie de conceptes bàsics que són importants per a captar la rellevància i els límits d'aquest tipus d'anàlisi i ofereix un catàleg no exhaustiu de les funcions principals atribuïdes al dret des de diferents paradigmes ideològics i corrents de pensament.
Els objectius més concrets que es persegueixen són els següents:

  • Apropar-se a les raons que justifiquen una aproximació funcional al fenomen jurídic, que ens ajudaran a comprendre la rellevància d'aquesta perspectiva d'anàlisi i a diferenciar-la d'altres perspectives predominants en la teoria del dret tradicional.

  • En connexió amb l'objectiu anterior, s'introdueixen alguns conceptes i teories sociològiques bàsiques per tal de situar correctament el debat sobre les funcions del dret i entendre la problemàtica que enfronten les diferents teories que tracten de fonamentar la prevalença d'algunes funcions en concret.

  • Analitzar en profunditat les funcions que habitualment s'atribueixen al dret des de diferents perspectives: control social (en les dues dimensions fonamentals: regulativa i integradora), legitimació del poder, seguretat jurídica i justícia. També s'examinen diferents tècniques per a dur a terme la funció de control social.

  • Reflexionar críticament sobre la qüestió central de la necessitat i rellevància del dret per tal de complir aquestes funcions.

1.Rellevància de l'anàlisi funcional

L'estudi del dret des d'una òptica funcional ha estat marginal en la teoria del dret moderna. Aquesta relativa manca d'interès s'explica per un conjunt de raons que, en el fons, tenen a veure amb la concepció de l'objecte i límits de la mateixa disciplina. Malgrat trobar-nos davant d'un tema de gran complexitat, algunes observacions generals poden ajudar a comprendre la reticència esmentada i a situar el tema objecte d'estudi.
Per començar, com veurem al llarg dels mòduls següents, la motivació subjacent en l'obra d'alguns dels teòrics del dret modern més influents, com ara Hans Kelsen o Herbert H. L. A. Hart, és l'elaboració d'un model general, d'una "teoria general del dret", que permeti donar compte dels trets formals i dels conceptes comuns a tots els sistemes jurídics. Kelsen, per exemple, analitza l'ordenament jurídic en l'autonomia de la seva estructura, com a element constitutiu bàsic, i no en relació amb les seves finalitats o funcions, ja que considera que són variables, circumscrites a un determinat espai i temps. A The Concept of Law, Hart també promou la visió del filòsof del dret com a expert equipat amb les habilitats intel·lectuals i cognitives necessàries per a extraure dels diferents sistemes jurídics i visions ordinàries sobre el dret un marc de pensament universal.
Des d'aquesta perspectiva, l'objecte de la teoria jurídica és articular un esquema de conceptes i trets generals comuns a qualsevol ordenament jurídic que permetin identificar el fenomen jurídic com a tal, i diferenciar-lo d'altres fenòmens socials, com ara la moral o la política.
Per això, l'anàlisi del dret com a "instrument" per a assolir diverses finalitats o funcions quedaria al marge d'aquest projecte –o, si més no, en un segon terme– en la mesura en què, com ja hem indicat, aquestes finalitats dependran de prioritats socials o ideologies polítiques contingents.
Aquesta visió sobre l'objecte i els límits de la teoria del dret, que tracta d'aïllar aquesta disciplina tant epistèmicament com metodològicament, està íntimament lligada a la influència d'un determinat model de ciència jurídica, sobretot entre els filòsofs del dret anomenats positivistes.
Efectivament, ja des de principis del segle XIX, i en consonància amb el cientificisme general predominant, s'assumeix que el prestigi dels estudis jurídics depèn que aquests assoleixin la categoria de "ciència". Aquest projecte, consubstancial a les tendències racionalistes inherents a la modernitat, requereix depurar l'objecte d'anàlisi, el dret, d'elements axiològics o judicis de valor conduents, segons l'opinió majoritària, a tesis de caràcter especulatiu. D'aquí deriva, en bona mesura, l'interès a distingir clarament el dret de la moral i de la política en autors que, com Kelsen, consideren que els judicis de valor representen l'esfera d'allò irracional. Per ser entesa com a tal, la ciència del dret ha d'assumir el compromís de limitar-se a descriure de manera neutral les característiques d'un sistema jurídic, i no a formular prescripcions o judicis de valor de caràcter subjectiu.
Inicialment, la noció de ciència jurídica que s'assumeix és molt limitada i s'associa a una idea força restringida del que sol entendre's com a "dogmàtica jurídica". Amb les matemàtiques com a paradigma científic per excel·lència, el raonament era el següent: si el coneixement consisteix en poder predicar amb certesa la veritat o falsedat d'una sèrie d'enunciats o lleis generals que regeixen algun aspecte de la realitat, llavors la tasca del jurista podrà qualificar-se de "científica" en la mesura en què es limiti a analitzar i sistematitzar el conjunt de normes jurídiques que conformen l'ordenament jurídic d'un país concret (és a dir, en la terminologia més comuna, d'un dret positiu determinat).
Tanmateix, aquesta concepció fou molt criticada. Autors com H. J. von Kirchmann (que escriu a finals del segle XIX a Alemanya en el context d'una veritable obsessió pel caràcter científic dels estudis jurídics) varen criticar les pretensions científiques dels juristes adduint que l'arbitrarietat i la contingència de l'objecte d'estudi (el dret positiu, inevitablement sotmès a canvis constants producte de la voluntat del legislador) impossibilitaven el "coneixement" en sentit estricte.
La resposta de la tradició jurídica germànica a aquesta crítica és que la tasca dels juristes no es redueix a descriure el contingut normatiu dels diferents drets positius, sinó que pretén elaborar conceptes jurídics generals a partir de l'anàlisi i la sistematització de l'entramat normatiu comú en diferents ordenaments jurídics. En aquest sentit, es tracta d'una tasca cognoscitiva que consisteix a elaborar conceptes generals (sobre el delicte o la responsabilitat, per exemple) fent abstracció (i no pas exegesi) de les normes jurídiques vigents.
Aquesta concepció de la ciència jurídica esdevé molt influent a tot Europa continental, especialment als països llatins. En canvi, la doctrina jurídica anglosaxona es va mantenir al marge de la tradició germànica a causa de les peculiaritats del common law i dels seus mètodes d'estudi a partir de casos concrets. Malgrat les diferències, però, en el món anglosaxó també podem observar aquestes pretensions científiques vinculades a la racionalització i sistematització de conceptes en la filosofia del dret d'arrel analítica. Tanmateix, l'objecte d'estudi d'aquest corrent no se centra exclusivament en el llenguatge de la ciència del dret en el paradigma que propugna la dogmàtica jurídica germànica.
Partint de la base que el fenomen jurídic és un fenomen lingüístic, s'assumeix que la tasca del filòsof del dret consisteix, sobretot, a examinar el discurs dels juristes, avaluant-ne la coherència i el rendiment explicatiu per tal d'oferir una visió integrada del dret com a pràctica social. A diferència de la dogmàtica jurídica, aquesta anàlisi té una vocació més abastadora, de manera que se situa en un nivell d'abstracció més elevat. Això permet fer distincions, analitzar pressupostos i establir connexions conceptuals que són rellevants més enllà dels diferents ordenaments jurídics estatals i útils per a comprendre millor el dret en general. L'obra de Hart abans esmentada, The Concept of Law, és exemplar en aquest sentit, per això es considera un clàssic.
En l'actualitat, la discussió sobre el caràcter científic del dret ha perdut centralitat, en bona mesura per la mateixa evolució del concepte de ciència, molt més matisat i inclusiu que les anomenades ciències socials, tal com admeten la majoria d'estudis introductoris a l'anàlisi del dret. No obstant això, l'autoritat teòrica dels juristes (especialment dels juristes acadèmics en tant que "experts") segueix derivant en bona mesura de la pretensió de correcció, neutralitat i objectivitat de les doctrines i conceptes que formulen. D'aquí prové en bona mesura l'estesa reticència a abordar el tema de les funcions del dret.
Com s'ha indicat, el dret no és el producte de la persecució d'una determinada finalitat única i general, sinó de diferents propòsits, que varien històricament i d'una societat a l'altra. D'altra banda, moltes de les finalitats que sovint s'atribueixen al dret –el control social, la resolució de conflictes, etc.– no són exclusives del dret, sinó que, com s'explica al final d'aquest mòdul, també és consideren funcions inherents a altres esferes de la normativitat, com ara la moral o la religió.
En resum, l'anàlisi funcional remet a qüestions de caràcter sociològic i pressuposa judicis de caràcter valoratiu (sobre quines finalitats són valuoses) que, segons una opinió molt estesa, cal mantenir al marge de l'objecte d'estudi de les disciplines estrictament jurídiques.
Sens dubte, el predomini d'aquesta perspectiva explica que la teoria del dret s'hagi centrat en una anàlisi estructural del fenomen jurídic. A més, aquesta visió ha tingut una repercussió pràctica important, que es manifesta, sobretot, en l'educació dels juristes. Així, els plans d'estudis de dret (a diferència del que succeeix a les facultats de medicina, educació o periodisme) no acostumen a incloure l'ensenyament de matèries relacionades amb la sociologia o la problematització del dret des d'un punt de vista social. De fet, l'oferta de programes d'estudis jurídics que ofereixin una aproximació interdisciplinària en aquesta direcció continua sent escassa.
Una excepció significativa la constitueixen algunes prestigioses escoles de dret nord-americanes, on el moviment que va sorgir als anys seixanta i que es coneix com a "dret i societat" ("law and society") ha esdevingut molt influent.

