Norma jurídica i sistema jurídic

  • David Martínez Zorrilla

    Professor de Filosofia del dret de la Universitat Oberta de Catalunya. Professor associat de Filosofia del dret de la Universitat Pompeu Fabra.

PID_00214521

Introducció

L'estudi del dret, tal com ocorre en pràcticament tots els àmbits del coneixement, es pot abordar des de diferents perspectives. En el mòdul anterior hem tingut l'oportunitat d'apropar-nos al dret des d'un punt de vista funcional: quina és la funció que té en la societat, quines raons en justifiquen l'existència, quines són les seves relacions amb altres institucions socials, etc. En aquest mòdul adoptarem, en canvi, un punt de vista estructural: es tracta de veure quins elements componen el sistema jurídic i com els elements esmentats es relacionen entre si per formar aquesta unitat que anomenem dret.
Si se'ns pregunta sobre la seva estructura, sembla que hi ha una resposta òbvia: el dret està compost per normes (les normes jurídiques), que formen un sistema (el sistema jurídic). Difícilment algú qüestionaria aquesta afirmació, però per poc que vulguem aprofundir en l'anàlisi, sorgeixen els problemes i es plantegen moltes preguntes (a les quals, d'altra banda, s'han donat respostes molt diferents).
Es diu, en primer lloc, que el dret està format per normes. Ara bé, l'expressió norma és per si mateixa problemàtica, ja que sembla englobar molts conceptes diferents (o, dit d'una altra manera, sembla haver-hi múltiples tipus o categories de normes), i no tots ells semblen tenir una estreta relació amb el dret. En ocasions, per exemple, utilitzem aquesta paraula per a descriure certes "regularitats", ja sigui en els comportaments, en les característiques de certs objectes o en qualsevol altre àmbit, com quan s'afirma, per exemple, "per norma general, els fills s'independitzen al voltant dels 30 anys" o "la norma és que 3 de cada 4 estudiants finalitzin els seus estudis en el termini establert". De fet, quan diem que alguna cosa és "normal" (com, per exemple, "la reacció normal davant aquesta situació és la tristesa i la desorientació", o "la mida normal d'aquesta peça és de 10 centímetres"), estem afirmant que s'ajusta a la norma, entesa com a certa regularitat.
En altres ocasions, en canvi, parlem de normes enteses no com a descripcions o informacions sobre certes regularitats que de fet es produeixen, sinó més aviat com a prescripcions, ordres o mandats que pretenen guiar o dirigir el comportament dels destinataris. Aquest és el cas, per exemple, de quan entenem que enunciats com "no has de mentir en el teu testimoni", "està prohibit fumar a les aules" o "és obligatori fer la declaració de l'impost de la renda" són normes.
Altres vegades, les normes són enteses més aviat com certes "regles" que constitueixen o defineixen alguna cosa (com un concepte, una relació, una activitat o un joc), i que estrictament no ordenen ni prohibeixen res, sinó que seguir-les determina si ens ajustem o no a aquest concepte o activitat. Si parlem de les normes o regles d'un joc de cartes, tals regles defineixen o constitueixen el joc, de manera que seguir-les determinarà que estem jugant a aquest joc. Si en un moment donat, algun jugador fa una cosa que no s'ajusta a les regles, no direm que està desobeint o que incompleix les seves obligacions, sinó que més aviat es tracta d'un moviment incorrecte, o que no està jugant a aquest joc, sinó a un altre de diferent.
Aquests són tan sols alguns tipus o categories de normes, ja que n'hi ha molts d'altres. I encara que sembla clar que el sistema jurídic conté moltes normes prescriptives (que pretenen dirigir el comportament dels seus destinataris), es plantegen alguns interrogants: són totes les normes jurídiques del mateix tipus, o el dret conté diferents tipus de normes? Si el dret no conté únicament prescripcions, quins altres tipus de normes podem trobar? D'altra banda, les expressions "has de menjar utilitzant els coberts", "s'ha de complir allò que es promet" i "no s'ha de circular a més de 120 km/h per autopista" són normes que prescriuen o ordenen conductes, però no diríem que totes són normes jurídiques. Quines propietats o característiques fan que una norma sigui jurídica? És alguna cosa que depèn de la mateixa norma –i el dret seria el conjunt de les normes que són jurídiques–, o més aviat ocorre que una norma és jurídica si forma part del conjunt que anomenem sistema jurídic?
Així mateix, la concepció del dret com un sistema tampoc no és exempta de dificultats. Intuïtivament, qualificar el dret com un sistema comporta sostenir que no es tracta d'un mer conjunt desordenat d'elements, d'una espècie de contenidor en el qual es van incorporant normes, sinó que entre els elements que el componen poden establir-se certes relacions que doten el conjunt d'una certa estructura i ordre. Ara bé, quina o quines serien aquestes relacions? El fet de qualificar el dret com un sistema implica afirmar que no poden sorgir certs problemes o defectes de tipus formal o estructural en el conjunt? D'altra banda, el contingut del dret canvia constantment, ja que a diari es promulguen (s'incorporen) normes noves o es deroguen (s'eliminen). Malgrat això, continuem parlant del sistema jurídic espanyol (o de qualsevol altre), mantenint-ne la identitat, tot i que el conjunt canvia constantment. Com és possible compatibilitzar els canvis de contingut constants amb la unitat del dret? I què és el que dóna unitat a un sistema –per exemple el dret espanyol– i permet així diferenciar-lo d'altres sistemes jurídics com, posem per cas, el dret francès?
Aquests són alguns dels aspectes o temes bàsics que es tracten (de manera breu, donat el caràcter introductori de l'assignatura) en aquest mòdul, i que ens permetran tenir un panorama bastant complet de com és el dret des d'un punt de vista estructural.

Objectius

Aquest mòdul té com a principal objectiu aconseguir que els estudiants, sense necessitat de tenir coneixements jurídics previs, adquiriu certes nocions teòriques bàsiques que us permetin tenir una visió i comprensió adequades del dret des d'una perspectiva formal o estructural. Aquest objectiu principal es pot dividir en els objectius concrets següents:

  • Aproximar-se a certes nocions bàsiques del llenguatge per a comprendre correctament les normes i el dret en general.

  • Conèixer i saber reconèixer els diferents tipus de normes, la seva estructura i les seves principals característiques, a fi de comprendre'n la rellevància dins del fenomen jurídic.

  • Apropar-se a l'estudi del dret com a sistema i destacar les principals relacions que hi ha dins del sistema jurídic, les seves característiques més destacables, els possibles defectes formals que poden afligir-los i els principals mecanismes de la dinàmica jurídica.

  • Estudiar la noció de validesa jurídica, els criteris de validesa i les seves connexions amb el concepte d'aplicabilitat.

1.Norma jurídica

El dret és fonamentalment un fenomen lingüístic, ja que està compost per normes i les normes s'expressen per mitjà del llenguatge (principalment el llenguatge escrit, en el cas de les normes jurídiques).

1.1.Llenguatge i normes

A diferència del que ocorre en altres àmbits, com el de les ciències empíriques, en què hi ha un objecte d'estudi que és extern i objectiu (per exemple, els geòlegs estudien les roques, que existeixen en la realitat amb independència de l'activitat humana), l'objecte d'estudi dels juristes és una creació humana, una pràctica social (no existiria el dret si no hi haguessin éssers humans desenvolupant aquesta pràctica), que a més se sustenta en el llenguatge, que és una altra pràctica social.
Estudiar el dret pressuposa tenir en compte certs aspectes del llenguatge.
La majoria dels animals té, en major o menor mesura, certa capacitat de comunicació, però els éssers humans comptem amb la capacitat de la comunicació lingüística, i el llenguatge és un instrument comunicatiu increïblement potent i versàtil, que ens permet fer múltiples activitats més enllà de la simple transmissió d'informació. És per això que es pot parlar de diferents usos del llenguatge, segons quina sigui la funció o la finalitat per a la qual és utilitzada una determinada expressió lingüística.
Aquest aspecte és molt rellevant, i per aquesta raó, molts dels filòsofs del llenguatge contemporanis coincideixen a assenyalar que el "significat" d'una expressió està format no només pel seu "sentit" –que, simplificant molt els termes, seria "allò que es diu" amb l'expressió–, sinó també per la seva "força", que seria "allò que es fa" mitjançant l'expressió.
Diferència entre sentit i força
La diferència entre el sentit i la força de les expressions es pot entendre millor amb un exemple. Si prenem els enunciats següents: "Joan tanca la porta" i "Joan, tanca la porta!", veurem que ambdós tenen el mateix sentit (es refereixen a l'estat de coses en què en Joan tanca la porta), però difereixen en la força, ja que en el primer cas l'estat de coses en què en Joan tanca la porta és afirmat, mentre que en el segon és ordenat. Aquesta diferència en la força fa que, malgrat compartir el sentit, els significats siguin diferents, la qual cosa es mostra amb el fet que una d'aquestes expressions no es pot substituir per l'altra sense que el significat del que es diu canviï.
1.1.1.Usos del llenguatge
Com sabem, el llenguatge és una eina de comunicació extremadament potent i versàtil, que permet dur a terme les tasques més diverses, molt més allà de la simple transmissió d'informació.
Mitjançant el llenguatge és possible, entre altres coses, descriure, lloar, criticar, ordenar, explicar, prometre, proposar, resar, explicar històries i acudits, expressar la nostra conformitat, etc. Cada una d'aquestes activitats es pot concebre com un determinat ús del llenguatge, i com es pot veure, aquests usos poden resultar molt diferents entre si, per la qual cosa convé destacar certes característiques i diferències entre ells. Tanmateix, intentar fer una llista completa dels usos del llenguatge seria una tasca poc menys que impossible, a més de poc útil. És per això que molts autors s'han limitat a fer una classificació dels usos del llenguatge fonamentals o bàsics, que sol contenir només unes quantes categories, ja que tots els altres usos, en major o menor mesura, es poden reconduir a alguna de les categories principals.
La classificació que aquí presentarem distingeix entre quatre usos:

  • ús assertiu o descriptiu;

  • ús prescriptiu o directiu;

  • ús expressiu, i

  • ús realitzatiu o operatiu.