1.1.L'auge de la sociologia jurídica i la reivindicació de l'anàlisi funcional

Aquesta delimitació de l'objecte d'estudi i la tasca del jurista, que, en conjunt, fomenta la tendència a mirar el dret exclusivament des d'una perspectiva estructural, ha estat objecte de diverses crítiques que constitueixen la base de moviments com ara el de "Dret i Societat" tot just esmentat.
Coincidint amb l'expansió de la sociologia al llarg del segle XX, es multipliquen les crítiques als enfocaments purament estructurals o normativistes d'anàlisi de la naturalesa del dret. Pensadors de la talla d'Ehrlich, Durkheim, Marx o Weber, considerats fundadors de la sociologia moderna, ja van començar a qüestionar la plausibilitat de construir i explicar el sistema jurídic exclusivament des d'un punt de vista lògic, emfatitzant la interconnexió ineludible entre el dret i altres forces i esferes socials.
En aquesta línia, també es discuteixen les premisses d'objectivitat i neutralitat axiològica que propugna la teoria del dret moderna. Un argument central és que la reducció de les fronteres d'anàlisi del fenomen jurídic en la direcció abans explicada no permet reconèixer la forta empremta ideològica en la manera en què els juristes utilitzen la noció de dret, identificant dogmàtica jurídica i coneixement jurídic. Per a molts crítics, la delimitació de l'objecte i el mètode d'anàlisi característics del positivisme jurídic, que aïlla el dret dels altres subsistemes socials, minimitza certament la incertesa –que és el veritable malson de la modernitat–, però al preu de reduir injustificadament la complexitat del fenomen jurídic, fent-ne inviable una comprensió més global. Aquesta crítica prové de corrents de pensament heterogenis que no pretenem analitzar en aquest mòdul, que té un caràcter bàsicament introductori.
De fet, la mateixa sociologia del dret contemporània, com a disciplina acadèmica i com a camp de recerca, inclou una pluralitat de perspectives i tradicions sobre les relacions entre dret i societat. Aquesta complexitat mostra la diversitat de maneres d'entendre el món social.
Dit això, pels propòsits que aquí ens interessen, podem afirmar que, malgrat la diversitat de tendències, la teoria crítica actual assumeix un punt de vista sovint oposat als enfocaments estructuralistes. A partir d'algunes premisses sociològiques bàsiques, entén que el dret no es pot analitzar només com un conjunt de normes que sorgeixen i es desenvolupen en una societat concreta sense connexió amb altres factors (històrics, culturals, polítics, econòmics, etc.). Pel contrari, el dret forma part d'aquesta societat i la pràctica jurídica està en relació d'interdependència amb altres esferes socials. Aquesta connexió es manifesta en el fet que les normes jurídiques es creen per tal de donar resposta a diferents situacions, necessitats o conflictes i es projecten sobre àrees diverses de la realitat social. Per tant, el jurista no s'hauria de limitar a analitzar les regles existents, interpretant-les i sistematitzant-ne el contingut; la seva tasca inclou també l'anàlisi dels "fets socials de què les regles jurídiques són valoracions".
Per fets socials s'entenen tant els fets que tenen a veure amb les relacions interindividuals o socials (sobretot les de naturalesa econòmica) que constitueixen la "matèria" de les normes, com els interessos individuals o col·lectius que el dret, o determinades regles jurídiques, té la funció de satisfer.
En aquest sentit, tal com reivindica Bobbio, la tasca del jurista no es limita a la interpretació del dret "ja fet", ja legislat, sinó que també ha d'incloure una anàlisi del dret "per fer" o fins i tot del dret "que hauria de ser". Com es pot apreciar, aquesta perspectiva obre la porta als raonaments sobre les condicions de legitimitat i al debat sobre les funcions del dret.
En termes generals, les anàlisis sociològiques del dret prioritzen la idea que els sistemes jurídics són, sobretot, construccions socials, i no ordres autònoms; en conseqüència, pressuposen una concepció instrumental del dret i reivindiquen la rellevància d'una anàlisi de tipus funcional per tal de captar el fenomen jurídic en totes les seves dimensions.
Dins d'aquest marc general, podem situar una gran diversitat de corrents de pensament contemporani, com ara l'esmentat "Dret i Societat" que ha promogut l'exploració del dret com a objecte i instrument de canvi social. L'avaluació de la seva capacitat transformadora té sentit en la mesura en què la creació, modificació i aplicació de les normes jurídiques son susceptibles de generar transformacions socials, i a la inversa.
També el moviment conegut com a critical legal studies parteix d'una crítica al formalisme jurídic i a la idea d'autonomia del dret que dificulten l'observació del fenomen jurídic en el context en què sorgeix i actua. Aquest moviment va sorgir als Estats Units als anys vuitanta i ha exercit una gran influència en les principals escoles de dret nord-americanes. El seus principals exponents es van inspirar en el pragmatisme filosòfic i en els conceptes introduïts pels corrents realistes a l'hora de promoure l'estudi del "dret en acció" i una crítica ideològica del discurs jurídic.
Emmarcats en aquest projecte, trobem, per exemple, tota una escola d'historiadors del dret nord-americans que mantenen que les normes jurídiques s'han d'analitzar atenent primàriament les seves circumstàncies històriques, la qual cosa requereix un estudi de les dinàmiques i fets socials i polítics. Per exemple, els prestigiosos treballs del professor Robert Gordon, de la Universitat de Yale, se centren en l'anàlisi de com, històricament, el sistema de dominacions socials i de classe es varen consolidar a través de conceptes i formes legals específiques.
També des de perspectives marxistes s'ha posat en relleu l'aspecte instrumental del dret i, de fet, el marxisme continua essent una font de gran riquesa per a comprendre de manera més global el fenomen jurídic, en la mesura en què exposa els antagonismes i les relacions de subordinació social encoberts per categories jurídiques, com ara la propietat privada o l'estat de dret. La idea marxista que el dret és essencialment ideologia (un instrument per a assegurar el desenvolupament del capitalisme i el liberalisme, perpetuant l'opressió social consubstancial a la diferència de classes) continua estant molt present en l'obra de teòrics crítics del dret tan rellevants en l'actualitat com Boaventura de Sousa Santos.
L'aspecte instrumental del dret com a ideologia
A la idea tradicional d'ordenament coactiu, Marx afegeix una consideració sobre la funció del dret: la dominació de classe. Per a Marx, l'anomenat estat de dret, tan celebrat pels juristes britànics del seu temps, no és més que un recurs retòric al servei de la ideologia capitalista: la idea que el dret és "neutral" i beneficia tothom, quan de fet el dret protegeix de manera encoberta els interessos de la classe dominant. Des d'aquesta òptica, el dret és un instrument del poder estatal per a assegurar la dominació d'una determinada classe social i fer avançar el model capitalista mitjançant la regulació de les relacions econòmiques, i la garantia de certes formes legals i drets, com ara el dret a la propietat (que Marx critica durament, considerant que dóna suport un model de relacions socials basat en l'individualisme i l'egoisme).
Fins aquí hem indicat algunes de les raons i dels corrents de pensament que han contribuït a emfatitzar, entre altres aspectes, la rellevància d'una anàlisi funcional del dret que dirigeix la seva mirada més enllà de les qüestions estructurals en què s'ha centrat la teoria del dret tradicional. Ara bé, tot i que no podem ignorar aquesta distinció entre dues maneres de mirar el dret (interna i externa; com a fenomen autònom o com a producte històric i depenent de la societat), actualment la tendència és negar la suposada antítesi entre ambdues concepcions.
En aquest sentit, la construcció del dret com a sistema autònom, dissociat de l'esfera política, és útil per a explicar els trets i components característics de la majoria de sistemes jurídics –si més no, del sistemes jurídics que sorgeixen en el context de les democràcies liberals modernes–. Tanmateix, aquesta perspectiva no exclou que tingui sentit analitzar el dret com a producte històric i en interrelació amb altres esferes socials.
Un dels juristes que de manera més prominent ha tractat d'integrar ambdues perspectives és l'alemany Jürgen Habermas. En la seva important obra Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, aquest autor argumenta que tant els enfocaments purament sociològics (especialment, els funcionalistes) com els purament normativistes o estructuralistes fracassen perquè ignoren la naturalesa dual del dret com a sistema actiu, en moviment, i també com a ordenament normatiu. En aquest sentit, les anàlisis sociològiques no solen prendre seriosament l'autocomprensió normativista del dret (com a sistema de regles) que comparteixen els participants en la pràctica jurídica, mentre que la perspectiva normativista no pot donar compte de la naturalesa institucional del dret i dels paràmetres històrics i socials en què sorgeix i evoluciona aquesta pràctica. Pel que fa, en concret, a l'anàlisi de les funcions del dret, la complementarietat entre ambdues perspectives d'anàlisi és encara més evident.
En conclusió, en l'actualitat la majoria de juristes estaria d'acord en el fet que el mètode funcional d'aproximació al dret no és excloent de l'anàlisi estructural, sinó complementari. Aquesta és la filosofia que ha inspirat la inclusió d'aquest mòdul en l'estudi d'aquesta assignatura.
Abans de passar a oferir una tipologia orientativa de les funcions del dret és important precisar una mica més què s'entén per anàlisi funcional i quins són els conceptes sociològics de societat i de funció susceptibles de ser usats en aquest context d'anàlisi. Aquesta precisió és important perquè, com veurem, emprar una o altra noció en el terreny jurídic té conseqüències diverses, ja que cadascuna tendeix a atribuir al dret una sèrie de funcions concretes.

2.Anàlisi funcional i funcions socials del dret

Comencem per la noció d'anàlisi funcional.
Seguint Añón, quan es parla d'anàlisi funcional sempre es fa referència al fet que un element X desenvolupa una tasca Y en un context més ampli Z.
D'altra banda, la pregunta general sobre les funcions socials del dret admet respostes diferents segons si es tracta d'esbrinar per què serveix el dret (quina funció compleix respecte de la societat entesa en el seu conjunt, per exemple, o en relació amb un subsistema o nivell social concret: polític, econòmic, etc.) o quina funció "hauria de complir" el dret en determinat context.
En rigor, d'aquesta darrera qüestió se n'han ocupat els filòsofs del dret, perquè implica assumir una perspectiva valorativa que, en principi, queda al marge de l'anàlisi funcional que caracteritza els anàlisis sociològics del Dret. Tanmateix, una teoria crítica del dret, en la mesura en què es plantegi no només com funciona el Dret en una societat sinó també com hauria de funcionar o quines són les seves disfuncions, no podrà ignorar aquestes dues dimensions de l'anàlisi funcional.
Per altra banda, s'ha de distingir entre anàlisi funcional d'una institució i funcionalisme. Aquest darrer terme fa referència a una teoria global de la societat que no és necessari assumir per tal d'estudiar les funcions socials del dret. El funcionalisme és un tipus de filosofia social que conceptualitza la societat com un sistema format per un conjunt d'elements en equilibri que es coordinen i integren entre si amb l'objectiu de preservar-ne la unitat orgànica. Aquesta visió té els seus orígens en autors com E. Durkheim i M. Weber, alguns representants significatius en temps més recents són Parsons i N. Luhmann.
El conflicte s'interpreta com a disfunció, com un supòsit de mal funcionament que s'ha de corregir des de dintre del sistema. En el marc de l'anàlisi funcional del dret, els corrents que s'adhereixen a aquesta teoria tendeixen a destacar el paper del dret en el manteniment de l'equilibri i la integració socials. Les institucions i normes jurídiques, com a elements dins d'un sistema social més ampli, contribueixen a eliminar els factors de desestabilització d'aquest sistema que tendeix cap a la cohesió i el consens. Aquesta seria la funció primària del dret.
Però hi ha altres models de societat a part del funcionalisme. La construcció conflictualista, la visió de la "societat com a conflicte", que posa de relleu els antagonismes socials i les relacions de poder entre els diversos grups que la componen, és l'alternativa més rellevant a l'anterior. A diferència dels autors funcionalistes, els partidaris d'aquesta concepció emfatitzen el paper que té el dret en els conflictes socials, ja sigui contribuint a la seva disminució o resolució com fins i tot coadjuvant a generar-los. En opinió d'alguns autors, aquesta segona concepció permet adoptar una actitud molt més crítica respecte de la societat, mentre que la primera té un caràcter eminentment conservador.
Els representants més destacats de la concepció conflictualista són els marxistes, que parteixen de la idea que el conflicte és l'element central per a comprendre la història de la lluita entre classes socials amb interessos antagònics.
Pel que fa a la noció de funció, també hem de tenir en compte que, en les ciències socials, pot entendre's de manera objectivista (també anomenada orgànica) o bé subjectivista.
La concepció objectivista és la més comuna, fonamentalment perquè expressa els postulats bàsics del funcionalisme. D'acord amb el paradigma biològic que aquí s'utilitza per analogia, funció és la contribució que aporta un element a l'organització o a l'acció del conjunt o del tot del que és part. Els partidaris d'aquest concepte se solen basar en la idea de societat com a unitat o totalitat, composta d'elements interdependents que compleixen diferents funcions que, en conjunt, promouen l'equilibri de l'organisme. En altres paraules, el sistema social, segons aquesta visió, està compost de diversos subsistemes i cada unitat fa una aportació singular al conjunt.
Per tant, estudiar les "funcions socials del dret" implica analitzar l'impacte de les normes i institucions jurídiques (preses com un conjunt unitari inserit dins del sistema social) en el manteniment o millora de l'equilibri del sistema social global que contribueixen a mantenir.
En canvi, la concepció subjectivista emfatitza que la funció d'un element (en el nostre cas, el dret) en un sistema d'interaccions humanes depèn dels projectes, objectius o propòsits dels subjectes que intervenen en les relacions socials. Els autors que utilitzen aquest concepte opinen que la concepció objectivista de funció deixa l'individu al marge del disseny sociològic i tracten els sistemes normatius com si tinguessin una existència independent de les relacions humanes.
Per aquesta raó, quan es tracta d'abordar el tema de les funcions del dret, els partidaris del concepte subjectivista de funció acostumen a assumir un concepte de societat inestable, caracteritzada pel pluralisme, el conflicte i la fragmentació irreductibles. Com en el cas anterior, aquesta visió té implicacions rellevants en la discussió sobre les funcions del dret.

3.Tipologia bàsica de les funcions del dret

A continuació, passem a exposar una tipologia bàsica de les funcions del dret. Convé, però, insistir en les limitacions d'aquest propòsit. En primer lloc, com s'ha esmentat en la introducció, l'enumeració de les funcions bàsiques que segueix a continuació no pot tenir pretensions d'exhaustivitat. L'evolució social i política pot comportar, com de fet ha succeït històricament, que el dret assumeixi un nombre de funcions més ampli, o que deixi de complir algunes de les funcions que tradicionalment li han estat atribuïdes. La pregunta sobre les funcions socials del dret roman, per tant, oberta a noves respostes. El nostre objectiu és més modest: ens centrarem a explicar les funcions que la majoria d'estudis introductoris al dret destaquen, amb independència de quina sigui la idea d'anàlisi funcional i de funció que s'assumeixi.
D'altra banda, també cal precisar que l'anàlisi de cadascuna d'aquestes funcions conté elements heterogenis que requeririen un desenvolupament particularitzat i molt més complex del que aquí es pot oferir. Per exemple, encara que acceptem que el dret és un mitjà per a la integració social, hi ha diverses interpretacions de l'expressió integració social i també sobre les maneres o estratègies concretes a través de les quals el dret compleix aquesta funció. Fins i tot trobaríem discrepàncies respecte de si el dret és o no és capaç de contribuir de manera eficaç a garantir aquest objectiu. Tanmateix, només farem al·lusió de manera superficial a aquests arguments més complexos.
Finalment, l'anàlisi funcional es basa en una lògica mitjà-fi en la qual el fi, una vegada assolit, es converteix en mitjà per a la consecució d'un altre fi. Aquest esquema es reprodueix successivament fins a arribar a la finalitat acceptada com a última. D'aquí que alguns autors distingeixen entre fi (o fins) últim (o primari) i fins intermedis (o secundaris), que són les funcions secundàries del dret que constitueixen els mitjans per a aconseguir la finalitat primària o última. Ara bé, aquest tipus de classificació resulta problemàtica en la mesura en què sembla pressuposar que l'objectiu de tot anàlisi funcional és cercar la "veritable" o "veritables" funcions del dret i que totes les altres funcions serien secundàries, en el sentit que estarien dirigides a satisfer les funcions primàries.
Tanmateix, aquest pressupòsit ontològic és innecessari. Tot i que, certament, és útil entendre que les funcions primàries són les que justifiquen l'existència d'un ordenament jurídic i les secundàries estan subordinades a les primeres, seguir aquest criteri implica una presa de posició que aquí tractarem d'evitar. Així, per exemple, els autors que parteixen d'una concepció de la societat basada en el conflicte i d'una noció subjectivista de funció tendiran a destacar l'orientació social, el tractament dels conflictes i la legitimació del poder com a funcions últimes del dret, mentre que la distribució de béns escassos o la integració social es consideraran funcions més aviat secundàries. Per contra, els autors partidaris de les tesis funcionalistes acostumen a identificar, com a funcions primàries, la integració social i la mitigació dels conflictes, mentre que fins secundaris serien la legitimació i organització dels poders socials, i la sanció i aplicació de normes.
Una vegada fets aquests advertiments preliminars, podem destacar les funcions següents comunament atribuïdes al dret:

  • les funcions regulativa i integradora.

  • la funció de legitimació del poder.

  • la funció de seguretat jurídica.

  • La justícia com a funció del dret.

3.1.El dret com a sistema de control social: les funcions regulativa i integradora

Tant els autors funcionalistes com els conflictualistes coincideixen a caracteritzar el dret primàriament com un sistema complex de control social. Tanmateix, per les raons tot just indicades, les divergències se centren en el significat d'aquest concepte i en el pes més o menys rellevant que s'ha d'atribuir a aquesta funció.
De fet, la funció de control social pot entendre's de moltes maneres. En un sentit molt bàsic, aquesta funció s'ha relacionat amb la idea de pau social, és a dir, amb una situació en què els membres d'una societat mantenen relacions basades en la no-violència i se senten protegits contra una agressió potencial dels altres. Precisament la circumstància contraria és la que diversos filòsofs clàssics anomenen l'estat de naturalesa, caracteritzat per la manca de l'ordre estatal i jurídic.
Sens dubte, una de les funcions principals del dret és complir aquesta funció pacificadora i garantir allò que Hobbes anomenava l'ordre i la tranquil·litat socials. Evidentment, en el món real, cap societat és absolutament pacífica (l'existència de conflictes i de comportaments desviats no és del tot eliminable) i, en aquest sentit, el control social és un ideal que s'assoleix en diferents graus. Tot i així, les dades referents al grau d'èxit en la realització d'aquesta funció constitueixen un dels indicadors més importants per tal de mesurar l'eficàcia relativa dels diferents sistemes jurídics.
Més enllà d'aquestes observacions genèriques, la funció de control social conté dues dimensions: regulativa i integradora.
3.1.1.Control social i regulació de conductes
D'una banda, el control social es fa a través de l'ordenació de conductes, que té com a objecte orientar el comportament dels membres del grup social, és a dir, dirigir-los cap al compliment de determinats models o patrons de conducta. En si mateixa, l'existència del dret comporta l'establiment d'una estructura normativa que garanteix el funcionament de les institucions socials als efectes de mantenir l'equilibri i l'ordre o la pau social en el sentit bàsic que hem descrit.
Les normes jurídiques identifiquen certes conductes com a lícites o desitjables, i il·lícites o indesitjables; en aquest sentit, la idea de control social entesa en la seva dimensió regulativa permet destacar els aspectes del dret més relacionats amb la repressió i la supervisió de la dinàmica social.
A la vegada, aquesta funció regulativa té, com a mínim, dos aspectes: el primer és el de regular el comportament dels ciutadans, per a la qual cosa estableix regles de conducta. A aquest primer aspecte fan referència les regles primàries de Hart que s'analitzaran en el mòdul següent "Norma jurídica i sistema jurídic". El segon aspecte es refereix al control del poder públic i, en particular, de la conducta de les autoritats. Aquesta funció es du a terme ja sigui controlant directament les institucions que monopolitzen la coerció i definint el marc d'acció del seu poder, o bé indirectament, per exemple, deixant que la mateixa ciutadania fiscalitzi els poders públics mitjançant l'exercici del dret de vot, la regulació dels drets sindicals, l'opinió pública, etc. A més, com també veurem, algunes de les normes que Hart anomena secundàries fan referència a aquesta segona dimensió de la funció regulativa, ja que delimiten els òrgans competents per a aplicar les normes de conducta.
En resum, el dret com a mecanisme de control social es pot referir tant al comportament dels ciutadans com al de les autoritats i poders públics.
De fet, un element central de la idea d'estat de dret consisteix precisament en la submissió de les autoritats al dret, la qual cosa se sol fer efectiva mitjançant tècniques que garanteixen el control mutu dels diferents òrgans i institucions de l'estat: el poder legislatiu controla el govern, els òrgans jurisdiccionals superiors controlen els inferiors, etc. D'altra banda, un dels elements més importants que caracteritzen el sorgiment de l'estat modern és el fet que aquest assumeix el monopoli de la producció jurídica. Per aquesta raó, dret i estat esdevenen dues cares de la mateixa moneda.
En relació amb aquest darrer punt, és important observar que l'exercici de la funció regulativa és diferent quan es passa de l'estat liberal abstencionista a l'estat social, en què la incidència del dret es manifesta en moltes més esferes de la vida dels ciutadans. En concret, aquesta darrera modalitat d'estat ha conduït a un augment progressiu de les normes que regulen l'organització de les institucions i, en general, del dret públic, a causa, precisament, de l'augment de les funcions atribuïdes a les institucions i els poders públics. Sorgeixen així noves branques del dret, com ara el dret del treball, el dret de la seguretat social, el dret mediambiental, etc. per tal de fer efectiva la idea que l'estat ha de tenir un paper clau en la promoció de la igualtat, la salut i, en general, la qualitat de vida dels ciutadans. Per aquest motiu, en el context dels estats socials, alguns autors parlen d'una funció distributiva del dret: qui disposa de l'aparell jurídic assigna als membres del grup social (individus o grups) els béns i recursos econòmics o no econòmics: riquesa, drets, oportunitats socials, etc. Bobbio, que proposa aquesta definició, comenta que tradicionalment no s'ha prestat prou atenció a aquesta funció atès l'imperi de la concepció privatista de l'economia i la corresponent funció negativa atribuïda a l'estat.
Si pressuposem aquesta visió, llavors és obvi que la distribució de béns i serveis es produeix, principalment, en l'esfera privada de la vida social i el paper del dret es redueix a facilitar aquestes relacions i a garantir-ne la seguretat (evitant el frau, per exemple).
Però, com dèiem, aquesta visió restrictiva del dret, vinculada al model d'estat abstencionista que defensa el liberalisme clàssic, ha estat àmpliament superada en els estats socials, on la funció de distribució de béns i drets és essencial. La forma de producció capitalista es considera compatible amb aquest objectiu a través d'una sèrie de mesures que corregeixen les injustícies del mercat. Així, en general, els poders públics dicten mesures per tal de regular l'esfera de les relacions econòmiques i el repartiment de recursos. D'aquí que es produeixi un increment de la regulació i que, com també explicarem més endavant, l'ús de les tècniques promocionals adquireixi un paper primordial. Per aquest motiu s'inclou aquesta reflexió en aquest apartat, ja que no podem parlar, en general, d'una funció distributiva del dret en "qualsevol" sistema polític o model d'estat.
3.1.2.Control social i integració
A banda de l'aspecte regulatiu, la funció de control social que compleix el dret inclou una segona dimensió relacionada amb la integració. Sovint es diu que el dret té un paper clau en aquest sentit, ja que és el mecanisme que permet unificar la societat, fins i tot les societats més diverses, generalitzant les expectatives de comportament dels seus membres i mitigant l'impacte dels conflictes consubstancials a la convivència humana. Per tant, aquesta idea també fa al·lusió a la interacció pacífica entre els membres de la societat a què fèiem referència a l'inici d'aquest apartat.
Certament, la integració social dels individus comença amb el procés de socialització a través d'institucions més bàsiques, com ara la família o l'escola, on s'aprenen i s'internalitzen una sèrie de pautes de comportament que es consideren correctes. Però en societats de masses més complexes com les nostres, aquests mecanismes resulten insuficients i el dret actua com a instància formal per a promoure la cohesió social i el comportament d'acord amb les normes preestablertes.
En aquest sentit, la funció d'integració social també es relaciona amb la idea que el dret contribueix a fer menys freqüents els conflictes socials. Els conflictes es produeixen quan els subjectes que intervenen en una relació experimenten la impossibilitat d'establir un punt de trobada entre els seus interessos contraposats, i cadascú es manté en les seves pretensions. Quan es dóna aquesta situació (que, en principi, la regulació normativa tracta d'evitar) la intervenció del dret esdevé clau per a resoldre la crisi i restituir l'equilibri inicial.
La coacció es considera un instrument central per a assolir aquests resultats vinculats a la integració. En les societats modernes, aquesta funció està altament institucionalitzada i forma part de les competències essencials de l'estat.
La coacció es tradueix, sobretot, en l'amenaça de sancions jurídiques negatives –presó, multa, privació de drets, etc.– per tal d'aconseguir els fins interns del dret: la conformitat de les conductes als paràmetres previstos per les regles jurídiques. Per això, l'esquema de les normes sancionadores del dret penal sovint es considera representatiu de la resta de normes jurídiques (tot i les limitacions d'aquesta concepció, ja que, com veurem en el mòdul següent "Norma jurídica i sistema jurídic", el dret està compost per diferents tipus de normes). Segons una opinió molt comuna, l'amenaça de sanció, així com la seva aplicació efectiva en els casos d'incompliment, actua com a eina motivacional perquè els individus compleixin les normes jurídiques.
Ara bé, cada vegada és més acceptat que l'eficàcia del dret per assolir l'objectiu de la integració social no depèn només de l'existència de sancions, ni tampoc de la capacitat per part dels poders públics d'aplicar-les consistentment en el cas de conductes desviades. També està en funció del fet que es faciliti el compliment de la norma, és a dir, que es posin els mitjans necessaris per tal que la gent pugui complir les seves obligacions. Per exemple, que es facilitin els tràmits per a fer efectiu el pagament dels impostos o bé que els professionals de l'educació o de la sanitat pública tinguin a disposició seva els mitjans necessaris per a dur a terme les seves obligacions de manera satisfactòria.
D'altra banda, com s'explica més endavant, la tendència actual en molts estats democràtics és a superar aquesta visió del dret vinculada gairebé en exclusiva a la funció repressora, i a incorporar eines promocionals que funcionin com a incentius de caràcter positiu per a motivar l'adequació de les conductes a les normes jurídiques.
A més, no podem ignorar que, en molts casos, el compliment de les normes també depèn del fet que els seus destinataris les acceptin com a vàlides i, per tant, estiguin predisposats de manera general a complir-les. Les raons que condueixen a aquesta acceptació poden ser de naturalesa diversa.
Sigui quin sigui el raonament que justifica l'acceptació, és rellevant que la immensa majoria de destinataris de les normes no hi estiguin radicalment en contra. Si més no perquè, malgrat la centralitat tradicionalment assignada a la dimensió sancionadora del dret, habitualment assumim que el fenomen de la desviació –els casos en què el comportament dels ciutadans se separa del dret vigent– és minoritari. És a dir, en general, pressuposem que la majoria de la gent no atempta contra la propietat o la vida dels seus veïns, té cura de la salut i el benestar dels seus fills, paga els seus impostos, etc. De fet, cap estat no podria fer front a una situació d'incompliment generalitzat de les normes jurídiques. En aquest sentit, l'amenaça de la coacció (mitjançant la imposició de sancions que autoritzen, si és necessari, la força física) pot veure's com una condició necessària, però no suficient, perquè el dret pugui fer la seva funció de control social.
El tema de l'acceptació voluntària (és a dir, basada en raons que van més enllà de la motivació derivada de l'amenaça de la sanció) depèn de molts factors que remeten a qüestions complexes relatives a la legitimitat o percepció que es tingui de la "justícia" de les normes jurídiques.
Les reflexions de l'apartat anterior sobre l'anomenada funció distributiva del dret en els estats socials també són rellevants en aquest punt. Si la majoria de la població d'un estat comparteix els ideals d'igualtat i justícia social subjacents a les normes jurídiques que promouen la redistribució de la riquesa (per exemple, les normes fiscals) o imposen obligacions per tal de mantenir institucions com ara l'educació o la sanitat pública, és més fàcil que aquestes normes s'acceptin i siguin respectades. Alhora, aquesta pauta de comportament contribueix a la cohesió social i a la disminució del conflicte.
D'altra banda, l'acceptació voluntària també es pot vincular amb la compatibilitat de les normes jurídiques (de les conductes que prescriuen o prohibeixen) amb les normes socioculturals dominants en el context en què s'apliquen.
Una qüestió important que es planteja és si la majoria de persones adequa el seu comportament a les normes perquè creuen que aquest és el comportament correcte, i no només perquè puguin veure's afectades per sancions. Encara que pugui semblar una pregunta molt abstracta, alguns temes socials de gran rellevància en l'actualitat es poden plantejar des d'aquesta òptica.
Conflictes derivats del fenomen de la multiculturalitat
Pensem, per exemple, en els reptes que planteja la immigració, especialment quan aquest fenomen es converteix en font de multiculturalitat. No és casualitat que, en gran part, el debat estigui centrat en les repercussions de la diversitat cultural, com a fet social, per la cohesió i integració socials. És més, una preocupació central de polítics i experts és l'adopció de polítiques públiques i altres mesures dirigides a millorar el coneixement del dret vigent en la societat d'acollida per part dels nouvinguts, així com a explicar les raons que justifiquen un determinat marc normatiu.
Aquest debat és important perquè nombrosos estudis mostren que sovint els immigrants procedents d'altres cultures no estan disposats a complir les normes jurídiques de la societat d'acollida –tot i ser conscients de la possibilitat de ser sancionats– precisament perquè no les accepten com a vàlides des d'un punt de vista moral o cultural. Certament, sovint les raons que addueixen per a justificar la desobediència al dret tenen a veure amb la percepció que el compliment de determinades normes jurídiques és incompatible amb el seguiment de regles culturals que els identifiquen com a membres del seu grup. Són aquestes normes les que, d'alguna manera, els garanteixen la seva integració. Per tant, quan aquest conflicte es produeix, la influència de l'amenaça de sancions en la motivació del comportament individual és molt limitada.
En resum, tot i les seves limitacions, que es manifesten quan es discuteixen temes complexos com el de la immigració, el dret és un instrument bàsic de cohesió i integració, ja que té un paper clau en la coordinació de tots els altres mecanismes de control social.
Per això, prestigiosos sociòlegs com Luhman o Parsons consideren que la funció primària d'un sistema jurídic és la funció integradora que consisteix a disminuir els elements potencials de conflicte i "lubrificar" el mecanisme de les relacions socials. Des d'aquesta òptica, la funció repressora no seria pròpiament una funció (si més no, una funció primària), sinó més aviat un mitjà per a potenciar la integració i assolir l'equilibri i la cohesió socials.
Ara bé, convé esmentar que els corrents més crítics, que accepten que el conflicte (més que el consens o el compromís sobre els valors bàsics) és inherent a la noció de societat, tendeixen a relativitzar la rellevància de la dimensió integradora del dret i a desconfiar de les possibilitats de control jurídic del conflicte. Les raons són força òbvies: el pes que s'atribueix a la funció d'integració social serà inferior si entenem el conflicte no tant com a "disfunció" que cal corregir dins el sistema, sinó, en la línia del paradigma conflictualista, com a "oportunitat" per a la transformació o el canvi social. Per exemple, podem valorar positivament les mobilitzacions per a reclamar els drets de les dones o dels treballadors, malgrat haver causat greus crisis i conflictes socials, en la mesura en què van contribuir a assolir un grau superior de justícia social.
Finalment, tal com també assenyalen autors escèptics pel que fa al paper integrador del dret, no podem descartar la possibilitat que la intervenció del dret no sigui només incapaç de resoldre el conflicte, sinó que fins i tot contribueixi a generar-ne de nous. Aquesta idea està molt present en la teoria del dret marxista que es desenvolupa a partir dels anys setanta. En concret, els juristes i sociòlegs marxistes han insistit a destacar que el dret no només compleix funcions positives (resolució de conflictes, organització i control socials, etc.) sinó també funcions negatives. Així, algunes institucions creades per a garantir l'aplicació del dret –com ara les presons– tenen una funció negativa, ja que contribueixen a causar un dany i acostumen a ser un factor de criminalitat en lloc d'afavorir la reinserció social.
En aquesta mateixa línia, alguns crítics actuals sostenen que determinades regulacions jurídiques contribueixen a perpetuar les desigualtats o els conflictes socials existents.
Conflictes derivats del fenomen de la multiculturalitat
Tornant a l'exemple anterior sobre els conflictes derivats del fenomen de la multiculturalitat, l'experiència mostra que, de vegades, l'aprovació d'una nova norma contribueix a desestabilitzar encara més societats poc cohesionades on conviuen diversos grups amb valors i cultures diferents. Sobretot, si es considera que la norma jurídica (per exemple, la prohibició de vestir determinada indumentària religiosa a les escoles públiques) no és neutra, sinó que té la funció d'imposar determinats valors o normes socials característics de la cultura majoritària a les minories dissidents.
De fet, l'auge dels anomenats "mitjans alternatius de resolució de conflictes", com ara la mediació, tant en el dret domèstic com en el dret internacional, respon precisament a aquesta voluntat d'evitar la perpetuació del conflicte que de vegades provoca la intervenció dels mètodes judicials estàndards.
Així, els defensors d'aquests mitjans solen adduir que la juridificació dels conflictes (sobretot a partir de processos judicials) en molts casos no contribueix a resoldre'ls. D'aquí la rellevància creixent de moviments que promouen la desregulació de les relacions jurídiques i la tendència a la resolució privada dels conflictes mitjançant tècniques de negociació i pacte que normalment queden al marge dels mecanismes jurídics tradicionals.
3.1.3.Tècniques de control social
Les autoritats normatives tenen a disposició seva diferents mètodes per a dur a terme la funció de control social en les seves diferents dimensions.
Com ja s'ha indicat, les tècniques de repressió dels comportaments que s'aparten de les prescripcions normatives s'associen comunament al nucli del dret. Per aquest motiu, les sancions són l'exemple paradigmàtic de les tècniques de control social. En aquest sentit, la majoria d'estudis introductoris al dret destaquen la seva funció repressiva, ja que una bona part de les normes jurídiques es concentra en els comportaments socialment indesitjats i tracta d'impedir-ne la realització. Aquí, però, hem optat per parlar de "tècnica", ja que entenem que la repressió no és, en si mateixa, una funció del dret, sinó un instrument que contribueix a fer efectiva una finalitat més bàsica, com és el control social.
En tot cas, l'expectativa, com hem indicat abans, és que les sancions no s'hagin de fer efectives, sinó que l'amenaça d'imposar-les (el temor a l'aplicació de normes sancionadores) sigui suficient per a desincentivar les tendències a la desviació del marc normatiu existent.
En aquest sentit, les normes que preveuen sancions tenen un efecte preventiu, en la mesura en què contribueixen a evitar que es facin els comportaments indesitjables. L'èxit en la producció d'aquest efecte està en funció de factors diversos, però, en termes generals, del fet que la sanció es consideri prou greu per a abstenir-se de fer el comportament prohibit.
Exemple de tècnica repressora
Si l'objectiu del legislador és reduir el nombre de morts en accidents de trànsit i es parteix de la constatació que, en la majoria de casos, els accidents més greus estan causats per l'excés de velocitat, les sancions que s'imposen per la infracció de les normes rellevants han de ser veritablement greus per a produir l'efecte preventiu que es vol aconseguir. Per exemple, si les sancions són només pecuniàries és previsible que el comportament dels conductors amb una renda més elevada que condueixen els cotxes més potents no canviï radicalment. Si la sanció, en canvi, consisteix en la retirada del permís de conducció als conductors imprudents, o bé en penes de presó en el cas que es posi en perill la vida de les persones, l'efecte probablement serà diferent.
Pel que fa a la tècnica promocional, com indica el mateix terme, pretén incitar positivament l'adequació dels comportaments a les normes jurídiques, o bé promocionar conductes que es consideren desitjables.
En la pràctica, es pot fer efectiva mitjançant avantatges de qualsevol tipus dels quals es beneficien les persones que compleixen els patrons normatius establerts. Podem incloure premis, subvencions, mesures de desgravació fiscal, reduccions de condemna, etc.
Exemple de tècnica promocional
Suposem que l'objectiu és millorar la salut dels ciutadans. Per assolir-lo sense recórrer a tècniques coercitives o que impliquin sancions, el legislador pot oferir avantatges tant a les persones que transformen els seus hàbits sedentaris o poc saludables com a les entitats que col·laboren activament en el compliment d'aquest objectiu. A Alemanya, per exemple, l'estat atorga avantatges econòmics significatius a les persones que se sotmeten voluntàriament a proves de diagnosi destinades a prevenir l'aparició de determinades malalties greus. Un altre exemple serien les mesures que premien els individus que habitualment compleixen la normativa de tràfic amb reduccions impositives.
És interessant constatar que diversos estudis han tractat d'establir una relació entre l'ús d'aquestes dues tècniques de control social i diferents models o formes d'estat. Sembla que, si estem davant d'un estat liberal amb tendències abstencionistes, el dret complirà principalment la funció de supervisió de les institucions socials d'una manera menys intrusiva pel que fa a les funcions concretes que aquestes institucions duen a terme, de manera que recorren principalment a mecanismes de control per a mantenir la pau social, garantir certs drets i llibertats bàsics, etc. Si, pel contrari, ens trobem davant d'un estat social més intervencionista, la funció de control esdevé més aviat una funció de direcció de la societat cap a determinades finalitats substantives que es consideren justes o bones.
Així, l'estat social utilitza l'aparell jurídic per a garantir que tots els ciutadans gaudeixin d'un grau de benestar social.
Analitzant aquesta dinàmica, Bobbio fa referència a la "pèrdua de funció del dret" en les societats industrials més avançades. Amb aquesta expressió, el jurista italià vol emfatitzar el fet que els estats democràtics moderns tenen tendència a superar la visió del dret vinculada a la funció de repressió tradicional i a assumir tècniques alternatives a la coacció més efectives per a assolir els objectius de la integració i cooperació socials.
Concretament, destaquen el recurs a l'estímul (l'encoratjament de certes activitats econòmiques, per exemple) i a la recompensa (com pot ser l'exempció de pagar determinat impost en el cas que es faci la conducta que es vol promoure); també s'utilitza la propaganda a través dels mitjans de comunicació de masses per tal de potenciar l'adhesió a valors comuns i la imposició dels comportaments considerats desitjables per al conjunt social. En opinió de Bobbio, a mesura que s'incrementen aquests mitjans alternatius de consens i d'integració social, disminueix la necessitat de recórrer a l'element coercitiu propi del dret.
En aquest sentit, les societats avançades s'orienten cada vegada més cap a la prevenció, i no tant a la repressió, aprofitant el desenvolupament d'altres ciències socials, com la psicologia, la sociologia i la pedagogia. Tanmateix, aquest raonament no implica que l'anàlisi de quines han estat o són les funcions característiques del dret en les nostres societats perdi interès. Aquesta "pèrdua de funció del dret" a què fa referència Bobbio és, més aviat, un "canvi" en la funció jurídica que n'afectaria, en tot cas, la imatge tradicional.
De fet, el mateix Bobbio matisa que els nous organismes socials creats per a desenvolupar aquestes tècniques alternatives a la coacció també han d'estar regulats jurídicament i, per tant, no es tracta de la pèrdua o desaparició del dret tout court, sinó de la debilitació de la seva funció repressora clàssica a què, de moment, cap estat social ha renunciat. En conseqüència, seria incorrecte identificar, sense matisos addicionals, estat liberal amb ordre jurídic repressiu i estat social intervencionista amb ordre jurídic promocional.