Ús assertiu o descriptiu
A la categoria d'ús assertiu o descriptiu pertanyen totes les expressions que descriuen determinats fets, persones, objectes, etc. o n'informen.
Expressions com "els angles d'un triangle sumen 180 graus" o "la distància aproximada entre la Terra i el Sol és de 150 milions de quilòmetres" serien bons exemples de l'ús assertiu. Els significats dels enunciats que s'emmarquen en aquest ús assertiu s'anomenen proposicions, que poden ser verdaderes o falses, segons si hi ha o no correspondència entre els significats esmentats i la realitat que descriuen (que no necessàriament ha de ser el món físic).
Ús prescriptiu o directiu
La categoria d'ús prescriptiu o directiu comprèn les expressions que utilitzen el llenguatge per tal de dirigir la conducta d'algú.
A diferència del que ocorre amb les assercions, en les prescripcions no és possible parlar de veritat o falsedat, sinó en tot cas d'eficàcia o ineficàcia (l'ordre o prescripció serà eficaç si el destinatari es comporta d'acord amb ella, i serà ineficaç en cas contrari). Resulta evident la importància que aquest ús lingüístic pot tenir en contextos normatius com el jurídic.
Ús expressiu
L'ús expressiu del llenguatge consisteix a utilitzar-lo per a expressar o exterioritzar emocions, sentiments o valoracions, al mateix temps que s'intenta influir en els sentiments o valoracions dels altres (crear adhesió).
Per a intentar comprendre'l millor, podem considerar les diferències entre les expressions "la pena de mort és considerada injusta en la nostra societat" i "la pena de mort és un crim abominable". Mentre que, en el primer cas, es tractaria d'informar o descriure sobre l'opinió majoritària de la societat (s'ajustaria, per tant, a un ús assertiu), en el segon cas, si bé és cert que en algun sentit també ens informa que la persona que formula l'enunciat és contrària a la pena de mort, el nucli principal del significat consisteix en l'exteriorització o manifestació del rebuig de la pena de mort –un judici de valor–, al mateix temps que també, en certa mesura (fet que explica l'ús de qualificatius com "crim abominable"), intenta influir en els sentiments dels altres.
Ús realitzatiu o operatiu
L'ús realitzatiu o operatiu constituiria, més que un ús específic del llenguatge, una categoria bastant àmplia en la qual s'emmarcarien múltiples usos del llenguatge que comparteixen una característica fonamental: ser accions, activitats o comportaments que depenen del llenguatge i que són configurats per aquest mateix llenguatge.
Es pot il·lustrar millor la idea de la següent manera: tots sabem que hi ha certs comportaments, com ara caminar, respirar, menjar, dormir, etc. que són totalment independents del llenguatge, en el sentit que podríem fer-los fins i tot encara que no disposéssim d'aquesta eina de comunicació (de fet, això és el que ocorre amb els animals).
Tanmateix, sense el llenguatge no podríem fer accions com prometre, condemnar o nomenar un hereu, per posar alguns exemples, ja que la manera de dur-les a terme és, precisament, usant el llenguatge d'una certa manera determinada.
Tot ús realitzatiu del llenguatge requereix l'existència de certes regles constitutives.
1.1.2.Direccions d'ajust
Una manera alternativa (encara que no incompatible) d'apropar-se als usos del llenguatge, que permet veure amb molta claredat les grans diferències que hi ha entre els usos assertiu i prescriptiu, és la distinció plantejada per G. E. M. Anscombe i recuperada per J. Searle entre les dues diferents "direccions d'ajust o encaix" entre les paraules i la realitat (la relació entre les paraules i el món).
Els enunciats assertius o descriptius compten amb una direcció d'ajust paraules-a-món, ja que el seu objectiu primordial (independentment que l'aconsegueixin o no) és que les paraules s'ajustin o concordin amb la realitat que descriuen. Al contrari, els enunciats prescriptius tenen una direcció d'ajust món-a-paraules, ja que la seva comesa no és informar sobre com és la realitat (que les paraules s'ajustin al món), sinó, al contrari, que la realitat s'ajusti a les paraules.
Anscombe il·lustra la diferència amb l'exemple de dues llistes de la compra. Una d'elles és la llista que porta el comprador al mercat i que li diu què ha de comprar (direcció d'ajust món-a-paraules). La finalitat d'aquesta llista és que la realitat acabi ajustant-se a les paraules, és a dir, que el comprador adquireixi tots els elements que apareixen en la llista.
La segona llista, en canvi, és la que elabora un detectiu privat que té com a comesa prendre nota del que efectivament adquireix el comprador al mercat. A diferència de l'anterior, aquí la direcció d'ajust és la de paraules-a-món, ja que l'objectiu és que el que apareix en la llista coincideixi amb la realitat.
Les diferències queden encara més patents en la manera de resoldre un error: si el detectiu s'equivoca, i escriu "pa" en lloc de "llet", pot esmenar l'error ratllant la paraula pa i escrivint "llet" (en definitiva, canviant les paraules); mentre que si el comprador s'equivoca, i en lloc d'agafar pa agafa llet, no pot esmenar el seu error ratllant la paraula de la llista, sinó que haurà de deixar la llet i agafar el pa en lloc seu (en definitiva, haurà de "canviar el món" perquè aquest s'ajusti a les paraules, i no a la inversa).
Direccions d'ajust en altres usos del llenguatge
Respecte d'altres usos del llenguatge, com l'expressiu o el realitzatiu, es podria considerar que combinen ambdues direccions d'ajust. En un ús expressiu com "la pena de mort és un crim abominable", d'una banda es descriu l'opinió del subjecte (paraules-a-món), però, d'altra banda, amb aquest judici de valor es pretén que la pena de mort desaparegui (món-a-paraules). Així mateix, en un enunciat realitzatiu com "nomeno en Joan el meu hereu", es crea mitjançant el llenguatge una nova realitat que abans era inexistent (món-a-paraules), però també s'està informant d'aquesta nova realitat creada (paraules-a-món).
1.1.3.Tipologia de les normes
El terme norma resulta ambigu, ja que expressa múltiples significats (o, dit d'una altra manera, diferents tipus d'elements o enunciats es qualifiquen com a normes malgrat no ser reductibles a una única estructura o categoria).
És per això que, quan s'afirma que el dret està format per normes, un primer pas necessari serà determinar amb caràcter general quins diferents tipus de normes hi ha, per després entrar en la qüestió de quins tipus de normes formen part dels sistemes jurídics.
En relació amb aquest punt, resulta especialment destacable la tipologia elaborada per G. H. von Wright. Aquest autor finlandès distingeix tres categories principals de normes i uns altres tres tipus secundaris (o, dit d'una manera més precisa, distingeix tres sentits principals i tres sentits secundaris de norma). Entre les categories principals hi ha les regles conceptuals o constitutives, les prescripcions i les regles tècniques, mentre que les categories secundàries estan compostes pels costums, les normes morals i les regles ideals.
Regles conceptuals o constitutives
En ocasions, usem l'expressió norma per a referir-nos als preceptes que defineixen un concepte, un objecte, una activitat, etc. Un exemple serien les regles dels jocs (com pot ser els escacs o un joc de cartes), així com les de la lògica, les matemàtiques o la gramàtica. Pot dir-se que els escacs estan definits per un conjunt de regles (normes) i que si algú mou les fitxes de manera diferent a l'establerta per aquestes regles, no és que estigui violant o incomplint una obligació, sinó que més aviat ha fet un moviment incorrecte o simplement no està jugant als escacs.
En l'àmbit jurídic podem trobar preceptes que s'assemblen a les regles que constitueixen o defineixen un joc: per exemple, quan la Constitució estableix que la majoria d'edat s'assoleix als 18 anys (està definint què s'entén legalment per "majoria d'edat), o quan el Codi civil determina que els edificis, els terrenys, els rius i altres béns són béns immobles (defineix el concepte legal de bé immoble), o quan el mateix codi estableix els requisits formals i de contingut que ha de reunir un document perquè sigui un testament vàlid.
Les regles conceptuals no imposen deures en sentit estricte, sinó que estableixen les condicions sota les quals un objecte o una situació pertany a la categoria definida per aquestes regles.
Així, si un document no reuneix els requisits de forma determinats per la llei per ser un testament, no es tractarà d'un incompliment d'un deure jurídic, sinó que simplement aquest document no serà un testament vàlid (no valdrà jurídicament com a testament, de manera que no donarà lloc a les conseqüències jurídiques que es deriven d'un testament).
Aquesta mateixa idea és la que subjau en les anomenades normes constitutives, d'acord amb la nomenclatura de J. Searle (serien regles conceptuals en la classificació de Von Wright). Segons Searle, les normes constitutives tenen l'estructura següent:
En el context C, X compta com a Y
Així, per exemple, es podria dir que en el context del dret espanyol, ser més gran de 18 anys compta com ser major d'edat, ser un edifici compta com ser un bé immoble, o un document que reuneixi certs requisits formals i de contingut compta com un testament.
L'element context C
El context C és un element fonamental d'aquestes normes, ja que un mateix acte, situació o comportament pot tenir significats molt diferents (o no tenir-los en absolut) en funció del context a què fa referència la norma.
Pensem, per exemple, en un moviment físic com aixecar el braç: en un context com el d'una classe presencial, pot significar que es vol plantejar una pregunta o fer un comentari; en el context d'una votació en una assemblea, pot significar que estem a favor d'una proposta, i si som en un bosc, probablement no signifiqui res. Que aquest mateix comportament tingui significats tan dispars segons el context respon a l'existència de diferents normes constitutives.
Prescripcions o normes prescriptives
Probablement sigui aquest el significat més usual o comú del terme norma. Les prescripcions són enunciats formulats per tal de guiar el comportament dels seus destinataris, que determinen què és el que poden i no poden fer (en altres paraules, què resulta obligatori, prohibit o permès).
Les prescripcions tenen com a propòsit determinar el comportament dels seus destinataris en un cert sentit, per la qual cosa responen clarament a un ús prescriptiu o directiu del llenguatge.
Enunciats com "tanca la porta", "has de complir les teves promeses" o "tot resident a Espanya que obtingui unes rendes anuals superiors a 21.000 euros ha de presentar la declaració de l'IRPF" serien exemples de prescripcions. Les prescripcions, per tant, a diferència de les regles conceptuals, sí que dirigeixen el comportament en sentit estricte i, consegüentment, poden ser obeïdes o desobeïdes.
Regles tècniques
Les regles tècniques, tal com les defineix Von Wright, són els preceptes que estableixen les condicions necessàries per a assolir una finalitat determinada.
L'expressió "si vols aprovar l'examen, has d'estudiar" seria un exemple de regla tècnica. Les regles tècniques pressuposen el que es coneix com a enunciat anankàstic, que és un enunciat assertiu (expressa, per tant, una proposició) que afirma que alguna cosa és una condició necessària per a obtenir certa conseqüència o resultat. La proposició ha de ser verdadera si es pretén que la regla tècnica sigui adequada o correcta.
Cal destacar que, en sentit estricte, les regles tècniques no imposen deures (no són prescripcions), ja que no tracten de guiar (directament, almenys) el comportament, sinó que es limiten a assenyalar quines condicions s'han de complir per obtenir certa finalitat. Dependrà llavors de cadascú la decisió de perseguir o no aquesta finalitat.
Les categories de normes restants són secundàries, en el sentit que comparteixen aspectes o elements d'una o diverses de les categories principals, però sense que puguin assimilar-s'hi totalment.
Costums
Els costums serien els estàndards de conducta generats per la mateixa societat (no dictats expressament per una determinada autoritat) i que estan considerats com a obligatoris per part de la societat.
Un exemple seria la norma social d'utilitzar els coberts per a menjar. Els costums s'assemblen a les prescripcions en el sentit que guien la conducta (pretenen dirigir el comportament), si bé han estat generats pel propi context social en lloc d'haver estat promulgats per una autoritat jurídica.
Però, alhora, també compten amb aspectes que els apropen a les regles conceptuals, ja que, d'alguna manera, els costums descriuen la societat i la diferencien d'altres (pensem, per exemple, que diferents societats tracten de manera diferent qüestions com la salutació o l'actitud en l'alimentació: l'ús de coberts, els tipus d'aliments permesos, etc.).
Normes morals
Hi ha moltes discussions sobre quines normes poden ser considerades "morals" o si realment aquestes normes tenen característiques diferents dels altres tipus de normes, però, en tot cas, Von Wright considera que tenen autonomia suficient per a constituir una categoria pròpia i diferenciada de la resta.
Fent una gran simplificació, es pot dir que en l'àmbit de la filosofia moral hi ha dues grans concepcions o corrents, la conseqüencialista i la deontològica.
El corrent conseqüencialista valora la correcció o incorrecció moral d'un comportament segons la mesura en què incideixi positivament o negativament en la consecució d'una finalitat valuosa (com per exemple la felicitat general). La deontològica basa la correcció o incorrecció de determinats actes en funció que siguin o no de certa classe o que s'ajustin a certs principis (per exemple, tot comportament que impliqui complir una promesa és correcte perquè s'han de complir les promeses, o tot acte que suposi infligir un dany a un innocent és incorrecte perquè no s'ha de fer mal als innocents), amb independència de les conseqüències.
Sota una perspectiva conseqüencialista, les normes morals s'assemblarien a les regles tècniques (què és necessari fer per a assolir una finalitat moralment valuosa), mentre que des de l'òptica deontològica s'assimilarien més aviat a les prescripcions (què s'ha de fer o què no s'ha de fer).
En tot cas, es tracta d'un assumpte molt complex i discutit en l'àmbit de la filosofia moral i en el qual no podem entrar. L'únic destacable, en qualsevol cas, seria que pràcticament cap autor defensaria versions pures o extremes de conseqüencialisme o deontologisme (que l'únic important són les conseqüències o que el comportament s'ajusti a certs principis), encara que és cert que hi ha autors que tendeixen més cap a una concepció o l'altra.
Regles ideals
Aquest tipus de regles estableixen els models d'excel·lència d'alguna cosa i indiquen, per tant, com ha de ser un objecte, una persona (un x, en definitiva) per ser un bon x. Per exemple, serien regles ideals les que estableixen que un bon professor ha de ser clar, intel·ligent, ordenat, amè, etc.
Les regles ideals, més que determinar el que s'ha de fer, són models del que s'ha de ser.
Les regles ideals s'assemblen, d'una banda, a les regles tècniques, perquè estableixen les condicions necessàries que ha de complir un x per a ser un bon x (condició necessària per a assolir una finalitat o objectiu), mentre que també són anàlogues a les regles conceptuals en la mesura en què defineixen un model (un bon professor, per exemple).
1.1.4.Prescripcions. Elements de les prescripcions
D'entre les diferents categories de normes que hem vist, les prescripcions ocupen un lloc molt destacat, ja que és molt comú parlar de normes per a referir-nos a elements que intenten dirigir la nostra conducta (què hem de fer, en definitiva). Això justifica la necessitat de detenir-nos en l'estudi més detallat de les prescripcions i de destacar els diferents elements que les componen.
Per a això ens basarem també en l'anàlisi feta per G. H. von Wright. L'autor distingeix un total de vuit elements diferents, dels quals els tres primers formen l'anomenat nucli normatiu:

  • caràcter;

  • contingut;

  • condicions d'aplicació;

  • autoritat normativa;

  • subjecte normatiu;

  • ocasió;

  • promulgació, i

  • sanció.