3.2.Funció de legitimació del poder

El dret està connectat al poder, tant polític com econòmic, d'una manera complexa. Aquesta relació es pot considerar des de diversos angles. Aquí ens interessa especialment la funció de legitimació del poder polític que s'atribueix al dret.
En principi, és clar que els òrgans i les institucions polítiques són les fonts generadores de normes jurídiques; dit en altres paraules, el medi jurídic és un instrument per a l'exercici del poder. Però, a la vegada, la incidència del dret en els processos de formació i exercici del poder polític constitueix un element central per a legitimar aquest poder.
Allò que Kelsen denomina la norma fonamental i Hart la regla de reconeixement compleixen la funció de juridificar el poder polític; en paraules d'Atienza, de "fer que el que d'altra manera no seria més que un acte nu de poder (establir obligacions i prohibicions, condemnar a un individu, etc.) es converteixi en un acte jurídic, en un acte lícit".
Ara bé, tots els estats fan ús de l'instrument jurídic per a assolir un seguit de finalitats: assegurar l'ordre social, controlar i distribuir recursos econòmics i oportunitats socials, fomentar determinats valors i, en definitiva, promoure l'acció política. Però el fet que un estat creï i utilitzi el dret no el converteix automàticament en un estat de dret. Aquesta és una forma concreta d'estat en què l'aparell de govern s'organitza i actua sotmès a regles jurídiques.
Dit d'una altra manera, en aquest tipus d'estat el dret és el medi en què el poder es constitueix, s'organitza i es legitima. L'exercici dels poders i actuacions públiques està sotmès a la llei, en especial, a la Constitució. El control de l'estat és, per tant, jurídic i no religiós o ètic, per exemple. En aquest context, la llei s'interpreta com a expressió de la voluntat general. Tot i que no podem estendre'ns en aquest punt, les garanties concretes de la submissió del poder al dret són, principalment, les següents: el principi de divisió de poders, el principi de legalitat, la jerarquia normativa i la protecció de determinats drets i llibertats individuals fonamentals.
Els orígens de l'estat de dret
L'origen d'aquesta forma d'organització política la trobem en les revolucions liberals del segle XVIII, amb la fusió de les idees de nació i estat que va determinar l'èxit històric dels estats nacionals. L'expansió del liberalisme suposà el trencament de les traves econòmiques i socials que hi havia en l'antic règim, que impedien la consolidació del capitalisme, i el progressiu reconeixement dels principis de llibertat i igualtat individuals. En la utopia liberal, la prosperitat i felicitat individuals s'aconsegueixen quan la persona humana és lliure. La submissió de l'estat al dret per tal de garantir la seguretat jurídica dels ciutadans és una concepció oposada a l'estat absolut.
Tanmateix, aquesta primera etapa liberal presenta grans insuficiències, ja que, segons la burgesia, l'estat havia de ser governat pels homes més rics, que, alhora, es consideraven els més capacitats. Per tant, en els seus orígens estat de dret no és igual a estat democràtic. Molts grups socials (les dones, els no propietaris, etc.) són exclosos de l'exercici del dret al vot i de la participació en les diferents esferes de poder.
En síntesi, un aspecte central de la noció d'estat de dret consisteix a postular la submissió de tots els poders al dret.
Un aspecte important de la funció civilitzadora que compleix el dret consisteix a limitar l'exercici del poder polític, que s'ha d'exercir d'acord amb normes preestablertes. En aquest sentit, la legitimitat de tipus legal és, com ja va assenyalar Max Weber, la que caracteritza l'estat modern. Weber distingeix entre poder fàctic (Match) i dominació legítima (Herrschaft) i sosté que l'existència d'un ordre jurídic que autoritza l'exercici de la coacció és el que ens permet identificar una situació com a dominació legítima. Al llarg dels propers mòduls veurem que, en el fons, aquesta és la mateixa qüestió que s'han plantejat alguns dels teòrics del dret més rellevants quan tracten de distingir entre l'ordenament coactiu estatal de la coerció exercida per una banda de lladres.
La rellevància de la funció legitimadora del dret està, per tant, vinculada a evitar que les conductes o sancions que prescriuen les normes jurídiques s'associïn a un pur exercici de dominació per part dels més poderosos. No podem oblidar que el dret, en última instància, imposa restriccions importants a la llibertat individual i, en aquest sentit, és important que els destinataris de les normes les percebin com a part d'un exercici d'autoritat justificat. Això, a més, contribueix a garantir l'estabilitat i el consens i l'adhesió socials.
El terme legitimació, en el sentit emprat per sociòlegs com Weber, té caràcter descriptiu. Contribueix a comprendre el que ja hem destacat en el subapartat anterior: el fet que, normalment, els sistemes jurídics i polítics funcionen sense haver de recórrer més que excepcionalment a l'exercici de la força física. Això no vol dir, però, que legitimació equivalgui a legitimitat, en el sentit que, malgrat que la consciència de legitimitat constitueix una condició per a l'existència i estabilitat dels sistemes polítics, no tots els sistemes polítics són necessàriament legítims en el sentit de justos (sigui quina sigui la concepció normativa de justícia que prediquem). Aquesta darrera tesis té un caràcter normatiu i no sociològic.

3.3.Seguretat jurídica

En un sentit molt bàsic, la noció de seguretat jurídica està relacionada amb les idees de certesa i previsibilitat. Més concretament, fa referència a la possibilitat de conèixer què és el que exigeix el dret de manera prèvia a l'acció, així com amb la possibilitat de predir la conducta dels altres.
En aquest sentit, es tracta d'una funció que connecta amb la funció d'ordenació de conductes vinculada al control social. Si les normes jurídiques aspiren a regular el comportament humà, llavors és fonamental que els seus destinataris puguin comprendre'n el significat, conèixer-les i, per tant, actuar en conseqüència (adequant les seves accions com correspongui), o bé preveure les repercussions del comportament desviat.
La finalitat d'aquest principi és, doncs, que els ciutadans puguin saber el que està prohibit o permès i planificar o dirigir la seva conducta a partir d'aquest coneixement. També és important saber quines són les sancions en cas d'incompliment. En aquest sentit, el codi penal dels estats democràtics no és solament un catàleg de conductes prohibides; també és una garantia dels delinqüents en la mesura en què determina la pena aplicable en cas de delicte i, en aquest sentit, evita que es pugui aplicar una sanció més greu o diferent.
Cal observar que fins i tot els ordenaments jurídics d'estats totalitaris acostumen a oferir un mínim de certesa i previsibilitat als destinataris de les normes, ja que l'exercici efectiu del control social depèn en bona mesura d'aquests factors. Ara bé, en aquests règims la incertesa també té un paper central a l'hora de promoure el terror i la submissió de la població. La indeterminació de les penes, per exemple, és un instrument característic dels règims dictatorials. En general, la vaguetat i l'obscuritat que caracteritza la legislació d'aquests estats no són, per dir-ho d'alguna manera, efectes indesitjats vinculats a la complexitat i profusió de matèries i aspectes de la vida social regulats; al contrari, aquests defectes es promouen intencionadament per tal de consolidar la capacitat repressora i de dominació dels governants.
La certesa o seguretat jurídica és una funció central del dret en els estats democràtics. En la pràctica, però, aquesta funció es compleix en diferents graus. És a dir, no tots els sistemes jurídics ofereixen el mateix grau de seguretat jurídica.
En general, el grau de certesa tendeix a ser inferior en els sistemes menys evolucionats, en què la regulació és menys precisa, tot i que, en ocasions, la proliferació i el detall en la regulació vigent en les societats més avançades provoquen confusió més que certesa. En aquest sentit, els ciutadans d'estats democràtics sovint es queixen de la complexitat que caracteritza la legislació en matèria d'impostos, de subvencions públiques, etc. En aquests estats, la seguretat jurídica és un valor que normalment es pressuposa, ja que d'altra manera seria difícil justificar l'aplicació de sancions per l'incompliment de les normes. Així, cal entendre la racionalitat de la coneguda màxima "la ignorància de la llei no excusa del seu compliment", que, de fet, presumeix que els destinataris de les normes poden conèixer-les i seguir les directrius marcades pel legislador sense necessitat de fer grans esforços.
Ara bé, com es pot garantir la seguretat jurídica de tal manera que el pressupòsit anterior tingui sentit? En general, la seguretat jurídica es tracta d'assegurar per mitjà de les pautes següents:

  • Redacció de normes clares i precises.

  • Publicitat de les normes.

  • Compliment de les normes per part de l'estat i la seva aplicació per part dels tribunals.

3.3.1.Redacció de normes clares i precises
La manera de redactar les normes és important per a promoure la certesa. Idealment, les normes s'han d'expressar en un llenguatge que resulti fàcilment comprensible als seus destinataris, per tal de facilitar-ne el coneixement. També han de ser precises, de manera que els ciutadans no tinguin dubtes sobre les obligacions, prohibicions o permisos que estableixen.
Hi ha nombrosos estudis centrats en l'anàlisi de tècniques legislatives que afavoreixen la claredat i la precisió, i eviten defectes com la vaguetat o l'ambigüitat. Ara bé, aquests problemes no són del tot eliminables, ja que les normes s'expressen en un llenguatge natural (català, espanyol, anglès, etc.) i sempre subsisteix un cert grau d'imprecisió consubstancial a l'ús del llenguatge. La claredat, en aquest sentit, és també una qüestió de graus.
A més, com s'ha apuntat, la complexitat dels sistemes socials i jurídics actuals fa que la claredat es converteixi en un objectiu cada vegada més difícil d'assolir per part del legislador. La normativa fiscal, per posar un exemple comú, és en molts casos inaccessible als ciutadans profans i en aquest sentit és freqüent recórrer a l'assistència d'experts per tal de saber què és el que prescriu la normativa vigent. Aquesta problemàtica és especialment important en els estats socials, on la proliferació de la regulació en l'àmbit del dret públic augmenta la incertesa.
Sovint, conèixer el dret requereix una formació especialitzada que la majoria de ciutadans no posseeix. Per aquest motiu, cada vegada és més comú que els governs promoguin campanyes informatives (fent ús dels mitjans de comunicació, per exemple) prèvies a l'entrada en vigor de normatives particularment complexes o amb un impacte important en les conductes habituals dels ciutadans. Pensem, per exemple, en les campanyes que precedeixen l'obertura del període fiscal, que, sovint, ofereixen assistència als ciutadans per tal que puguin complir la normativa vigent.
La idea que rau sota el requisit de precisió normativa representa una barrera contra l'arbitrarietat dels poders públics, tant en la fase legislativa com, sobretot, en la fase d'aplicació de les normes. Ja Montesquieu, en la seva obra L'esperit de les lleis, afirmava que és essencial que les paraules de la llei despertin en tots els homes les mateixes idees. Un llenguatge massa abstracte o l'ús de conceptes especialment controvertits podria convertir les prohibicions i obligacions en incertes i, per tant, afectar la seguretat jurídica dels ciutadans. Per exemple, l'obligació de ser un "bon pare" o una "bona mare" es pot concretar en la necessitat de mantenir conductes molt diverses, en funció de les concepcions que tingui l'intèrpret de la norma.
També resulta essencial que les sancions siguin precises; la flexibilitat de la conseqüència jurídica en cas d'incompliment (per exemple, deixar la determinació de la pena al criteri subjectiu del jutge) no solament dificulta que els ciutadans puguin preveure les conseqüències que tindrà un comportament desviat, sinó que obre la porta a possibles arbitrarietats per part dels aplicadors del dret. Evitar l'arbitrarietat és també important per a preservar un ideal bàsic de l'estat de dret com és la igualtat formal (o de tracte) dels ciutadans davant la llei. A aquest ideal farem referència més endavant en aquest mateix mòdul.
Ara bé, sens perjudici de la validesa general de les observacions precedents, cal advertir que, de vegades, l'èmfasi excessiu en la precisió pot conduir al defecte contrari: la rigidesa. Així, les lleis que preveuen sancions molt precises aplicables a determinats supòsits de fet, sense possibilitat de fer matisos o tenir en compte les circumstàncies particulars de cada cas, poden donar lloc a una aplicació del dret mecanicista, sense sensibilitat pel context, que produeix injustícies. Per això, alguns juristes són partidaris d'incorporar un cert grau de flexibilitat que permeti als jutges i aplicadors del dret tenir en compte les circumstàncies que envolten cada cas.
La ponderació entre rigidesa i flexibilitat de les normes, i també la distinció entre discrecionalitat justificada i arbitrarietat judicial, són qüestions molt complexes. La posició que s'adopti dependrà, en molts casos, de la confiança que cada societat tingui en la independència i honorabilitat dels jutges i altres instàncies d'aplicació del dret.
3.3.2.La publicitat de les normes
La certesa requereix que les normes siguin conegudes. El motiu és obvi: de poc servirien la transparència i la precisió si els destinataris no tinguessin accés a la normativa. És per això que els sistemes jurídics moderns atorguen a la publicació de les normes una importància crucial, fins al punt que aquest és un requisit necessari perquè siguin vàlides.
Això no sempre ha estat així. En diversos règims jurídics històrics, com ara en l'antiga Roma, el coneixement del dret era un monopoli reservat a algunes classes socials, contra el qual, amb el temps, es van rebel·lar els plebeus. En contrast, en el món actual aquest requisit és indiscutible; generalment, es fixa un termini perquè una nova llei es publiqui i també es deixa un període de temps fins que entra en vigor, de tal manera que tothom pugui conèixer-la. A Espanya, el Butlletí Oficial de l'Estat (BOE) publica la normativa estatal i a Catalunya, el Diari Oficial de la Generalitat (DOGC) fa la mateixa funció per a les normes aprovades en aquesta comunitat autònoma.
D'altra banda, la prohibició general de retroactivitat de les normes també està relacionada amb la publicitat com a requisit de certesa.
Suposem que una nova llei s'aplica a conductes que han tingut lloc en el passat, imposant sancions als ciutadans que les han dut a terme; en aquest cas, els suposats infractors no podien saber, en el moment de realitzar la seva conducta, les seves repercussions legals en el futur i, per tant, la imposició de la sanció vulneraria greument la seva seguretat jurídica. Només excepcionalment s'atorga a les lleis un efecte retroactiu, però la justificació d'aquests supòsits té a veure, precisament, amb els beneficis objectius que les noves normes aporten als seus destinataris.
Finalment, el requisit que les normes siguin públiques garanteix als ciutadans la possibilitat de conèixer-les, però no assegura que aquest coneixement existeixi efectivament.
És a dir, en la mesura en què els ciutadans tenim accés gratuït als diaris o butlletins oficials on es recull la nova legislació, no podem al·legar el desconeixement per tal de justificar infraccions normatives. Aquesta és la idea subjacent en la famosa dita "la ignorància de la llei no excusa el seu incompliment", que té sentit quan la ignorància es pot qualificar, per dir-ho d'alguna manera, de culpable o, si més no, d'imprudent.
Ara bé, sens perjudici de la validesa general d'aquesta tesi, els legisladors i autoritats públiques són conscients que la publicitat que aconsegueixen mitjançant els diaris o butlletins oficials és limitada, ja que els ciutadans no acostumen a consultar regularment aquests butlletins. Per aquest motiu, com ja hem observat, és freqüent fer ús d'altres mitjans de comunicació, com ara els diaris i la televisió, per a difondre i donar la màxima publicitat a les novetats legislatives, sobretot quan els canvis són d'especial rellevància (per exemple, si s'aprova un nou codi penal). En aquests casos, a més, el període de vacatio legis (el temps que transcorre entre la promulgació i l'entrada en vigor de la llei) s'acostuma a ampliar, per tal que els destinataris de les normes tinguin ocasió de conèixer-les suficientment.
3.3.3.El compliment de les normes per part de l'estat i la seva aplicació per part dels tribunals
Els requisits que hem esmentat fins al moment tampoc serien suficients per assegurar la certesa o seguretat jurídica si l'estat (els poders i autoritats públiques) incomplís les normes jurídiques o bé no les fes complir als seus destinataris. Efectivament, d'una banda, la submissió de tots els poders públics a la llei no només atorga seguretat als ciutadans, sinó que, com ja hem explicat, és un requisit inherent a la noció d'estat de dret. L'exercici del poder estatal ha d'estar emparat en normes jurídiques per tal de prevenir l'abús de poder i la corrupció. D'altra banda, l'estat, a través dels òrgans aplicadors del dret corresponents (típicament, jutjats i tribunals de justícia) ha de posar els mitjans suficients perquè les normes s'apliquin de manera igual a tothom.
La seguretat, aquí, es tradueix en la percepció de no arbitrarietat institucional per part dels ciutadans, que, alhora, els permet mantenir la convicció de què tothom és igual davant la llei, amb independència de factors racials, de gènere, classe social, etc. La igualtat formal, entesa en aquest sentit, també és fonamental en un estat de dret.
La satisfacció d'aquesta condició també es pot donar de manera gradual. De fet, el grau de tolerància que cada societat mostra en els casos de desviació d'aquest criteri és un element indicatiu important per a avaluar la relativa consolidació de les seves institucions democràtiques. Idealment, en un estat democràtic de dret, les normes jurídiques no solament són clares i precises, sinó que el seu compliment està rigorosament assegurat per l'aparell coactiu i judicial de l'estat. La certesa és més gran, per tant, en sistemes jurídics desenvolupats que es caracteritzen per l'existència de regles secundàries, en la terminologia de Hart. Com s'examina amb més detall en el mòdul següent "Norma jurídica i sistema jurídic", en aquests sistemes hi ha regles que estableixen quins són els òrgans o procediments dirigits a fer complir els drets i les obligacions que especifiquen quan i de quina manera es poden modificar les normes jurídiques, i, finalment, que permeten identificar una norma com a part de l'ordenament jurídic.
En resum, la seguretat o certesa jurídica és fonamental per a fomentar el compliment de les normes, evitar l'arbitrarietat institucional i promoure l'autonomia de les persones (en la mesura en què els destinataris de les normes poden decidir seguir-les o bé adquireixen consciència de les conseqüències de l'incompliment) i la igualtat formal.