Caràcter
Per caràcter d'una prescripció s'entén la qualificació normativa o deòntica d'una acció o comportament establerta per la norma.
Usualment s'entén que les diferents qualificacions deòntiques possibles són tres: obligatori (O), prohibit (Ph) i permès (P). Alguns autors afegeixen una quarta categoria, facultatiu (F), que consisteix en el fet que està permès tant realitzar un comportament com abstenir-se de dur-lo a terme.
Per a Von Wright i molts altres autors, els diferents operadors deòntics són interdefinibles (cada un d'ells es pot definir en termes d'un altre operador diferent). Si prenem, per exemple, l'operador permès (P) com a primitiu o bàsic, els altres es definirien en els termes següents:
Ox equival a ¬P¬x
Si una norma ens obliga a fer alguna cosa, és el mateix que si no ens permet no fer-ho (per exemple, si és obligatori circular per la dreta de la calçada, no està permès no circular per la dreta de la calçada).
Phx equival a ¬Px
Si una norma ens prohibeix fer una acció, és que no ens permet dur-la a terme (per exemple, si està prohibit fumar, no està permès fumar).
Fx equival a Px i P¬x conjuntament
Si un comportament és facultatiu, suposa que està permès tant realitzar-lo com no realitzar-lo, i la decisió queda a criteri del destinatari de la norma (s'ha de destacar que si un comportament està permès això no implica lògicament que sigui facultatiu, ja que podria ser obligatori, atès que l'obligació de fer alguna cosa implica que està permès fer-ho).
Hi ha autors, entre ells Atienza, Ruiz Manero i Hernández Marín, que opinen que la permissió no és un autèntic operador deòntic i que, en conseqüència, no guia realment la conducta, ja que dir que alguna cosa està permesa seria dir simplement que no està prohibida (no hi ha cap norma que ho prohibeixi –absència de prohibició–).
Aquesta concepció, no obstant això, presenta alguns problemes que fan aconsellable concebre la permissió com un caràcter deòntic autònom i diferent de la mera absència de prohibició.
Discrepàncies entorn de la permissió
Fins i tot sense poder entrar en detalls, aquesta concepció de la permissió planteja problemes. Un d'ells consisteix en el fet que, gràcies a la interdefinibilitat entre operadors deòntics, una prohibició o una obligació també es poden expressar en termes de permissió, per la qual cosa caldria sostenir que aquests tampoc no són autèntics operadors deòntics, i per tant no guien realment el comportament. D'altra banda, eliminar la permissió com a caràcter autònom suposaria, entre altres coses, no poder diferenciar entre els casos en què una prescripció estableix expressament que cert comportament està permès (la qual cosa sol denominar-se permís fort o en sentit fort) i la simple absència d'una norma que ho prohibeixi (permís feble o en sentit feble).
La necessitat de distingir entre ambdues situacions queda patent en exemples com el següent: una de les condicions perquè una norma jurídica sigui vàlida és que el seu contingut no contradigui l'establert per disposicions de rang superior (per exemple, una llei no pot contradir preceptes constitucionals, o un reial decret del Consell de Ministres no pot contravenir preceptes de rang legal).
Si es dóna el cas que una norma de rang legal, per exemple, permet expressament un comportament (permís fort), si posteriorment una norma de rang inferior prohibís aquest mateix comportament, aquesta última norma seria invàlida i el comportament continuaria estant permès. Si, en canvi, es tractés d'un permís feble (cap norma no prohibia la conducta) i es promulga una norma prohibint aquest comportament, aquest passarà a estar prohibit. Finalment, s'ha de destacar que la distinció entre permís fort i permís feble també té rellevància en relació amb el tema de les llacunes normatives (vegeu l'epígraf "Llacunes normatives" en el subapartat 2.2.2).
Contingut
El contingut de la prescripció consisteix en el comportament que està deònticament qualificat per cert caràcter (allò que és obligatori, prohibit, permès o facultatiu).
Es pot tractar tant d'un comportament positiu (acció o activitat, alguna cosa que el subjecte "fa"), com negatiu (una omissió, un comportament que consisteix a "no fer" alguna cosa). Ara bé, Von Wright destaca que una omissió no consisteix simplement a no fer alguna cosa, sinó a no executar una acció determinada (per exemple, fumar, matar, pagar, etc.), podent fer-la. D'aquesta manera, no es pot afirmar, per exemple, que ometem fer salts de més de 20 metres de longitud.
Condicions d'aplicació
Les condicions d'aplicació d'una prescripció són les circumstàncies que s'han de donar perquè es pugui fer el contingut de la norma (això és, que es pugui fer o ometre allò que és ordenat, prohibit, permès o facultat).
És possible distingir entre prescripcions categòriques i hipotètiques en funció de com siguin les condicions d'aplicació. Són categòriques les prescripcions que tan sols exigeixen les condicions que deriven del seu propi contingut, sense que sigui exigible cap altra condició addicional. Per la seva part, les normes hipotètiques són les que, a més de les condicions exigides pel contingut, necessiten alguna condició addicional i lògicament independent.
Exemples de prescripció categòrica i de prescripció hipotètica
La prescripció "tanca la finestra" és categòrica perquè totes les seves condicions d'aplicació es deriven del contingut (en aquest cas, que hi hagi una finestra, que estigui oberta, que es pugui tancar, etc.). La prescripció "si fa fred, tanca la finestra" és hipotètica perquè necessita, a més de les condicions exigides pel contingut (que hi hagi una finestra, que estigui oberta, etc.), la condició addicional i independent que faci fred.
Juntament amb aquest nucli normatiu, constituït pel caràcter, el contingut i les condicions d'aplicació de les prescripcions, també és possible distingir altres elements: l'autoritat normativa, el subjecte normatiu, l'ocasió, la promulgació i la sanció.
Autoritat normativa
L'autoritat normativa és l'agent que emet o dicta la norma, o la "font" de la qual emana.
En el cas de les normes jurídiques, es tractaria d'un cert òrgan (per exemple, el Parlament). En el supòsit de les normes socials o d'etiqueta, seria la societat en conjunt. En el cas de les normes morals, dependrà de la concepció que es tingui en compte (es pot entendre que emanen de la mateixa societat, de Déu, de la raó, etc.).
Subjecte normatiu
El subjecte normatiu és l'agent o el conjunt d'agents destinataris de la prescripció (en definitiva, els que en resulten afectats directament).
Es pot tractar del conjunt de la societat (com en la prescripció "és obligatori aturar-se davant dels semàfors en vermell"), d'un col·lectiu més delimitat (com en "els estudiants d'aquesta assignatura han de fer totes les pràctiques"), o fins i tot individuals (com en el cas del president del govern que ordena fer alguna cosa a un dels seus ministres).
En funció de com siguin l'autoritat i el subjecte normatiu, és possible distingir entre normes heterònomes i normes autònomes. En les heterònomes, autoritat i subjecte normatiu són entitats diferents (aquest és el cas de les normes jurídiques, i també de les morals, si s'entén que aquestes normes les dicta certa autoritat divina), mentre que les normes autònomes són les que l'agent es dicta a si mateix per a guiar la seva pròpia conducta (seria el cas, en certes concepcions, de les normes morals, en què aquestes normes es conceben com a normes que la raó es dicta a si mateixa).
Ocasió
L'ocasió consisteix en la localització espai-temps en què s'ha de dur a terme el contingut de la prescripció.
Per exemple, "està prohibit fumar a les aules i despatxos de la universitat" o "es prohibeix estacionar vehicles a menys de cent metres de la costa els caps de setmana".
Promulgació
La promulgació consisteix en l'acte de formular, dictar o exterioritzar la prescripció.
Aquest element de la prescripció s'expressa en un llenguatge, per tal que el destinatari pugui conèixer-la, comprendre-la i complir-la.
Sanció
Estrictament parlant no forma part de la prescripció, però hi està vinculada conceptualment.
La sanció consisteix en l'amenaça d'un dany realitzada per l'autoritat normativa per al cas d'incompliment de la norma, per tal de reforçar-ne l'eficàcia.
Així, per exemple, la sanció dóna suport a la prescripció "és obligatori pagar l'impost sobre la renda" amb l'amenaça de patir una inspecció fiscal i la subsegüent multa en cas de no fer efectiu el pagament de l' impost esmentat.
1.1.5.Normes i proposicions normatives
Podem denominar enunciats deòntics o oracions deòntiques tots els enunciats lingüístics que contenen paraules o expressions pròpies d'un llenguatge prescriptiu, com ara "ha de", "no ha de", "obligatori", "prohibit", "permès", entre altres.
L'ús de paraules d'aquest tipus pot semblar un indici inequívoc que ens movem en l'àmbit d'un ús prescriptiu o directiu del llenguatge, i del fet que, en conseqüència, aquestes expressions són utilitzades per a dirigir la conducta dels destinataris.
Lamentablement, les coses no són tan senzilles, ja que els enunciats deòntics, en certs casos, poden ser enunciats descriptius que, com a tals, expressen proposicions (verdaderes o falses).
Considerem l'exemple següent:
OD: "Està prohibit fumar a les aules"
Malgrat que sembli una expressió senzilla i clara, resulta ambigua, ja que pot interpretar-se de dues maneres diferents:
OD1: "Prohibit fumar a les aules!"
En aquesta interpretació, estem clarament davant una norma (prescripció) que pretén guiar la conducta (en aquest cas, intentant que no es fumi a les aules).
Però també és possible la interpretació següent:
OD2: "Hi ha una norma que estableix que està prohibit fumar a les aules"
En aquest cas, no estem davant d'una prescripció, sinó davant d'un enunciat assertiu que ens informa de l'existència d'una certa norma amb un determinat contingut. Com a enunciat assertiu, expressa una proposició que pot ser verdadera (si realment existeix –ha estat dictada per l'autoritat normativa– una norma amb aquest contingut) o falsa (en cas contrari).
En el cas en què una oració deòntica s'entengui com un enunciat assertiu, es diu que som davant d'una proposició normativa.
L'esmentada oració és una "proposició", perquè el seu significat és descriptiu, i és "normativa" perquè el que descriu és una norma. El que resulta més problemàtic és el fet que la gran majoria d'oracions deòntiques són ambigües, ja que es poden interpretar indistintament com a normes o com a proposicions normatives. És el que ocorre amb l'expressió següent:
OD3: "El comprador està obligat a pagar el preu de la cosa estipulat en el contracte"
Es pot entendre com una norma si és en el Codi civil, o bé com una proposició normativa si ho trobem en un manual de Dret civil. El Codi civil no pretén informar de res, sinó guiar la conducta, establir què hem de fer en determinades circumstàncies, mentre que un autor d'un manual de Dret civil no pretén establir quines són les nostres obligacions, sinó descriure adequadament el contingut del dret.
Es pot observar que només el context ens permet determinar si es tracta d'una norma o d'una proposició, ja que l'estructura gramatical de l'expressió és exactament la mateixa en ambdós casos.

1.2.Les normes jurídiques com a prescripcions. Problemes

Hem pogut comprovar que el terme norma no és unívoc, i que es poden diferenciar múltiples tipus de normes (o, més estrictament, diversos significats de norma). El proper pas seria tractar de determinar quina o quines d'aquestes categories són aplicables al dret, és a dir, quins tipus de normes conté el dret.
Sembla innegable que el dret compta amb normes prescriptives, ja que només d'aquesta manera pot dirigir el comportament dels ciutadans i així dur a terme una de les seves principals funcions, la del control social.
Tot i així, queden encara pendents dues qüestions:
a) Quines característiques converteixen una prescripció en jurídica? Enunciats com "has de menjar utilitzant el ganivet i la forquilla", "has de complir el que vas prometre" o "has d'aturar-te davant d'un semàfor en vermell" són prescripcions, però no diríem que són totes normes jurídiques, o almenys aptes per a ser normes jurídiques. Què és el que fa que una norma sigui jurídica, en contraposició amb altres categories (normes socials, morals, religioses, etc.)?
b) Conté el dret altres normes que no són prescripcions? Si és així, quines? De l'afirmació que el dret conté normes prescriptives no s'infereix lògicament que no contingui també altres tipus de normes, encara que, com de seguida veurem, la concepció segons la qual totes les normes jurídiques són prescriptives, o almenys reductibles a prescripcions, ha estat molt estesa.
Des d'una perspectiva històrica, una resposta molt comuna a aquestes qüestions ha estat la següent: el dret està compost exclusivament per prescripcions o normes prescriptives (que regulen conductes), que tenen certes característiques que les converteixen en normes jurídiques (diferenciant-les així d'altres normes no jurídiques). El sistema jurídic, per la seva part, seria el conjunt de totes les normes jurídiques. És a dir, es parteix del concepte de norma jurídica, definit segons determinades característiques, per a sostenir que el dret o sistema jurídic és el conjunt de les normes jurídiques.
Per exemple, segons el jusfilòsof anglès John Austin (1790-1859), les normes jurídiques serien, esquemàticament parlant, ordres del sobirà que tenen el suport d'amenaces de sanció en cas d'incompliment. Són, per tant, ordres (prescripcions), però amb la característica que provenen de certa autoritat (el sobirà o una altra autoritat delegada per part del sobirà) i que tenen el suport de les sancions (amenaces d'ús de la força en cas d'incompliment).
La principal crítica a la teoria d'Austin és que assimila el dret al model de l'atracador, ja que s'assembla a la situació en què un atracador dicta ordres a la seva víctima i l'amenaça amb l'ús de la força en cas que no obeeixi.
Si bé és cert que es tracta d'una exageració, ja que l'atracador no reuneix les condicions exigides per a ser considerat sobirà, no és menys cert que en el cas de contextos més complexos, com pot ser el d'una organització mafiosa que hagués aconseguit imposar-se en cert territori, les seves ordres haurien de ser considerades jurídiques, ja que reunirien totes les exigències de la teoria d'Austin (provenir del sobirà i tenir el suport de les amenaces d'ús de la força en cas de desobediència).
Un altre dels problemes que tradicionalment s'han plantejat és el de l'existència de mandats que no van acompanyats de sanció en cas d'incompliment.
La concepció de les normes jurídiques com a prescripcions també és un tret central en l'obra del jusfilòsof austríac Hans Kelsen (1881-1973). En la seva obra més famosa, la segona edició de la Teoria pura del Dret (1960), exposa la seva visió de les normes del dret com a ordres dirigides a les autoritats (jutges, òrgans administratius, etc.) relacionades amb l'ús de la coacció.
Una norma jurídica bàsicament estableix les condicions sota les quals s'ha d'imposar una sanció (si es donen certes circumstàncies x, s'ha d'imposar la sanció y).
Des del punt de vista dels ciutadans, el dret actua com a instrument de motivació indirecta: no els indica directament què han de fer, sinó que, gràcies a les normes, saben com s'han de comportar per a evitar la sanció.
Aquest esquema sembla ajustar-se especialment bé a certes branques del dret com el dret penal: el Codi penal no estableix "està prohibit matar", sinó que "si algú mata, se li ha d'imposar la sanció x". La "prohibició de matar", en conseqüència, és el resultat d'un raonament prudencial destinat a evitar la sanció ("si no vull que m'imposin la sanció x, no he de matar").
Ara bé, no qualsevol imperatiu o prescripció, fins i tot amb l'esquema plantejat per Kelsen, serà automàticament una norma jurídica. Per a ser-ho, és necessari l'element de la validesa.
Segons l'autor, una norma és vàlida (i no un mer imperatiu o ordre) quan ha estat dictada d'acord amb el que disposa una altra norma que, al seu torn, també és vàlida (la qual cosa exigeix, de nou, que aquesta última hagi estat dictada d'acord amb una altra norma vàlida, i així successivament). D'aquesta manera, les normes jurídiques s'estructuren d'acord amb una cadena de validesa.
Com que aquesta cadena no pot ser infinita, en darrer terme totes les normes depenen de la norma bàsica o fonamental, que no és una norma positiva (no ha estat dictada per cap autoritat), sinó més aviat un pressupòsit teòric o una hipòtesi de treball per a donar unitat al sistema (vindria a ser la norma pressuposada que obliga a obeir la primera constitució no reformada de l'ordenament).
Independentment dels problemes específics de la posició de cada autor, la reducció de les normes jurídiques al model de les prescripcions planteja el problema bàsic de què fer amb tots aquells preceptes que, almenys a primera vista, no encaixen dins d'aquest esquema.
Normes que no encaixen en el model
1) Normes que defineixen conceptes legals (que després usaran altres normes). Per exemple, l'article 18 CE estableix: "Els espanyols són majors d'edat als divuit anys"; o l'article 335 CC: "Es reputen béns mobles els susceptibles d'apropiació no compresos en el capítol anterior [...]".
2) Normes de competència (normes que confereixen poders a certs òrgans o autoritats perquè puguin dictar normes sobre certa matèria). Per exemple, l'article 66.2 CE: "Les Corts Generals exerceixen la potestat legislativa de l'Estat, aproven els seus pressupostos, controlen l'acció del Govern i tenen les altres competències que els atribueixi la Constitució".
3) Normes que estableixen els requisits de validesa de certs actes jurídics. Per exemple, l'article 1261 CC: "Només hi ha contracte quan es presenten els requisits següents: 1r. Consentiment dels contractants. 2n. Objecte cert que sigui matèria del contracte. 3r. Causa de l'obligació que s'estableixi".
Tant Austin com Kelsen intenten afrontar aquestes dificultats reconduint aquests preceptes a l'esquema de les normes prescriptives, però el resultat és molt problemàtic.
Afrontant les dificultats del model
Kelsen sosté que tots els preceptes que no s'ajusten a l'esquema de mandat relacionat amb la imposició d'una sanció són parts o fragments d'una norma (que s'ajusta a l'esquema kelsenià), que donaria lloc a "normes-monstre" molt complexes i que s'ajustarien molt poc a les nostres intuïcions sobre les normes jurídiques. Austin afirma, per la seva part, que la nul·litat (conseqüència que un acte no s'ajusti a les exigències legals) és també una sanció.
Però això, com sosté Hart, no sembla adequat. En el cas de les prescripcions, és totalment separable el mandat (ordre, prohibició, permís...) de la sanció vinculada a l'incompliment d'aquest mandat, fins al punt que perfectament pot existir el primer sense la segona. En canvi, quan una norma fixa els criteris de validesa d'un acte jurídic (contracte, testament, sol·licitud davant d'una administració, etc.), la invalidesa (nul·litat) es produeix pel simple fet que l'acte, document, etc. no s'ajusta als requisits legals, sense necessitat de cap altra norma addicional (fent una analogia amb el joc dels escacs, un moviment d'una torre en diagonal és un moviment nul o invàlid perquè no s'ajusta a les regles que determinen els moviments de la torre, sense que hi hagi d'haver cap altre precepte que estableixi aquesta "sanció"). La nul·litat, per tant, és més aviat una conseqüència lògica, i no el resultat de l'aplicació de la norma que estableix una sanció.
Amb caràcter general, H. L. A. Hart exposa a The Concept of Law (1961) els problemes o deficiències que tindria un sistema normatiu que contingués exclusivament normes d'obligació (prescripcions), que en la terminologia de l'autor es denominen regles primàries. Tals deficiències són les següents:
1) Falta de certesa. En un sistema format exclusivament per mandats, podrien sorgir dubtes o discrepàncies sobre quines normes en formen part, ja que mancaríem dels criteris necessaris per a identificar quin compta i quin no compta com a norma del grup. Aquests criteris d'identificació no poden ser establerts per una prescripció.
2) Caràcter estàtic de les regles. En un model exclusivament de mandats, no hi haurien mecanismes per a introduir o eliminar normes del sistema, i adequar-lo a les necessitats canviants del grup, amb la qual cosa el dret tindria un caràcter estàtic.
3) Ineficàcia de la pressió social difusa. Sempre és possible que sorgeixin dubtes o discrepàncies sobre si certa norma ha estat o no ha estat infringida. En un model de regles primàries exclusivament, no hi hauria ni òrgans ni procediments específics per a determinar quan una d'aquestes normes ha estat infringida, i en conseqüència, les normes tendirien a ser ineficients, ja que només es comptaria amb la pressió social difusa per a intentar assegurar-ne el compliment.
Per a evitar aquestes dificultats, segons Hart tots els sistemes jurídics compten amb regles secundàries, anomenades d'aquesta manera perquè són normes referides a altres normes (les primàries). En cert sentit, doncs, són "normes sobre normes". Així, segons l'autor anglès, el dret es concep com una unió entre regles primàries i secundàries.
Les regles secundàries són, segons l'autor, de tres tipus:
1) La regla de reconeixement, que evitaria els problemes de falta de certesa, en assenyalar les característiques o propietats la possessió de les quals per part d'una norma determina la seva pertinença al dret.
2) Les regles de canvi, que evitarien el caràcter estàtic del dret mitjançant l'atribució de poders o competències a certs òrgans o particulars (per exemple, en el cas dels contractes) per a dictar noves normes o eliminar normes antigues, així com la regulació dels procediments per a fer-ho.
3) Les regles d'adjudicació, que evitarien els problemes de la ineficàcia de la pressió social difusa mitjançant la regulació de procediments per mitjà dels quals certs òrgans poden determinar, de manera definitiva i revestida d'autoritat, quan altres normes han estat transgredides (serien a grans trets les normes relacionades amb els processos judicials).
S'ha discutit molt sobre com s'han d'entendre adequadament les regles secundàries i la concepció del dret de Hart (temes sobre els quals no entrarem ara), però en tot cas amb el que aquí s'ha explicat n'hi hauria d'haver prou per a posar de manifest que resulta inadequat i problemàtic reduir totes les normes jurídiques a l'esquema únic de les prescripcions.
Un últim punt que es pot destacar és el següent: atès que, com hem pogut veure amb alguns exemples com els d'Austin i Kelsen, resulta complicat intentar definir un concepte de norma jurídica i considerar el sistema jurídic com el conjunt de totes les normes jurídiques, alguns autors (entre ells, Carlos E. Alchourrón i E. Bulygin) s'han decantat per l'estratègia oposada: partint de certes característiques que definirien un conjunt d'elements com un sistema jurídic, seran normes jurídiques tots els elements que formen part de l'esmentat conjunt, independentment de si es tracta de prescripcions o no.
Amb aquesta perspectiva, no hi hauria en realitat res intrínsec a la pròpia norma que la converteixi en "jurídica", o dit d'una altra manera, les normes jurídiques són iguals a la resta de normes i el seu caràcter jurídic deriva de la seva pertinença a un sistema jurídic.