3.4.La justícia com a funció del dret. Algunes observacions sobre les relacions entre seguretat jurídica i justícia

No podem concloure aquest apartat sense fer referència a una de les funcions més controvertides que habitualment s'atribueix al dret: la justícia.
La noció de justícia és extremadament complexa, atesa la multiplicitat dels seus significats i valors, no sempre fàcils d'harmonitzar o compatibles entre si, a què sovint s'associa.
De fet, hi ha moltes maneres d'entendre què és justícia –és a dir, moltes "teories de la justícia"–, des del kantisme fins a l'utilitarisme, passant pel marxisme, el feminisme i el comunitarisme, que proposen diferents idees per tal d'atorgar sentit a aquest ideal. L'estudi d'aquestes teories sobrepassa els objectius d'aquest mòdul, que són més modestos: d'una banda, ens aproximarem a les dificultats que planteja entendre la justícia com a funció del dret, la qual cosa ens permetrà introduir algunes distincions i conceptes útils, com ara la distinció entre justícia material i justícia formal. D'altra banda, exposarem les relacions entre aquest darrer concepte i altres conceptes afins, especialment amb el concepte de seguretat jurídica ja analitzat. Cal recordar que al final del curs, en el mòdul "Dret i moral", tornarem a la discussió sobre les relacions entre el dret i la moral i examinarem algunes de les teories morals més prominents.
Com acabem d'indicar, el problema de definir justícia rau en el fet que ens trobem davant d'un concepte controvertit, que històricament s'ha associat a una multiplicitat de valors morals (llibertat, igualtat, dignitat, etc.) no sempre compatibles entre si o fàcils d'harmonitzar, el significat dels quals també és polèmic. Cadascuna d'aquestes concepcions de la justícia (pensem, per exemple, en la universalment coneguda teoria de Kant) té vocació normativa i pretensions d'objectivitat. És a dir, una teoria de la justícia pretén establir de manera justificada allò que és moralment correcte i, a partir d'aquí, prescriure les conductes que cal prohibir o dur a terme per tal mantenir-ne els preceptes morals. Aquest discurs de moral crítica, en la terminologia comunament emprada, es contraposa als discursos de moral social, purament descriptius, que pretenen explicar (més que justificar) quina és la moralitat prevalent en una societat o període històric concrets.
El problema de considerar que una de les funcions del dret és la justícia social rau, per tant, en la indeterminació relativa d'aquest concepte, donada la pluralitat de maneres d'entendre aquest ideal. Concretar de manera més precisa en què consisteix aquesta funció i quin tipus de normes jurídiques contribueixen a realitzar-la, requeriria assumir la validesa d'algun dels diferents significats associats al terme justícia (és a dir, hauríem de reivindicar la superioritat d'alguna de les teories de la justícia existents).
Aquest exercici, perfectament possible des d'un punt de vista individual, és molt més problemàtic quan involucra tot un col·lectiu divers, com és el cas de les societats democràtiques actuals. Aquestes societats es caracteritzen per la convivència de grups i persones que no sempre comparteixen les mateixes concepcions de la justícia o del que és bo. Són aquests desacords el que dificulten la imposició d'una concepció particular de la justícia.
Exemples de desacord sobre la concepció de justícia
Per una feminista, l'autonomia de la dona en l'esfera de la sexualitat i la reproducció és un valor essencial, mentre que els que mantenen una moralitat catòlica que prioritza el dret a la vida en qualsevol estadi de formació discreparien en aquest punt. Per aquesta raó, és previsible que el segon grup sigui favorable a la regulació restrictiva de l'avortament, per exemple, mentre que el primer grup sigui partidari d'una "desregulació" d'aquesta matèria –o bé, dit d'una altra manera, que el dret atorgui un ampli marge de permissivitat compatible amb la llibertat de la dona.
Un altre exemple en relació amb un problema d'actualitat arreu del món: la producció i consum d'aliments bàsics i d'aigua potable. Les persones que subscriuen una moralitat liberal sovint consideren que l'estat s'ha d'abstenir d'interferir en les activitats de comerç entre persones privades, regulant-les excessivament, ja que aquestes relacions han d'estar subjectes al lliure mercat. En aquest sentit, si un bé és escàs, simplement s'ha d'acceptar que el preu augmenti i, en conseqüència, que l'accés sigui més restrictiu. Podem lamentar aquest resultat, però seria injust promoure legislació amb l'objectiu de contrarestar aquest efecte, ja que el principi de llibertat, individual i d'empresa, i el dret de propietat (que prioritza el liberalisme polític) inevitablement comporta assumir les limitacions de l'estat per a interferir en àmbits que corresponen a les relacions privades. Les restriccions a aquest principi, per tant, han d'estar limitades a casos molt excepcionals. En canvi, els defensors de doctrines més igualitaristes tindran tendència a exigir la presència de l'estat en la regulació de temes que, en principi, corresponen al dret privat quan estan en joc béns bàsics o per tal de garantir l'accés al mercat més igualitari, la distribució més justa d'aquests béns, etc. Les doctrines igualitaristes més properes al marxisme fins i tot assumirien la necessitat d'imposar restriccions importants a la propietat privada de determinats béns o recursos.
En síntesi, les implicacions d'afirmar que una de les funcions del dret és promoure la justícia social seran molt diferents en funció de quina sigui la concepció concreta que es pretén implementar mitjançant normes jurídiques.
En part per aquesta raó una doctrina molt influent en la teoria del dret, el positivisme jurídic, considera fonamental separar conceptualment la noció de dret de la de justícia. Tot i que dins del positivisme podem trobar diversos corrents que interpreten de manera diferent les implicacions d'aquest postulat, en general, els seus partidaris solen reaccionar en contra de la doctrina jusnaturalista, que parteix d'un concepte de dret intrínsicament vinculat a valors morals substantius.
Per als jusnaturalistes, el concepte de dret o de norma jurídica s'ha de reservar a les disposicions que promouen determinats principis de justícia universals i immutables (o, com a mínim, que són compatibles amb aquests principis, en el sentit que no els contradiuen). Però, tal com objecten els positivistes, fins i tot si assumim l'objectivisme i la universalitat de certs principis morals, el problema rau a com s'han d'identificar aquests principis en un món plural i complex on diferents grups i individus consideren la seva pròpia moralitat com a "objectivament vàlida".
Ara bé, el debat entre jusnaturalistes i positivistes és un debat sobre el "concepte" de dret, i no pas sobre les "funcions" del dret, que és la qüestió que aquí ens interessa.
És perfectament coherent subscriure la principal tesi conceptual positivista sobre la necessitat de separar dret i moral, i mantenir que la justícia és una de les funcions del dret. Malgrat que el desacord en matèria moral és consubstancial a qualsevol societat democràtica, es pot argumentar que la promoció de la justícia social és una de les principals aspiracions dels sistemes jurídics en els estats democràtics. De fet, bona part de les normes que pertanyen a aquests sistemes (començant per les declaracions de drets i llibertats fonamentals contingudes en les constitucions fins a la normativa fiscal que obliga al pagament d'impostos progressius) poden veure's com un esquema d'implementació d'una determinada manera d'entendre aquesta aspiració.
Inevitablement, la concreció de l'ideal de justícia produirà resultats normatius diferents, ja que, davant de la pluralitat de significats que s'associen a aquest concepte, normalment assumim que cada país o societat té dret a decidir el que és just i, també, a revisar successivament aquestes decisions.
En aquest sentit, la democràcia és fonamental per a exercir aquesta autonomia col·lectiva, ja que incorpora procediments per a adoptar i revisar decisions socials. Moltes d'aquestes decisions fan referència a temes o matèries que tenen una dimensió moral: des de la consagració constitucional d'un catàleg concret de drets fonamentals fins a la legislació ordinària dels drets dels treballadors, les garanties dels detinguts, l'avortament, etc. Aquestes decisions concretes expressen el triomf d'una manera particular d'entendre la justícia social que pot ser diferent en altres societats i que pot canviar al llarg del temps en la mesura en què canviïn les majories parlamentàries. És per això que alguns destacats sociòlegs del dret contemporanis, com ara Günter Teubner, afirmen que la justícia que es promou a través del dret és contingent, més que transcendent o universal.
Les successives lluites per a assolir l'emancipació de grups socials o culturals minoritaris il·lustren aquesta reflexió prèvia. En efecte, els moviments feministes, d'homosexuals i de defensa dels drets dels immigrants o de les minories culturals o racials han criticat el dret vigent sobre la base de la seva "injustícia" i, a partir d'aquí, han proposat adoptar normes alternatives que, segons ells, constitueixen una millor manera de dur a terme aquesta aspiració. Per exemple, la pugna pel dret a casar-se dels homosexuals involucra la transformació de normes que probablement reflecteixen una visió de la justícia poc igualitària, o fins i tot inconsistent amb altres normes, en la mesura en què exclouen determinades categories de persones de l'accés a institucions socials fonamentals. En el passat, les lluites per l'atribució de drets polítics com ara el dret al vot a les dones i als negres també van implicar una revisió semblant de les concepcions de la justícia predominants que es va traduir en importants transformacions legislatives.
En resum, podem afirmar que la justícia és una funció del dret –si més no, del dret en els estats democràtics– en la mesura en què una de les aspiracions centrals dels diferents sistemes jurídics consisteix en la realització de determinats ideals (llibertat, igualtat, dignitat, etc.) que normalment s'associen a aquest concepte.
Ara bé, aquesta funció es pot complir de maneres molt diferents, precisament perquè, com s'ha explicat, ens trobem davant d'un concepte abstracte de caràcter controvertit, que admet diverses traduccions en el món pràctic i polític, en funció de les majories i visions del món predominants en cada societat. És per aquest motiu que podem veure les normes jurídiques reguladores de temes amb una clara dimensió moral com a concrecions contingents d'aquesta aspiració general a la justícia comú al dret dels països democràtics.
Fins aquí, ens hem referit a la noció de justícia en un sentit material, o substantiu, assumint que el procés legislatiu sovint exigeix decantar-se per una determinada concepció substantiva de la justícia. A aquesta concepció de la justícia es pot contraposar al que alguns autors, analitzant els sistemes jurídics moderns, anomenen "justícia formal".
La justícia formal és un ideal abstracte que opera com una restricció a l'argumentació dels juristes, en termes de MacCormick , i permet identificar allò que Fuller anomenava la moralitat interna del dret.
La moralitat interna del dret
L. Fuller argumenta que el dret té la funció de sotmetre la conducta humana a una sèrie de regles. Per a dur-la a terme, un sistema jurídic ha de satisfer determinats criteris de moralitat interna (que tenen un caràcter procedimental més que substantiu), ja que contribueixen de manera decisiva a l'èxit d'aquest objectiu. Segons Fuller, aquests criteris són els següents: les normes s'han d'expressar en termes generals, han de ser públicament promulgades, s'han de dirigir a regular accions futures, s'han d'expressar amb claredat, han de ser consistents amb les altres normes, no poden regular conductes que vagin més enllà dels poders dels seus destinataris, no poden canviar constantment i s'han d'aplicar de manera consistent amb el que postulen.
Per començar, el fet que els jutges i la resta d'aplicadors del dret, estiguin sotmesos a la llei –és a dir, el fet que hagin d'impartir justícia "d'acord amb la legalitat vigent"– és una manifestació central d'aquest sentit formal de justícia. D'aquí que sovint s'afirma que una determinada sentència "és justa" com a sinònim de "legal", és a dir, per a expressar que el seu contingut s'ajusta al dret vigent. D'aquesta manera, s'entén que els jutges han de deixar de banda les seves conviccions subjectives sobre el que exigeix la justícia material per tal de complir adequadament la seva funció.
El valor argumentatiu de la justícia formal es tradueix en una sèrie de regles o pautes que actuen com a restriccions del discurs jurídic i afecten la forma de justificar les decisions.
La primera d'aquestes regles és la igualtat de tracte: el requisit de tractar els casos iguals de manera igual i els casos desiguals de manera desigual (o diferent). És a dir, més enllà de les raons concretes que s'al·leguen per a justificar una solució determinada, la justícia formal exigeix que sempre que es plantegi un cas amb característiques similars s'haurà d'adoptar la mateixa decisió.
Constitucionalistes i teòrics del dret solen vincular el valor del precedent judicial a aquesta expressió concreta de la justícia formal. Robert Alexy, per exemple, anomena el requisit anterior principi d'universalitat (o regla formal de justícia), i considera que el fonament de l'ús del precedent el trobem en aquest principi, que transcendeix els debats sobre la justícia material.
Els jutges normalment accepten el principi d'universalitat com a requisit que garanteix la consistència del discurs jurídic al llarg del temps. Certament, no sempre és fàcil arribar a la conclusió que dos casos comparteixen una similitud rellevant, per tal de justificar la pertinència de recórrer a un precedent concret. Com s'explicarà quan tractem el tema de la interpretació i aplicació del dret, les dificultats inherents als anomenats "casos difícils" no són menyspreables. Ara bé, malgrat aquestes dificultats, cal tenir en compte que, com a regla general, els jutges accepten que qui s'aparta d'un precedent té la càrrega argumentativa, és a dir, ha de justificar de manera especial la desviació de la igualtat de tracte implícita en la noció de justícia formal.
D'altra banda, la justícia formal també s'ha relacionat amb la seguretat jurídica, en la mesura en què, com ja hem vist, la seguretat jurídica contribueix a fer possible l'autonomia individual, incrementant la capacitat de previsió de les conseqüències de la conducta pròpia i de la dels altres i conferint certesa a les relacions jurídiques. És important, però, separar aquest vincle entre justícia formal i seguretat jurídica de les connexions que sovint s'estableixen entre justícia material i seguretat jurídica. Si bé és cert que seria difícil qualificar com a "just" un sistema jurídic que no aspirés a satisfer els valors associats a la seguretat jurídica (claredat i publicitat de les normes, aplicabilitat generalitzada, etc.), també és innegable que no tots els sistemes jurídics que garanteixen un grau alt de seguretat jurídica –i, en general, de justícia formal– es poden qualificar com a justos en el sentit material. Aquest darrer judici involucra consideracions relacionades amb la legitimitat substantiva de les normes.
Justícia formal i justícia material. El cas de l'Alemanya nazi
Pensem, per exemple, el règim jurídic vigent a l'Alemanya nazi. Es podria arribar a la conclusió que les normes jurídiques reguladores de la situació de minories com els jueus o els gitanos eren impecables des del punt de vista de la seguretat jurídica: podien ser normes clares, públiques, aplicades sistemàticament per l'estat, etc., és a dir, normes que conferien absoluta certesa als seus destinataris. També podien satisfer la igualtat de tracte de tots els seus destinataris (els que pertanyessin, és clar, a les categories racials i identitàries establertes). Ara bé, és evident que el problema en aquest cas el trobem en la manca de legitimitat de les normes en qüestió, així com en la delimitació arbitrària dels seus destinataris. Per als defensors del que generalment entenem com a "drets humans", el règim nazi fou un règim injust, que va discriminar i sotmetre a tortures cruels i degradants a milions de persones innocents, malgrat que el sistema jurídic del Tercer Reich garantís molts dels elements comunament associats a la justícia formal.
En conclusió, la noció de justícia formal involucra una sèrie de principis que, com la igualtat de tracte o la seguretat jurídica, confereixen racionalitat al discurs jurídic, en la mesura en què expressen certs ideals, com ara la universalitat, la coherència i la no contradicció. Ara bé, la satisfacció d'aquests criteris és una condició necessària però no suficient de la justícia entesa en sentit material o substantiu. En aquest sentit, el debat sobre la legitimitat de les normes jurídiques és un debat permanentment obert.
Fins aquí hem explicat breument les funcions principals que s'atribueixen al dret des de diverses òptiques, tot i que, com hem insistit, amb diferents graus i prioritats segons les teories sociològiques de la societat assumides. Podríem afegir altres funcions a aquesta llista, que, com també hem indicat, no aspira a ser exhaustiva.
Alguns corrents doctrinals recents fan referència a les funcions educativa i terapèutica del dret:
1) Es parla de funció educativa en la mesura en què, per exemple, normes com ara les que prohibeixen tot tipus de discriminació per raons de gènere, raça, orientació sexual, etc. promouen el civisme, encara que sigui indirectament, i contribueixen a rebutjar falses creences i estigmes socials.
2) Pel que fa a la funció terapèutica, aquesta es refereix, sobretot, a la possibilitat del dret de canalitzar i resoldre els conflictes amb intenció conciliadora i rehabilitadora, en lloc de centrar-se exclusivament en l'adjudicació de responsabilitats. Els defensors d'aquesta visió del dret generalment critiquen els procediments jurídics més comuns (que enfronten les parts en un conflicte tractant-los com a adversaris i enfoquen el conflicte en termes de guanyadors i perdedors) i proposen instruments de diàleg i mediació per a promoure solucions més inclusives que contribueixin a restablir la pau social.
Tanmateix, l'ambivalència a l'hora d'incloure aquestes dues funcions del dret al mateix nivell que les anteriors té a veure amb el fet que, malauradament, no tots els estats reconeixen i promouen els drets humans i la democràcia ni tots els sistemes jurídics reconeixen la rellevància de la funció terapèutica del dret. En aquest sentit, es tracta de funcions interessants, però, ara per ara, poc generalitzables i que, en tot cas, es poden englobar en la discussió anterior sobre les tècniques d'exercir el control social.

4.L'especificitat del dret com a fenomen social

La majoria d'anàlisis introductòries al dret emfatitzen que la seva finalitat consisteix, sobretot, a guiar la conducta humana i a contribuir a minimitzar –i, si escau, resoldre– els conflictes socials. De fet, tenint en compte la rellevància d'aquestes funcions, és difícil concebre la idea mateixa de societat sense associar-la immediatament a la noció de dret, o de normes jurídiques. És per això que, tal com hem apuntat en la introducció, el dret no solament es considera un instrument, sinó un instrument necessari per a construir una societat.
També hem esmentat algunes de les raons que justifiquen aquesta afirmació, com ara la necessitat de disposar de regles comunes, aplicables a tota la societat per sobre del pluralisme moral o religiós existent i la necessitat de promoure el grau de cooperació necessari per a promoure béns socials o garantir el compliment d'objectius col·lectius. En el fons, com sosté Hart, el dret contribueix a superar les dificultats que provenen o estan relacionades amb certes "circumstàncies" bàsiques de la vida humana: escassetat de recursos, vulnerabilitat dels éssers humans davant les agressions dels altres, racionalitat limitada i coneixement insuficient, i relativa manca d'empatia i solidaritat de les persones envers les necessitats i interessos dels altres.
En definitiva, no és necessari pronunciar-se sobre l'eterna i irresoluble discussió filosòfica entorn a la naturalesa, relativament bona o perversa, de l'ésser humà, sinó que, en la línia de Hart, l'existència del dret es pot fonamentar en la necessitat de superar certs impediments estructurals per a la cooperació social, la prevenció del conflicte i la consecució de valors col·lectius, com ara la pau.
Ara bé, el dret no és l'únic ordenament normatiu que hi ha. La moral o la religió també regulen la conducta humana i tenim institucions socials alternatives, com ara la família, que també aspiren a contribuir a superar el tipus de circumstàncies de la vida humana a què Hart fa referència. És rellevant, per tant, preguntar-nos en què consisteix l'especificitat del dret, és a dir, què és allò que diferencia l'instrument jurídic d'altres ordres normatius?
La resposta més comú a aquesta pregunta consisteix a indicar que, en última instància, l'especificitat del dret no deriva dels fins a què serveix (la pau, la justícia social, la cooperació, la prevenció del conflicte, etc.) sinó de la "manera particular" com es promouen i s'assoleixen. C. S. Nino destaca dos elements que són característics de la manera en què el dret aconsegueix establir les bases de l'organització i la cooperació socials: l'autoritat i la coacció institucionalitzada.
Pel que fa a l'autoritat, el dret constitueix òrgans o institucions que creen normes jurídiques que estableixen, entre altres coses, quines són les conductes genèriques permeses, obligatòries o bé prohibides. L'autoritat d'aquestes regles dependrà en gran mesura de la legitimitat de l'òrgan que les dicta als ulls dels ciutadans.
El fet que els ciutadans estiguin disposats a actuar d'acord amb el dret és important per a garantir l'estabilitat dels sistemes jurídics i polítics.
És important remarcar que, en aquest punt, dret i poder estan íntimament connectats. Com s'ha indicat més amunt, la legitimitat de tipus legal a què feia al·lusió Weber –la creença en la validesa de la legalitat– és una característica essencial de l'estat modern. El dret en aquests estats seria la màxima expressió d'un tipus de racionalitat que Weber anomena formal. La racionalitat formal deriva bàsicament de la previsibilitat que genera l'ordenació de conductes mitjançant normes generals i abstractes, dictades per òrgans establerts pel mateix sistema jurídic. Que aquesta racionalitat sigui "formal" vol dir que el procés de presa de decisions jurídiques segueix certs procediments basats en principis previstos pel mateix sistema normatiu; no s'utilitzen, per tant, procediments arbitraris, no guiats per normes, ni es recorre a mitjans que estan més enllà de la raó (judicis divins, per exemple).
Ara bé, també en altres sistemes normatius podem trobar institucions i fins i tot autoritats altament centralitzades. Pensem, per exemple, en l'organització i estructura de l'església catòlica. Per aquesta raó, és necessari el segon element a què fa referència el professor Nino.
Allò que és veritablement distintiu dels ordenaments que qualifiquem de jurídics és l'element de la coactivitat institucionalitzada: l'organització institucional de mitjans coercitius amb la finalitat d'induir els membres del grup social a comportar-se d'acord amb les normes.
La tècnica de control social pròpia del dret consisteix en l'amenaça i aplicació de sancions negatives per als individus que es comporten de manera jurídicament indesitjable. Fins i tot es podria afirmar que si existeix el dret és perquè existeix la possibilitat d'imposar coactivament les normes jurídiques.
Això no vol dir que no hi hagi altres mètodes per a aconseguir que els individus adeqüin la seva conducta a les normes jurídiques. Ben al contrari, com ja s'ha explicat, cada vegada és més freqüent que els estats democràtics recorrin a tècniques alternatives a l'amenaça de sanció. Però això no implica que aquesta sigui la tècnica que, en darrer terme, permet distingir el dret d'altres sistemes normatius i captar la connexió essencial entre dret i estat. L'estat, com a estructura que es considera legitimada per a exercir gairebé en exclusiva el monopoli de la força física (tot i la creixent incidència de les institucions internacionals), s'encarrega de garantir l'imperi de la llei utilitzant mitjans coactius si és necessari.
Cal observar, a més, que tant la moral com la religió utilitzen una tècnica de motivació directa a l'hora de regular la conducta humana. Si es pretén evitar que les persones cometin homicidis la norma estableix de manera explícita i directa: "No mataràs", i s'aspira al fet que la creença en la moralitat intrínseca d'aquest mandat o bé la creença en certs preceptes religiosos serà suficient per a incentivar-ne el compliment. En canvi, els sistemes jurídics utilitzen el que Kelsen anomenava una tècnica de motivació indirecta. Així, en l'exemple esmentat, els codis penals no prohibeixen directament l'homicidi, sinó que anuncien la pena corresponent en el cas que es cometi aquest acte. L'enunciat és del tipus següent: "El que mati a un altre serà castigat amb una pena de x anys de presó". En aquest cas, es confia que la majoria de persones s'abstindran d'atemptar contra la vida dels altres per temor a la sanció. Certament, la motivació dels destinataris d'aquesta norma es pot basar en la moralitat interna de la conducta que es prescriu, o fins i tot en raons estrictament religioses.
Com també hem observat, la creença en la legitimitat substantiva de les normes jurídiques és un element important per a garantir l'estabilitat d'un sistema jurídic i fins i tot polític. Per tant, tant la moral com el dret poden ser factors decisius per a garantir béns col·lectius com la solidaritat o la pau social i prevenir conflictes. Però això no nega les tesis que la institucionalització de la coacció i la tècnica indirecta de motivació són els trets principals que distingeixen el dret per sobre d'altres ordres normatius.

Resum

Hem començat aquest mòdul indicant que el dret és un fenomen social complex que es pot estudiar des de perspectives diverses. A continuació, ens hem endinsat en la rellevància d'un tipus d'anàlisi funcional que, en essència, parteix de la concepció del dret com a instrument. La conveniència d'explicitar els pressupòsits i implicacions d'aquesta perspectiva d'estudi té a veure amb el fet que els teòrics del dret més influents tradicionalment s'han decantat per observar el fenomen jurídic des d'una òptica estructural.
Aquest punt de vista, que adoptarem en el mòdul següent "Norma jurídica i sistema jurídic", mira el dret des de dintre, prioritzant la pregunta sobre la composició dels sistemes jurídics (de què està fet el dret?) per sobre de la qüestió de les seves funcions en un sistema social més ampli. Com hem vist, la relativa marginació de l'anàlisi funcional en la teoria del dret moderna no ha estat casual, sinó que obeeix, entre altres raons, a l'interès per consolidar els estudis jurídics com a disciplina científica i aïllar el fenomen d'estudi d'altres disciplines com la història o la sociologia. Ara bé, com s'ha indicat, ambdós models d'anàlisi són complementaris i, conjuntament, ens ofereixen una fotografia molt més acurada de la complexitat i multidimensionalitat del fenomen jurídic.
La majoria d'estudis introductoris al dret comencen indicant que la seva finalitat és, sobretot, contribuir a minimitzar i gestionar els conflictes per tal de garantir la pau social; les normes jurídiques tenen la funció bàsica de guiar la conducta humana i oferir als membres d'una comunitat social un grau mínim de seguretat i, fins i tot, en una opinió força comuna, de justícia. El nucli central d'aquest mòdul s'ha dedicat a desenvolupar críticament aquestes intuïcions primàries que es reprodueixen en qualsevol manual introductori al dret. En concret, s'han analitzat les dues dimensions essencials (de regulació i d'integració) contingudes en la funció de control social atribuïda al dret. També s'han descrit les principals tècniques que el legislador té a disposició seva per tal d'assolir aquesta funció essencial. A continuació, s'ha examinat la noció de seguretat jurídica i s'han sistematitzat els elements bàsics que atorguen significat a aquesta funció: claredat i precisió normatives, publicitat i aplicació consistent de les normes per part de les autoritats rellevants. Finalment, hem abordat les dificultats que envolten la consideració de la justícia com a funció del dret, que s'han tractat de reduir matisant les implicacions d'aquesta idea mitjançant la introducció de conceptes com el d'igualtat formal.
En la darrera secció d'aquest mòdul hem plantejat la difícil pregunta de què és el que distingeix el dret davant altres sistemes normatius, com ara la moral i la religió, que també compleixen funcions socials similars. Aquesta qüestió connecta amb altres temes fonamentals en la filosofia jurídica, començant per la necessitat última del dret en una societat. Seguint la línea de resposta dominant, s'han destacat dos elements, l'autoritat i la coacció institucionalitzada, que són característics de la manera en què el dret aconsegueix establir les bases de l'organització i la cooperació socials i complir les funcions anteriors.