1.3.Tipus de normes jurídiques: normes prescriptives i normes constitutives

Que el dret conté una gran quantitat de normes de tipus prescriptiu, destinades a dirigir la nostra conducta, sembla fora de tot dubte. Normes del tipus "és obligatori circular per la dreta de la calçada", "està prohibit fumar en tot l'àmbit de la universitat" o "el comprador està obligat a pagar el preu en el moment i el lloc estipulats en el contracte" són molt comunes en tots els sistemes jurídics.
Però, com hem vist anteriorment, també són molt habituals en el dret preceptes com els que defineixen conceptes, estableixen criteris de validesa per a certs actes o confereixen poders normatius, i en aquests casos resulta impossible o molt forçat entendre'ls com a normes prescriptives.
Aquests preceptes, en canvi, semblen ajustar-se millor al que Von Wright denomina regles conceptuals, i que altres autors anomenen normes constitutives, ja que per mitjà d'aquestes normes es configuren o defineixen els conceptes legals i els actes jurídics, o es qualifiquen com a normes vàlides els actes de creació normativa de certs òrgans.
Es pot dir, en síntesi, que el dret està compost fonamentalment per normes prescriptives i normes constitutives.
Quina és, més concretament, la diferència principal entre les normes prescriptives i les normes constitutives? Totes les normes jurídiques, en general, tenen una estructura d'acord amb la qual es pot diferenciar entre el supòsit de fet i la conseqüència jurídica.
El supòsit de fet pot ser una descripció d'una classe de persones (per exemple, els compradors, els més grans de divuit anys, els residents a Espanya, etc.); d'una classe d'objectes (per exemple, els terrenys, els vehicles de motor, etc.); d'una classe d'estats de coses (per exemple, una catàstrofe natural, el transcurs d'un termini, etc.), o d'una classe d'accions o comportaments (matar algú altre, circular a més velocitat de la permesa, entrar al país, etc.).
La conseqüència jurídica, com el seu nom suggereix, es refereix als efectes o conseqüències que la norma vincula a l'esdeveniment del supòsit de fet: per exemple, l'atribució de la categoria legal de major d'edat a les persones més grans de divuit anys o l'obligació de pagar l'impost de la renda per als residents en Espanya.
La diferència bàsica entre normes prescriptives i constitutives, des d'aquest punt de vista, consisteix en el fet que mentre que les primeres correlacionen un supòsit de fet que és un "cas" amb una conseqüència jurídica que és una "solució", les segones correlacionen un supòsit de fet que és un "cas" amb una conseqüència jurídica que és un altre "cas".
Un "cas" és una descripció de persones, objectes, estats de coses o accions. Tant les normes prescriptives com les constitutives tenen un cas com a supòsit de fet. Una "solució" consisteix en un caràcter (obligació, prohibició, permís, facultat) més un contingut (acció o omissió qualificada deònticament).
Les normes prescriptives correlacionen un cas (per exemple, ser un comprador o ser resident a Espanya) amb una solució (l'obligació de pagar el preu de la cosa estipulat en el contracte de compravenda o l'obligació de pagar l'impost sobre la renda). En canvi, les normes constitutives correlacionen un cas (ser un terreny, comptar amb consentiment, objecte i causa) amb un altre cas (ser un bé immoble, ser un contracte vàlid).
Mentre que les normes prescriptives correlacionen un cas amb una solució, les normes constitutives correlacionen un cas amb un altre cas.
Encara que, com sabem, les normes constitutives no guien la conducta, sí que poden contribuir indirectament a fer-ho (per exemple, quan defineixen el concepte legal "majoria d'edat" i una altra norma –prescriptiva– estableix que els majors d'edat tenen el dret de sufragi).
La relació entre els dos casos en les normes constitutives (el que actua com a supòsit de fet i el que opera com a conseqüència jurídica) pot ser d'identitat (com en l'exemple de la norma que correlaciona ser més gran de divuit anys amb ser major d'edat) o d'inclusió (com en l'exemple de la norma que correlaciona el cas que un objecte sigui un terreny amb la conseqüència jurídica "ser un bé immoble", ja que hi ha altres objectes que no són terrenys que també són béns immobles).
1.3.1.Casos genèrics i casos individuals
Quan parlem de casos, hem de tenir en compte que és possible diferenciar entre els casos genèrics i els casos individuals.

Com expliquen Alchourrón i Bulygin:

"[...] el terme cas és ambigu, tant en el llenguatge jurídic, com en el llenguatge comú. Així, per exemple, es parla del cas d'homicidi polític i del cas de l'assassinat de Gandhi, del cas de divorci i del cas de divorci de Brigitte Bardot... Òbviament, la paraula cas no significa el mateix en totes aquestes frases. L'assassinat de Gandhi és un esdeveniment real, que ha ocorregut en un lloc i en un moment determinat. L'expressió 'el cas d'homicidi polític' no al·ludeix a cap esdeveniment concret; és una mera descripció de certes propietats que determinats esdeveniments poden tenir. La propietat de ser un homicidi polític es pot exemplificar en un nombre indeterminat de situacions reals o ocasions... A fi d'eliminar l'ambigüitat, introduirem les expressions cas individual i cas genèric."

C. E. Alchourrón; E. Bulygin (1975). Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales (pàg. 56). Buenos Aires: Astrea.

Els "casos" continguts en les normes jurídiques, tant si són prescriptives com si són constitutives, són genèrics, ja que només d'aquesta manera és possible que puguin guiar el comportament, pel fet que inclouen també esdeveniments futurs.
1.3.2.Altres tipus de normes
És possible plantejar-se si, a més de normes prescriptives i constitutives, podem trobar també altres categories de normes en els sistemes jurídics.
La resposta dependrà bàsicament de com sigui cada sistema jurídic en concret, sense que es puguin establir regles generals sobre aquesta qüestió.
A tall d'exemple, l'ordenament jurídic espanyol deixa obert un espai per als costums, que, d'acord amb els articles 1.1 i 1.3 CC, es poden aplicar en defecte de llei (casos de buit legal o llacuna normativa). Si no hi ha cap disposició legal (entesa en sentit ampli, com a norma escrita dictada per una autoritat pública) que reguli un determinat cas, si hi ha un costum que sí que el reguli, i la seva existència és provada adequadament, aquest costum es podrà aplicar.
És fàcil veure que, tenint en compte la gran quantitat de normes que constantment són aprovades, l'espai per al costum és mínim.
Hi ha també alguns autors que opinen que cert tipus de normes anomenades principis es configuren de tal manera que s'ajustarien a la categoria de "regles ideals".
Si s'adopta aquest punt de vista, doncs, es podria afirmar que el dret conté també normes d'aquest tipus.
Finalment, el que sí que es pot afirmar és que el sistema jurídic no conté "regles tècniques". Si bé és possible, i resulta molt habitual, formular regles tècniques sobre el dret o tenint en compte el contingut del dret (per exemple, "si no vols tenir una inspecció fiscal i pagar la multa consegüent, has de presentar la declaració de la renda", "si vols que el testament sigui vàlid, l'has de firmar" o "si vols constituir una hipoteca, has d'acudir al notari i després inscriure-la al registre de la propietat"), el sistema jurídic com a tal no conté regles tècniques, que no guien la conducta, sinó en tot cas normes prescriptives i/o constitutives ("és obligatori presentar la declaració de la renda", "el testament ha d'estar firmat pel testador" o "les hipoteques s'han de constituir en escriptura pública i s'han d'inscriure al registre de la propietat"), que són les que serveixen de base per a formular després les regles tècniques.