Activitats

Les respostes a aquestes preguntes són obertes. En la majoria de casos l'objectiu és que l'estudiant reflexioni sobre les teories i conceptes analitzats a partir d'exemples concrets. D'aquesta manera és més senzill comprovar que veritablement ha assimilat els continguts essencials del mòdul i és capaç d'analitzar situacions i casos reals a partir d'aquest coneixement. També és important llegir alguna de les lectures indicades, per tal de captar millor el fonament, els mèrits i els límits de l'anàlisi funcional.
1. Entre la bibliografia recomanada, seleccioneu alguna lectura de teoria crítica del dret –ja siguin textos d'algun jurista marxista com ara De Sousa Santos, o bé sobre el moviment critical legal studies. Penseu en quina mesura aquest tipus d'anàlisi difereix d'altres perspectives, quines són les seves virtuts i limitacions, etc. Per tal de seleccionar el text, demaneu ajut al vostre consultor/a si és necessari.
2. Proposeu exemples reals que justifiquin la tesi que el dret contribueix a garantir el grau de cooperació i coordinació necessaris per a produir bens públics o col·lectius que es consideren importants en la nostra societat. A partir d'aquests exemples, tracteu d'explicar l'avantatge comparatiu de l'instrument jurídic respecte d'altres sistemes normatius de regulació de la conducta humana.
3. Reflexioneu críticament sobre el paper i la centralitat de l'amenaça de la coacció en els sistemes jurídics. Fins a quin punt us sembla que un cert grau d'acceptació voluntària de les normes és necessari perquè el dret pugui realitzar la funció de control social? Tracteu d'il·lustrar els vostres arguments amb exemples reals concrets.
4. Cerqueu exemples que mostrin l'ús de diferents tècniques per a garantir la funció de control social en textos normatius vigents al nostre país o en altres estats (constitució, lleis, etc.). Expliqueu la relació existent entre l'ús de determinades tècniques de control social i diferents models d'estat.
5. Suposem que l'aprovació d'una nova legislació que augmenta els impostos pel consum de determinades energies desencadena un seguit de crítiques i manifestacions que paralitzen el país durant setmanes i causen enormes costos socials. Ens trobem davant d'un exemple de fracàs en la funció integradora del dret? Argumenteu en quina mesura funcionalistes i conflictualistes discreparien en la resposta a aquesta pregunta.
6. Resumiu amb les vostres paraules en quin sentit és plausible afirmar que la justícia és una funció del dret.

Exercicis d'autoavaluació

Identifiqueu la resposta correcta:
1. El principi general d'irretroactivitat de les normes contribueix...
2. El dret pot exercir la seva funció de control social mitjançant...
3. Quan parlem de la funció de control social del dret ens referim...
4. Un dels principals criteris per a distingir el dret de la moral és...
5. S'anomena free rider la persona que...
6. La publicitat de les lleis contribueix a...
7. El principi de seguretat jurídica requereix, entre altres coses,...
8. La seguretat jurídica...
9. La igualtat formal o igualtat de tracte...
10. Es diu que el dret té una funció civilitzadora perquè...
11. Segons Weber, la legitimitat legal és una característica essencial de l'estat modern perquè...
12. La justícia formal...
13. Podem distingir conceptualment entre dret i moral a partir...
14. El requisit de la publicitat de les normes garanteix...
15. L'eficàcia del dret per a garantir la integració social depèn, sobre tot,...

Solucionari

1.
a.Incorrecte

b.Correcte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


2.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


3.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


4.
a.Correcte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


5.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


6.
a.Correcte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


7.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


8.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


9.
a.Correcte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


10.
a.Incorrecte

b.Correcte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


11.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


12.
a.Correcte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


13.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


14.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


15.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


Glossari

anàlisi funcional del dret f
Anàlisi d'aquest fenomen social des del punt de vista de les seves funcions. Prioritza una visió del dret com a instrument per a assolir diverses finalitats en altres esferes socials i, en contrast amb la perspectiva estructural (objecte del mòdul següent), permet plantejar i posar en relleu qüestions de caràcter eminentment sociològic.
coacció f
Una de les tècniques principals per a assegurar que el dret compleix la seva funció bàsica de control social. Consisteix, en essència, en l'amenaça de sancions jurídiques negatives. Una característica central del dret als estats moderns és la institucionalització i centralització d'aquesta tècnica.
control social m
Una de les funcions principals que s'atribueixen al dret. En general, es relaciona amb la pau social i es concreta en dues dimensions bàsiques: regulació i integració.
common law
El corpus jurídic basat en decisions judicials, costums i precedents que ha esdevingut la base del sistema jurídic a la Gran Bretanya. El seu origen es troba en lleis no escrites d'herència medieval administrades per jutges i tribunals. El common law va ser rebut per les colònies americanes i adoptat com a base del sistema jurídic dels Estats Units després de la revolució. En el seu ús modern, el terme fa referència a les lleis no escrites que generalment es desprenen dels precedents provinents de casos judicials –en contrast amb les lleis provinents de normes escrites (statutory law) adoptades per una autoritat legítima. D'altra banda, sovint el terme common law es contraposa a civil law, que es refereix bàsicament als sistemes jurídics de l'Europa continental que han estat profundament influïts pel dret romà.
conflictualisme m
Teoria oposada al funcionalisme. Considera el conflicte com a element essencial en la construcció conceptual de la noció de societat, més que com a disfunció. El conflictualisme sol basar-se en un concepte subjectiu de funció i emfatitza els antagonismes socials i les tensions entre grups derivades de la desigualtat de poder. Els autors marxistes en són representants destacats.
critical legal studies m
Moviment en el pensament jurídic que sorgeix al final dels anys 1970 i aplica al dret mètodes similars als de la teoria crítica. Les abreviacions CLS i Crit sovint es refereixen al moviment i als seus adherents. Els seus orígens intel·lectuals poden situar-se en el realisme jurídic nord-americà, tot i que la majoria dels seus exponents més destacats van estar profundament influïts per les experiències dels moviments per la pau i en favor dels drets civils del final dels anys 1960 als Estats Units. El moviment s'inicià amb una posició crítica amb la ideologia jurídica dominant en la política domèstica nord-americana, però aviat va expandir-se a la resta dels estats occidentals. Sobre la base de l'escola de Frankfurt i el postestructuralisme francès, els "crits" han tracta de desmitificar nombrosos mites i ideologies centrals en la pràctica del dret als països occidentals. En l'actualitat, el moviment continua exercint una influència important als Estats Units, mentre que a Europa el seu impacte va ser molt més limitat.
dogmàtica jurídica f
Disciplina jurídica que pretén esclarir el significat del dret positiu. El propòsit, però, no és purament descriptiu: el dogmàtic parteix dels fets normatius i elabora tipus o dogmes jurídics a partir de complexos mètodes lògics que involucren un elevat grau d'abstracció, atorgant a l'anàlisi el caràcter sistemàtic, deductiu i hipotètic propi de la ciència. Aquest particular mètode i els seus objectius permeten distingir aquesta disciplina d'altres disciplines jurídiques com la sociologia, la filosofia o la història del dret. Històricament, el sorgiment de la dogmàtica jurídica va ser clau per a atorgar prestigi als estudis jurídics, situant-los dintre dels paradigmes científics dominants. Ara bé, la qüestió de si és possible conèixer el dret (en sentit científic) ha estat sempre objecte de controvèrsia.
dret positiu m
Dret que emana de l'autoritat legalment constituïda que legítimament promulga, sanciona i aplica les normes jurídiques. Contràriament al dret natural, es caracteritza per la seva mutabilitat històrica i diversitat.
estat de dret m
Forma concreta d'estat que troba el seu origen històric en l'adveniment del liberalisme i la dissolució del absolutisme. L'aparell de govern i les principals institucions es constitueixen i actuen sotmesos a regles jurídiques.
funció distributiva del dret f
Concepció que identifica el dret com un instrument essencial per a assignar als membres de grups socials béns i recursos econòmics i no econòmics: riquesa, drets, oportunitats socials, etc. Tot i que, en sentit mínim, qualsevol sistema jurídic realitza aquesta funció, sol vincular-se especialment a les funcions del dret als estats socials.
funció legitimadora del dret f
En el context de les relacions entre dret i poder, funció que remet a la idea Weberiana de "dominació legitima", en el sentit que el dret contribueix a evitar que l'exercici del poder estatal, amb les restriccions a la llibertat individual que sol implicar, s'associïn a un pur exercici de dominació.
funcionalisme m
Teoria social que conceptualitza la societat com un sistema format per un conjunt d'elements en equilibri que es coordinen i integren entre si amb l'objectiu de preservar la seva unitat orgànica. Basada en un concepte objectivista (orgànic) de funció, té el seu origen en autors com Weber i Durkheim. Emfatitza el paper del dret en el manteniment del equilibri i la pau socials.
jusnaturalisme m
Teoria que considera que hi ha una connexió conceptual necessària entre dret i moral. Per als autors jusnaturalistes, el fonament de la validesa de les normes jurídiques es troba necessàriament en el que anomenen dret natural –i. e., un conjunt de lleis i principis morals unitaris de caràcter immutable i universal. Per tant, en senti estricte, només es consideren jurídiques aquelles normes del dret positiu que s'adeqüen als continguts del dret natural o els respecten. Sobre el jusnaturalisme, i el seu contrast amb el positivisme, vegeu el mòdul "Dret i moral".
justícia formal f
Ideal abstracte que opera com una restricció fonamental al discurs jurídic, conferint-li un mínim de racionalitat i coherència. Incorpora una sèrie de regles com ara la igualtat de tracte, el principi de universalitat i fins i tot a la seguretat jurídica.
justícia material f
En contrast amb la noció de justícia formal, aquesta noció involucra consideracions substantives relacionades amb la legitimitat moral de les normes jurídiques.
seguretat jurídica f
Funció del dret associada a les nocions de certesa i previsibilitat. Exigeix, principalment, la redacció de normes clares i precises, la publicitat de les normes i el seu compliment i aplicació per part de l'estat. Sense seguretat jurídica el dret difícilment podrà garantir el control social; també es considera una condició necessària per a la realització de la funció de justícia.
sociologia del dret f
Es refereix tant a una subdisciplina dintre de la sociologia com a un enfocament concret dintre dels estudis jurídics. La sociologia del dret és un camp d'estudi divers que examina la interacció entre el dret amb altres aspectes o esferes socials. Típicament, s'analitza l'efecte de les institucions, normes, pràctiques i doctrines jurídiques en altres fenòmens socials i viceversa. Entre les seves àrees de recerca principals, es troben la construcció social dels problemes jurídics i la relació entre el dret i el canvi social. Tot i la diversitat de corrents i teories que poden englobar-se dintre d'aquesta disciplina, la sociologia del dret parteix d'una visió dels sistemes jurídics com a construccions socials i no com a ordres autònoms.
tècnica promocional f
Tècnica que implica la utilització de les normes jurídiques com a incentius de caràcter positiu per tal que el dret pugui realitzar efectivament la funció de control social. Utilitzada com a alternativa a la coacció.

Bibliografia

Alexy, R. (1989). Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídicaMadrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Atienza, M. (2001). El sentido del derechoBarcelona: Ariel.
Banakar, R.; Travers, M.(eds.) 2002).An Introduction to Law and Social TheoryOxford: Hart Publishing.
Bobbio, N. (1990). Contribución a la teoría del derechoMadrid: Debate.
Carrió, G. R. (1963). El concepto de derechoBuenos Aires: Abeledo Perrot.
Courtis, C.(ed.). (2002). Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del derechoBuenos Aires: Eudeba.
Díaz, E. (1998). Estado de Derecho y sociedad democráticaMadrid: Taurus.
Friedman, L. M. (1986). "The Law and Society Movement". A:Standford Law Review(vol. 38, núm. 3).
Fuller, L. (1969). The Morality of Law (2a. ed. revisada). New Haven: Yale University Press,.
Garzón Valdés, E. (1987). El concepto de estabilidad de los sistemas políticosMadrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Gordon, R. (1981). "Historicism in Legal Scholarships". A:Yale Law Journal (90).
Gordon, R.(1984) "Critical Legal Histories". A:Standford Law Review (36).
Habermas, J. (1998). Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and DemocracyCambridge, Mass.: MIT Press.
Hart, H. L. A. (1961). The Concept of LawOxford: Oxford University Press.
Kelsen, H.(1960)Reine Rechtslehre (2a edició). Viena: Frans Deuticke. Citat de la traducció a l'espanyol de R. J. Vernengo (1960). Teoría pura del derechoMèxic: UNAM.
Latorre, A. (2002). Introducción al derechoBarcelona: Ariel.
Lucas, J. de(coord.) (1995). Introducció a la teoria del dret. València: Tirant lo Blanch.
MacCormick, N. (1978). Legal Reasoning and Legal TheoryOxford: Clarendon.
Moreso, J. J.; Vilajosana, J. M. (2004). Introducción a la teoría del derechoMadrid: Marcial Pons.
Nino, C. S. (1983). Introducción al análisis del derechoBarcelona: Ariel.
Sousa Santos, B. de (1995). Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition. Londres: Routledge.
Unger, R. M. (1986). The Critical Legal Studies MovementCambridge, Mass.: Harvard University Press.