1.4.Regles i principis

Tradicionalment, en parlar dels principis en el dret, es feia referència a una font del dret no positiva a la qual es podia acudir en defecte de llei o costum aplicable al cas (llacuna normativa).
L'article 1.1. CC recull els "principis generals del dret" com a "font del dret" i l'article 1.4. CC estableix que són aplicables a falta de llei o costum que reguli el cas que s'ha de decidir.
Tanmateix, aquests principis sempre han generat dubtes i controvèrsies tant respecte a què són com a quins són. Així, mentre que per a alguns autors (els anomenats jusnaturalistes) els principis generals serien els principis de justícia del dret natural (normes universals, immutables i eternes independents de les decisions de les autoritats humanes), per a altres autors (els positivistes jurídics, que rebutgen la idea del "dret natural" i sostenen que l'únic dret és el positiu, el que han dictat les autoritats humanes) serien en tot cas abstraccions o induccions a partir del contingut de les normes jurídiques positives (així, dins de l'àmbit del dret civil, es podria parlar del principi d'autonomia de la voluntat, del principi de llibertat de forma o del principi de protecció dels tercers de bona fe, per posar alguns exemples).
No és aquest, tanmateix, el sentit que aquí ens interessa, sinó un altre de diferent, que ha adquirit notable força en les últimes dècades gràcies sobretot a l'impuls donat per l'obra de Ronald Dworkin.
Aquest autor va traçar una distinció entre dos tipus o categories de normes jurídiques (prescriptives): els principis i les regles. Amb el temps, aquesta distinció ha estat assumida àmpliament entre els teòrics i filòsofs del dret, encara que, per desgràcia, aquesta acceptació tan generalitzada no s'ha traduït en criteris teòrics clars de distinció entre ambdues categories.
D'aquesta manera, es discuteix, per exemple, si es tracta d'una distinció tan sols gradual (normes que "tendeixen més" cap als principis i normes que "tendeixen més" cap a les regles) o de categoria (una norma és o bé un principi o bé una regla, que és estructuralment diferent). Així mateix, els diferents criteris de distinció proposats són problemàtics, ja que molts són poc clars o no permeten incloure dins de la categoria "principis" elements que habitualment són considerats principis, o n'inclouen altres que gairebé cap jurista no qualificaria com a principis.
És per això que, potser l'únic que es pot dir amb seguretat és que els elements qualificats com a principis són tan variats que resulta impossible reduir-los a una única categoria.
Però malgrat aquestes dificultats, sembla que sí que és possible trobar un cert consens en el qual els principis serien fonamentalment normes amb un alt grau de generalitat o abstracció, que bàsicament estarien en els textos constitucionals (i no en la llei ordinària o en normes de rang inferior), i amb un important contingut substantiu (en forma de drets fonamentals, valors, béns constitucionals, etc.).
Es diria, d'aquesta manera, que en general les normes que reconeixen i protegeixen drets fonamentals (vida i integritat física –art. 15 CE–, dignitat humana –art. 10.1 CE–, llibertat d'expressió –art. 20.1 a) CE–, dret de reunió –art. 21 CE–, intimitat –art. 18.1 CE–, etc.), així com les que estableixen certes garanties com la igualtat davant de la llei (art. 14 CE), la seguretat jurídica (art. 9.3 CE), l'irretroactivitat de la llei penal desfavorable (art. 9.3 CE) o els preceptes constitucionals que guien les polítiques socioeconòmiques (protecció de la salut –art. 43 CE–, promoció de la cultura –art. 44 CE–, protecció del medi ambient –art. 45 CE–, etc.) serien principis.
Com s'ha apuntat, s'han proposat diferents criteris per a distingir els principis de les regles, encara que tots plantegen dificultats. Alguns d'aquests criteris són els següents:
a) Segons el grau d'abstracció, generalitat o vaguetat de la norma. D'acord amb aquest criteri, els principis serien les normes que utilitzen un llenguatge amb un alt grau de generalitat, indeterminació o vaguetat, mentre que les regles serien normes més precises o específiques.
Aquest criteri és problemàtic perquè, a més de ser poc precís (com s'ha de calcular el grau de precisió d'una norma de manera mínimament rigorosa?, i on s'ha de fixar la frontera?), pel cap alt serviria per a establir un distinció de grau, però no estructural o de categoria entre regles i principis (només varia el grau d'abstracció o generalitat, però no hi ha diferències estructurals).
b) Segons el grau d'"importància" de la norma. S'ha proposat que els principis serien les normes més importants, fonamentals o bàsiques del sistema jurídic, mentre que les regles serien normes amb una importància menor. Aquí es reprodueix el mateix problema del criteri anterior: la importància és gradual i és un criteri molt poc precís, amb la qual cosa no permet establir una distinció clara.
A més, aquesta "importància" es pot considerar des de diversos punts de vista: des d'una perspectiva juridicoformal o des d'una perspectiva valorativa i/o sociològica. Des d'una perspectiva formal, les normes "més importants" serien les de més jerarquia, això són, les de rang constitucional.
En aquest cas comptaríem amb un criteri clar, però cap autor sosté que tots els preceptes constitucionals són principis i que cap precepte no constitucional ho és. Si es considera, com sembla més adequat, des d'una perspectiva valorativa (com en són d'importants per a nosaltres aquestes normes o les qüestions que regulen), es converteix en un criteri molt indeterminat i qüestionable.
c) Segons el caràcter obert o tancat de les condicions d'aplicació. Aquest seria un dels criteris de distinció més àmpliament compartits i, entre d'altres, el preferit per autors com Dworkin i Atienza i Ruiz Manero.
D'acord amb aquest criteri, les regles serien normes les condicions d'aplicació de les quals estan tancades, mentre que els principis tindrien les seves condicions d'aplicació obertes.
Que les condicions d'aplicació estiguin tancades significa que el supòsit de fet de la norma determina amb caràcter complet les condicions que s'han de donar per a l'aplicació d'aquesta norma, de manera que si es donen les condicions, la norma s'aplica, i si no, no es té en compte pel fet que no és rellevant per al cas.
En canvi, els principis serien normes les condicions d'aplicació de les quals no estan totalment determinades o tancades, sinó que més aviat ofereixen raons prima facie a favor d'una determinada solució, però hi ha la possibilitat que el cas presenti altres circumstàncies o propietats que facin que finalment la solució sigui diferent (que no s'apliqui aquest principi).
A més, se sol afirmar que no és possible "tancar" o elaborar un catàleg complet i definitiu de les condicions d'aplicació de la norma. Per exemple, el fet que un periodista publiqui certa notícia en un mitjà de comunicació és en principi un comportament emparat en la llibertat d'informació (art. 20.1 a) CE), amb la qual cosa "a primera vista" (prima facie) és un comportament jurídicament permès. No obstant això, pot ocórrer que hi hagi alguna circumstància (per exemple, que aquesta informació lesioni el dret a la intimitat d'una persona, reconegut en l'apartat 4 del mateix article 20 de la CE) que provoqui que aquesta norma sigui "derrotada" i que la solució del cas, en conseqüència, sigui diferent.
Per això, en lloc d'"aplicar-se i decidir el cas o no aplicar-se", els principis serien normes que "inclinen la balança" en un sentit o en un altre, però sense determinar automàticament la solució. Per això es diu que el seu supòsit de fet està obert o almenys no totalment tancat.
Una de les dificultats del criteri proposat, com bé explica Juan Carlos Bayón, és que resulta freqüent trobar normes que habitualment són considerades "regles" i que també tenen les seves condicions d'aplicació obertes i poden ser derrotades.
Per exemple, el Codi penal (art. 138 CP) estableix que si algú mata algú altre (homicidi), ha de ser condemnat amb la pena de presó de deu a quinze anys. Tanmateix, la circumstància de matar algú altre no és l'única necessària per donar lloc a la conseqüència (sanció de presó), ja que, a més, s'han de complir altres exigències, com la majoria d'edat penal, que no s'hagi matat en legítima defensa, etc., que estan fixades per altres normes i que poden provocar que la norma penal sigui "derrotada".
D'altra banda, hi ha l'argument de l'anomenat cavall de Troia: atès que s'admet que un principi pot constituir una excepció a una regla, i que els principis, per definició, tenen les seves condicions d'aplicació obertes, llavors les regles també tenen les condicions d'aplicació obertes.
d) Principis com a normes categòriques. D'acord amb el que afirma Von Wright, les normes poden ser categòriques o hipotètiques, segons que les seves condicions d'aplicació derivin exclusivament del contingut de la prescripció (categòriques) o que incloguin alguna altra condició addicional (hipotètiques). Un possible criteri per a configurar els principis i diferenciar-los de les regles consisteix a afirmar que els principis són normes categòriques, almenys en una primera interpretació.
De fet, molts dels preceptes constitucionals sobre drets fonamentals estan redactats de tal manera que semblen expressar normes categòriques: "Tothom té dret a la vida i a la integritat física i moral [...]" (art. 15 CE); "Tota persona té dret a la llibertat i a la seguretat [...]" (art. 17.1 CE); "Es garanteix el dret a l'honor, a la intimitat personal i familiar, i a la pròpia imatge" (art. 18.1 CE), etc. En aquests preceptes, és difícil determinar quin és el "supòsit de fet" de la norma, ja que sembla que no s'exigeix cap condició específica per a la seva aplicació (més enllà de les condicions exigides pel seu propi contingut).
És destacable, d'altra banda, que aquest criteri no es contraposa necessàriament amb l'anterior, ja que es pot afirmar que els principis tenen obertes o indeterminades les seves condicions d'aplicació fins al punt d'estar presentades com a normes categòriques. A més, es tracta d'un criteri clar i que permetria fer una distinció entre principis i regles no de grau, sinó d'estructura o categoria.
Tanmateix, tampoc no està lliure de dificultats, ja que podem trobar molts preceptes que sense cap dubte serien qualificats com a principis i que tenen una estructura de norma hipotètica. Per exemple, el "principi d'inviolabilitat del domicili" (art. 18.2 CE) estableix el següent: "El domicili és inviolable. No s'hi podrà fer cap entrada o escorcoll sense el consentiment del titular o resolució judicial, llevat de cas flagrant de delicte". Aquest precepte és fàcilment interpretable com la norma (hipotètica) següent: "Si no hi ha consentiment del titular, resolució judicial o delicte flagrant, està prohibit l'entrada o escorcoll del domicili".
e) Principis com a mandats d'optimització. El principal defensor d'aquesta posició és l'autor alemany Robert Alexy, per a qui els principis són normes que ordenen que es faci alguna cosa en la major mesura possible, dins de les possibilitats jurídiques i reals existents.
Això sembla assimilar-los a l'estructura de les "regles ideals" de la classificació de Von Wright, ja que un principi establiria un ideal o model al qual cal apropar-se en la mesura possible. Així, mentre que les regles serien normes que només poden ser aplicades o ser inaplicades (coincidint aquí amb el que afirmava Dworkin), els principis són susceptibles d'una aplicació o compliment gradual.
A diferència del criteri de l'obertura de les condicions d'aplicació, en el model d'Alexy la indeterminació pròpia dels principis es troba més aviat en la conseqüència jurídica: en les regles, allò que s'ha de fer o ometre està molt més determinat que en els principis, que deixen un ampli marc d'acció per a la seva satisfacció.
Aquesta concepció dels principis també presenta dificultats. Potser la més destacable és que, malgrat que l'esquema sembla funcionar molt bé per a les normes que estableixen les directrius bàsiques en matèria de política social i econòmica (no en va, el capítol III del títol I de la Constitució es titula "Dels principis rectors de la política social i econòmica"), ja que exigeixen ser concretats en mesures legislatives específiques i poden ser satisfets en diferent grau, en canvi no sembla ajustar-se bé a una altra categoria molt important dels principis, com són els drets fonamentals.
En aquests últims, la conseqüència jurídica no sembla ser indeterminada, sinó al contrari; per exemple, si tenim en compte els drets a l'honor o a la intimitat (art. 18.1 CE), la conseqüència és que qualsevol comportament que atempti contra l'honor o la intimitat de la persona està jurídicament prohibit. La conseqüència, per tant, és totalment específica, perquè si un comportament concret atempta contra el dret, aquest comportament es prohibeix.
En suma, cap dels criteris proposats resulta plenament satisfactori, malgrat això, com s'ha dit anteriorment, la distinció ha estat àmpliament acceptada i d'aquesta distinció es deriven conseqüències importants respecte de temes tan importants com la interpretació jurídica i la manera de resoldre conflictes entre normes quan aquestes normes són considerades "principis".

2.Sistema jurídic

Una idea molt ferma i estesa tant entre els juristes com entre els ciutadans en general és que el dret és un sistema, fins al punt què les expressions "sistema jurídic" i "dret" se solen usar com a sinònims. Amb això es vol subratllar que el dret no consisteix en un mer conjunt desordenat d'elements (alguna cosa així com un calaix en què es van col·locant normes sense cap tipus d'ordre), sinó que, al contrari, aquest conjunt té una certa estructura o ordre i els seus elements mantenen entre si certes relacions.
Un sistema consisteix, en síntesi, en un conjunt ordenat d'elements o, si es vol, en un conjunt més una estructura.
Per tant, no qualsevol conjunt constitueix un sistema. Nosaltres podem crear conjunts d'elements al nostre caprici, però un conjunt format per una cadira, una obra de Shakespeare i el nombre π no formen un sistema. En canvi, el conjunt format per tots els nombres parells sí que constitueix un sistema, ja que els seus elements estan ordenats per la relació "ser divisible per dos".
Abans d'entrar en detalls sobre quines són les relacions que es plantegen entre els elements del sistema jurídic i que el doten d'una estructura, s'han de destacar certes característiques bàsiques que defineixen els sistemes jurídics (i que permeten així diferenciar-los d'altres sistemes que contenen normes, com la moral o les regles socials).
Així, usualment es diu que el dret es defineix com un sistema caracteritzat per ser normatiu, coactiu i institucionalitzat.
El dret seria, en primer lloc, un sistema, perquè s'entén que entre els elements que formen part del conjunt que anomenem "dret" hi ha certes relacions que doten aquest conjunt d'un cert ordre o estructura. Més endavant concretarem quines són les principals relacions.
El dret seria, a més, un sistema normatiu. La interpretació més senzilla i directa d'aquesta afirmació seria entendre que el dret està format per normes (els elements del conjunt són normes). Ara bé, com hem vist, hi ha diversos sentits de norma, i moltes vegades s'ha interpretat que totes les normes jurídiques són d'un mateix tipus (normes prescriptives), la qual cosa comporta problemes. Per això, dir que el dret és un sistema normatiu no s'ha d'entendre com que tots els seus elements són normes prescriptives.
És preferible, en conseqüència, una caracterització com la que proposen Alchourrón i Bulygin, per als quals un sistema és normatiu si entre els seus elements hi ha almenys una norma (prescriptiva), això és, un enunciat que correlaciona un cas amb una solució normativa (obligació, prohibició, etc. d'un comportament). En suma, un sistema serà normatiu si té almenys una norma (prescripció), però això no significa que només contingui prescripcions.
El dret seria, així mateix, un sistema coactiu. I és que, si bé el dret és un sistema normatiu, no qualsevol sistema normatiu és jurídic. Un altre element indispensable que ha de satisfer un sistema per a poder ser qualificat eventualment com a "Dret" és que sigui coactiu.
Això significa que entre les seves normes n'hi ha algunes que regulen l'ús de la coacció (imposició de sancions, així com altres mesures coactives), i també que, en termes generals, una característica central del dret és la possibilitat d'acudir, encara que sigui com a últim recurs, a l'ús de la força per a assegurar el compliment de les normes o per a castigar-ne l'incompliment.
De manera similar al que s'apuntava en el paràgraf anterior, el fet que la regulació i l'exercici de la coacció sigui una característica central dels sistemes jurídics no significa, contràriament al que sostenen autors com Austin o Kelsen, que totes les normes jurídiques estiguin relacionades amb la imposició de sancions o amb l'ús de la coacció en general.
Finalment, el dret seria un sistema institucionalitzat. Aquest és un tret especialment destacable dels sistemes jurídics, que els distingeix clarament d'altres sistemes normatius que, fins i tot, en certa mesura, podrien satisfer el criteri de ser coactius.
Normes no jurídiques i coacció
En algun sentit, també les normes no jurídiques poden portar, en certa mesura, algun tipus de coacció, en forma de pressió social, que ens empeny a ajustar el nostre comportament, o en forma de retret social en cas d'incompliment (pensem, per exemple, en normes socials com les relatives a l'ús dels coberts o la d'anar vestits quan anem pel carrer, o en normes morals com la de complir les nostres promeses o prestar la nostra ajuda a qui la necessita quan això no ens suposa cap perjudici ni molèstia).
Però el que no ocorre en aquests sistemes normatius és que les seves normes hagin estat dictades per certs "òrgans", i que sigui tasca d'un altre òrgan o institució (per exemple, un jutge) imposar una sanció pel seu incompliment. En l'àmbit jurídic ens trobem amb un entramat bastant complex i sofisticat d'autoritats o òrgans que determinen tant el contingut del dret com la seva aplicació.
Aquests òrgans, autoritats o institucions són creats per normes, regeixen el seu funcionament d'acord amb normes, i molts d'ells tenen també la capacitat d'aprovar noves normes o eliminar-ne d'altres ja existents. Aquest entramat institucional és exclusiu dels sistemes jurídics i, per tant, el criteri que ens permet qualificar com a "jurídic" un determinat sistema normatiu i coactiu.
Com a conclusió, podem qualificar com a dret o sistema jurídic tot aquell conjunt d'elements que satisfaci els criteris exposats, i com a norma jurídica tot element que formi part d'un sistema jurídic.

2.1.Sistemes normatius estàtics i dinàmics

Els sistemes normatius estàtics són els estructurats o ordenats mitjançant relacions lògiques (criteri de deduïbilitat), la qual cosa significa que alguns dels seus elements es dedueixen lògicament d'altres elements del conjunt. Un sistema normatiu estàtic, per tant, és un tipus de sistema deductiu (un sistema deductiu es defineix com un conjunt d'afirmacions més totes les seves conseqüències lògiques).
Expressat de manera rigorosa, existeix una relació de deduïbilitat entre les normes N1 i N2 si, i només si, N2 és una conseqüència lògica de N1.
Segons Kelsen, els sistemes morals serien bons exemples de sistemes normatius estàtics, ja que estarien formats no només per les normes que constitueixen els principis morals bàsics (no danyar als altres, dir la veritat, complir les promeses, ajudar el proïsme, etc.), sinó també per totes les normes que es poden deduir a partir d'aquests elements.
Per la seva part, els sistemes normatius dinàmics són els ordenats o estructurats mitjançant relacions genètiques (principi de legalitat), cosa que significa que alguns dels seus elements pertanyen al sistema pel fet d'haver estat dictats d'acord amb el que disposen altres elements del conjunt.
Formulat de manera rigorosa, existeix una relació de legalitat entre les normes N1 i N2 si, i només si, N1 autoritza a l'òrgan O la creació de N2, i O ha creat N2.
La característica central dels sistemes normatius dinàmics és la capacitat de modificar el seu propi contingut, introduint i eliminant elements del sistema. Resulta clar que els sistemes jurídics són bons exemples de sistemes normatius dinàmics. Així, si la Constitució autoritza el Parlament a dictar una llei i el Parlament dicta l'esmentada llei, aquesta llei formarà part del sistema, no perquè tal llei sigui conseqüència lògica o es dedueixi lògicament de la Constitució, sinó perquè s'ajusta al criteri de legalitat (la seva creació satisfà les condicions o requisits establerts per la Constitució).
No obstant això, el fet que els sistemes jurídics siguin dinàmics no ens ha de fer perdre de vista que també compten amb una dimensió estàtica, ja que, així mateix, formen part del sistema totes les normes que es dedueixen lògicament (són conseqüència lògica) d'altres elements del sistema.
Dit d'una altra manera, el dret es configura tant com a sistema estàtic com a sistema dinàmic, o si es prefereix, compta amb una dimensió estàtica i amb una dimensió dinàmica.
Per això es pot afirmar que entre els diferents elements del sistema jurídic (les normes jurídiques) es plantegen dos tipus de relacions bàsiques, que són les que doten el conjunt d'una estructura i permeten qualificar-la com a "sistema": les normes jurídiques es relacionen entre si, bé mitjançant relacions lògiques (deduïbilitat), bé mitjançant relacions genètiques (legalitat).
Aquesta doble dimensió del dret permet examinar el sistema jurídic tant des de la seva perspectiva de sistema normatiu estàtic com des de la seva perspectiva de sistema normatiu dinàmic.

2.2.El dret com a sistema estàtic: les relacions lògiques

Des de la seva perspectiva estàtica, el dret seria un sistema deductiu, cosa que suposa que formen part del sistema jurídic no solament els elements que, de manera expressa o explícita, han estat incorporats al sistema, sinó que també cal entendre que s'hi inclouen tots els altres que es poden deduir lògicament.
D'altra banda, també és possible atribuir certes propietats lògiques no només als elements del sistema individualment considerats, sinó al sistema en el seu conjunt.
Models formals d'anàlisi lògica de sistemes normatius
Alguns autors, com C. E. Alchourrón i E. Bulygin en la seva obra Normative Systems (1971), han desenvolupat models formals que permeten analitzar amb gran precisió, gràcies a l'ús de recursos propis de la lògica formal i la filosofia del llenguatge, quines són les conseqüències lògiques d'un sistema normatiu i quines propietats formals té aquest sistema normatiu en qüestió.
Aquests models permeten presentar de manera clara, estructurada i taxativa tant la totalitat dels casos genèrics regulats pel sistema, com les conseqüències jurídiques (o normatives, en general) que el sistema atribueix a cada un d'aquests casos, amb la qual cosa permeten determinar, de manera rigorosa, les propietats formals del sistema (si són consistents o contenen antinòmies, mostrant en quins casos i de quin tipus són; si són complets o contenen llacunes, identificant en quins casos no hi ha resposta, o si són independents o redundants, novament, identificant els casos de redundància).
Encara que l'ús d'aquests models pot resultar molt útil i permet aclarir l'explicació i comprensió de certs conceptes bàsics de la teoria jurídica, donada la seva complexitat i el caràcter introductori de l'assignatura, no seran utilitzats.
2.2.1.Normes formulades i normes derivades
Des del punt de vista estàtic, és possible distingir entre dos tipus de normes (si bé totes elles formarien part igualment del sistema jurídic): les normes formulades i les normes derivades.
Les normes formulades són les promulgades o dictades per una determinada autoritat (parlament, govern, ajuntament, etc.). Les normes derivades deriven lògicament de les normes formulades, per la qual cosa es considera que han estat dictades implícitament encara que no hagin estat promulgades per una autoritat.
Per exemple, de la norma formulada "es prohibeix circular a velocitat superior a 120 km/h", es pot derivar "es prohibeix circular a velocitat superior a 150 km/h", o de la norma formulada "els residents a Espanya han de pagar l'impost sobre la renda", també es dedueix, entre d'altres, la norma "els residents a Madrid han de pagar l'impost sobre la renda". Malgrat que cap precepte no contingui explícitament aquestes normes derivades, s'entén que també formen part del dret, ja que altrament es produiria una contradicció lògica (seria contradictori dir que el dret prohibeix circular a més de 120 km/h i que, en canvi, no prohibeix fer-ho a més de 150 km/h).
Cal tenir en compte que és possible que certes normes derivades només es dedueixin lògicament de la combinació de dos o més normes formulades, encara que no d'una única norma.
Exemple de normes derivades de dos o més normes formulades
Siguin les dues normes formulades N1 i N2:
N1 (norma formulada i prescriptiva): "Es prohibeix treballar en els dies festius"
N2 (norma formulada i constitutiva): "Els diumenges són dies festius"
De les normes formulats N1 i N2 és possible obtenir, com a norma derivada:
N3 (norma derivada i prescriptiva): "Es prohibeix treballar els diumenges"
La norma N3 no és conseqüència lògica ni de N1 ni de N2 aïlladament considerades, encara que es dedueix lògicament d'ambdues, per la qual cosa si N1 i N2 formen part del sistema jurídic, també formarà part d'aquest sistema la norma N3, ja que es dedueix de les dues primeres i per tant seria contradictori afirmar que N1 i N2 són normes del sistema i en canvi N3 no ho és.
2.2.2.Propietats formals dels sistemes normatius
Des del punt de vista formal o lògic, és possible qualificar als sistemes normatius (siguin o no jurídics) atenent les tres propietats següents: consistència, plenitud i independència.
a) La consistència està relacionada amb el fet que el sistema reguli de manera no contradictòria els diferents casos o supòsits que inclou. D'aquesta manera, si (i només si) el sistema no conté contradiccions normatives (anomenades també antinòmies), és a dir, si no hi ha cap cas que estigui correlacionat amb solucions diferents i incompatibles (com ocorreria, per exemple, si una norma estableix per a aquest cas l'obligació de fer x mentre que una altra norma estableix per a aquest mateix cas la prohibició de fer x), llavors el sistema és consistent. En canvi, si (i només si) el sistema conté almenys una antinòmia, estarem davant d'un sistema inconsistent.
b) La plenitud del sistema es relaciona amb la característica que el sistema normatiu ofereixi una resposta (solució normativa) per a tots i cada un dels casos que regula. Si algun cas no està correlacionat amb cap solució per part de les normes del sistema (cap norma no dóna resposta al cas), llavors existeix el que es coneix com a llacuna normativa. Un sistema serà complet si (i només si) no conté llacunes normatives, mentre que el sistema serà incomplet si (i només si) presenta almenys una llacuna normativa.
c) La independència del sistema està vinculada a la qüestió que el sistema reguli els diferents casos de manera no redundant. Hi ha redundància si més d'una norma del sistema vincula el mateix cas amb la mateixa solució (o una altra que es dedueixi lògicament), la qual cosa significa que, almenys en cert sentit, alguna de les normes sobra, o resulta innecessària, ja que el cas ja estaria regulat amb idèntica solució encara que s'eliminés la norma redundant. Un sistema serà independent si (i només si) no conté redundàncies, mentre que el sistema serà redundant si (i només si) conté almenys una redundància.
Cada una d'aquestes propietats dóna peu a l'anàlisi de molts altres aspectes o a conceptes teòrics relacionats amb els sistemes normatius, que veurem breument a continuació.
Consistència i antinòmies. Els conflictes entre principis i la ponderació
Una de les condicions que un sistema normatiu sigui satisfactori i pugui complir adequadament la seva funció de guiar la conducta és que no contingui antinòmies o contradiccions normatives.
Aquestes situacions són problemàtiques perquè en elles és impossible satisfer totes les normes en joc, fem el que fem: si una norma ordena fer el que una altra prohibeix, en el cas que fem el comportament per complir amb l'obligació, incomplirem la prohibició, i si no fem el comportament per respectar la prohibició, violarem l'obligació.
Si el conflicte es planteja entre una prohibició i un permís, si fem ús del permís incomplirem la prohibició, i si no fem el comportament per complir amb la prohibició, mai no podrem exercir el permís.
Malgrat que tota antinòmia es caracteritza per ser una incompatibilitat entre normes, és possible diferenciar entre diversos tipus o categories, d'acord amb una coneguda classificació elaborada per Alf Ross.
D'acord amb l'autor danès, és possible distingir entre antinòmies de tipus total-total, total-parcial i parcial-parcial:
a) En les antinòmies de tipus total-total, els àmbits d'aplicació de les normes en conflicte (per exemple, la norma N1 i la norma N2) són exactament coincidents, de manera que sempre que sigui aplicable N1, també ho serà N2, i com que les solucions són incompatibles, sempre es produirà el conflicte. Si es representen els àmbits d'aplicació de cada norma amb un cercle, els cercles de N1 i N2 serien totalment coincidents:
w03001_m2_01.gif
b) En les antinòmies de tipus total-parcial, l'àmbit d'aplicació d'una de les normes (la més específica) s'inclou dins de l'àmbit d'aplicació de l'altra (la més general), de manera que sempre que sigui d'aplicació la més concreta, es produirà el conflicte amb la més general, encara que no ocorre el contrari, ja que la norma més general compta amb un àmbit propi d'aplicació en el qual no entra en conflicte amb la més concreta.
Per això, des del punt de vista de la norma més específica, l'antinòmia és total, ja que no es pot aplicar sense que es produeixi la col·lisió; però des de la perspectiva de la norma més general, el conflicte és tan sols parcial, ja que no sempre es produirà el conflicte amb l'altra norma. En aquest cas, el gràfic seria el d'un cercle més gran (norma general) que engloba un altre cercle més petit (norma més concreta).
w03001_m2_02.gif
Antinòmies de tipus total-parcial
Un exemple podria ser el següent: la norma N1 estableix "prohibit fumar a tot el recinte universitari", mentre que la norma N2 disposa "es permet fumar als passadissos de la universitat". Sempre que sigui aplicable la norma N2, també ho serà N1 (perquè els passadissos formen part del recinte universitari), de manera que es produirà la col·lisió. En canvi, és possible aplicar la norma N1 en alguns casos sense que aquesta col·lideixi amb N2 (per exemple, quan ens trobem a les aules o als despatxos de professors).
c) En les antinòmies de tipus parcial-parcial, tant la norma N1 com la norma N2 compten, a més dels supòsits en els quals entren en col·lisió, amb un àmbit propi d'aplicació en el qual el conflicte no es produeix. Dit d'una altra manera: hi ha casos en els quals és possible aplicar N1 sense que aquesta col·lideixi amb N2, i casos en els quals és aplicable N2 sense que es produeixi un conflicte amb N1. Per tant, aquí els cercles serien secants:
w03001_m2_03.gif
Antinòmies de tipus parcial-parcial
Un exemple d'aquest tipus d'antinòmies seria el següent: suposem que N1 estableix: "es prohibeix fumar en els vols d'àmbit nacional", mentre que N2 disposa: "es permet fumar en els vols de més de tres hores de durada". Si resulta que un vol és d'àmbit nacional però dura més de tres hores, es produirà un conflicte entre N1 i N2. Ara bé, és possible aplicar N1 sense que col·lideixi amb N2 (vols nacionals de menys de tres hores), i també és possible aplicar N2 sense que col·lideixi amb N1 (vols internacionals de més de tres hores).
Criteris de resolució d'antinòmies
Malgrat tractar-se d'un defecte important, les antinòmies no són situacions tan excepcionals com es podria pensar, a causa de la gran quantitat de normes que contenen els sistemes jurídics i la gran complexitat d'aquests sistemes. Per aquesta raó, hi ha un conjunt de criteris per a tractar de resoldre-les (elegir entre les diferents alternatives incompatibles) que compten amb una llarga tradició en la dogmàtica jurídica (la qual cosa mostra que són situacions relativament habituals). Entre ells, destacarien els tres següents:
a) El criteri jeràrquic (lex superior derogat legi inferiori). D'acord amb aquest criteri, si les normes en conflicte deriven de disposicions de diferent rang jeràrquic (per exemple, Constitució i llei ordinària, o llei i reglament), prevaldrà la norma de més rang o jerarquia (per exemple, si N1 resulta d'un precepte legal i N2 d'un decret governamental, prevaldrà N1).
b) El criteri cronològic (lex posterior derogat legi priori). D'acord amb aquest criteri, si les normes en conflicte han estat promulgades en diferents moments temporals, prevaldrà la més recent en el temps. Aquest criteri està estretament relacionat amb el mecanisme de la derogació en sentit estricte.
c) El criteri d'especialitat (lex specialis derogat legi generali). D'acord amb aquest criteri, si entre les normes en conflicte es pot plantejar una relació d'especialitat (una resulta més concreta o específica en relació amb l'altra, més genèrica), prevaldrà la norma més concreta (norma especial). Aquest criteri resultarà, per tant, adequat per als supòsits d'antinòmia total-parcial, que es caracteritzen pel fet que l'àmbit d'aplicació d'una de les normes (la més específica) queda inclòs en el de l'altra (la més general).
Si bé aquests criteris poden resultar útils en molts casos, desgraciadament no ens permeten resoldre tots els supòsits d'antinòmia. En primer lloc, podria ocórrer que la contradicció es plantegés entre dues normes del mateix rang jeràrquic, aprovades en un mateix moment, i sense que entre elles es pugui establir una relació d'especialitat. En aquests supòsits, per tant, no podríem utilitzar cap dels criteris citats.
I en segon lloc, com han posat en relleu autors com Bobbio, en certs casos l'aplicació de diferents criteris dóna lloc a solucions contraposades (són les anomenades antinòmies de segon grau). Per exemple, quan d'acord amb el criteri jeràrquic, hauria de prevaler la norma N1, mentre que d'acord amb el criteri cronològic prevaldria N2, o bé usant un altre exemple, quan d'acord amb el criteri cronològic prevaldria N1, però d'acord amb el d'especialitat la solució seria l'oposada.
Aquests casos poden ser bastant problemàtics, ja que, si bé es podria dir amb caràcter general que el criteri jeràrquic preval sobre els altres (cronològic i d'especialitat), la relació entre aquests dos últims no resulta gaire clara, ja que si acudim a la jurisprudència, podem trobar tant sentències que donen prioritat al criteri d'especialitat davant el cronològic (preval la norma anterior i especial respecte de la posterior més general), com també decisions de signe contrari (prioritat de la norma posterior general sobre l'anterior especial).
Els conflictes entre principis i la ponderació
En ocasions, els conflictes entre normes jurídiques es plantegen no entre regles, sinó entre principis.
Conflicte entre principis
Un exemple de conflicte entre principis (que es produeix amb certa freqüència) seria el següent: un periodista publica una notícia sobre les activitats suposadament il·lícites d'un alcalde. En aquest cas, l'activitat del periodista sembla prima facie emparada en la llibertat d'informació (art. 20.1 d) CE), que és un principi. Però, alhora, la publicació afecta de manera molt negativa el prestigi, honor i bona imatge pública de la persona afectada, per la qual cosa prima facie lesionaria el seu dret a l'honor (art. 18.1 CE). A primera vista, per tant, es tracta d'un comportament simultàniament permès i prohibit, però amb la característica que les normes implicades són principis.
La gran majoria dels autors afirma que els conflictes entre principis són diferents dels conflictes entre regles en aspectes molt importants, tant en la seva estructura, com (sobretot) en la forma de resoldre'ls.
Per començar, els clàssics criteris de resolució d'antinòmies (jeràrquic, cronològic i d'especialitat) resulten inadequats, ja que, en ser els principis preceptes constitucionals (almenys en la seva gran majoria), són tots de la mateixa jerarquia i temporalitat, i difícilment es poden plantejar entre ells relacions d'especialitat.
Però, a més, en un àmbit més general, es diu que aquests criteris serien inapropiats fins i tot en la hipòtesi que fossin aplicables, perquè com a resultat de la seva aplicació, o bé s'estableix que una de les normes en conflicte no és vàlida (per exemple, la norma inferior en el cas del criteri jeràrquic, o la norma anterior en el cas del cronològic, que hauria quedat derogada), o bé s'introdueix una excepció en una de les normes per a eliminar el conflicte (com pot ocórrer en el cas del criteri d'especialitat, establint una excepció en la norma general: "es prohibeix fumar al recinte de la universitat, a excepció dels passadissos"), i cap d'aquestes solucions no resultaria adequada en el cas dels principis.
Tant la invalidesa d'una de les normes en conflicte com l'establiment d'una excepció són solucions que tenen caràcter general. En canvi, quan es resol un conflicte entre principis, el fet de donar prioritat a un davant l'altre (per exemple, a la llibertat d'informació davant el dret a l'honor) no implica ni que l'altre manqui de validesa, ni que hagi estat derogat, ni tampoc que s'hagi establert una excepció, ja que un altre supòsit de conflicte entre aquests mateixos principis es podria resoldre de manera oposada, segons les circumstàncies del cas (donant prioritat al dret a l'honor).
Per aquesta raó, se sol afirmar que els conflictes entre principis requereixen un mecanisme específic per a la seva resolució, que es coneix com a ponderació.
La ponderació al·ludeix a la idea d'acord amb la qual els elements en conflicte es posen en una balança per a determinar quin d'ells "pesa més" en les circumstàncies del cas, i així trobar una solució al conflicte. Òbviament, les normes no són objectes físics i, per tant, manquen de pes en sentit estricte, per la qual cosa l'al·lusió al "pes" és metafòrica.
Expressat d'una manera no metafòrica, el nucli conceptual de la ponderació seria l'atribució per part de l'intèrpret o decisor d'un determinat valor o grau d'importància a cada un dels principis en conflicte per a, així, decidir el cas d'acord amb el principi que ha resultat vencedor.
Ara bé, encara que la gran majoria d'autors compartiria aquest nucli conceptual mínim, la ponderació és un dels àmbits de la teoria jurídica en els quals se susciten més controvèrsies i hi ha un grau més elevat d'indeterminació.
Per això, és possible trobar, fins i tot compartint aquest concepte mínim, diferents concepcions de la ponderació, que sovint resulten contraposades: així, per exemple, hi ha autors per als quals l'atribució de valor és el resultat d'un procés intuïtiu de descobriment, no formalitzable o controlable racionalment (concepció intuïcionista); o de manera simple i planerament l'expressió de les preferències subjectives de l'intèrpret/decisor (concepció escèptica); o el resultat d'un procés racional el resultat del qual se circumscriu estrictament al cas individual considerat (concepció particularista); o el resultat d'un procés racional el resultat del qual és la creació d'una regla que regula un cas genèric i, per tant, extrapolable a la resta de casos que comparteixin les mateixes propietats rellevants (concepció universalista).
En aquest últim àmbit, destaquen autors com Robert Alexy, que ha dedicat gran atenció a la ponderació. Segons l'autor alemany, la ponderació condueix a establir una relació de precedència condicionada entre els principis en conflicte, que es representa de la manera següent:
(P1PP2) C
o bé:
(P2PP1) C
On P1 i P2 són els principis en joc; P, la relació de precedència, i C, les circumstàncies del cas. En conseqüència, les expressions es llegeixen com "en les circumstàncies C, el principi P1 (o P2) preval sobre el principi P2 (o P1)". Que la relació sigui condicionada significa que, en altres condicions (per exemple, C'), la relació de precedència entre P1 i P2 pot ser l'oposada.
A partir d'aquesta relació de precedència és possible elaborar una "regla" amb l'estructura C → R, on C són les circumstàncies de la relació de precedència, que actuen com a supòsit de fet, i R la conseqüència jurídica del principi que resulta vencedor. Així, és possible, després del nombre adequat de ponderacions, comptar amb un conjunt de regles que permetin solucionar de manera senzilla mitjançant un procés subsuntiu (com l'aplicació de qualsevol regla) els casos futurs de conflicte (per exemple, donant lloc a la regla "quan l'assumpte de què s'informa és d'interès públic i contribueix de manera important a la formació d'una opinió pública lliure, preval la llibertat d'informació" o "quan s'utilitza un llenguatge insultant o greument injuriós, preval el dret a l'honor").
Lectures recomanades

Sobre els conflictes entre principis i ponderació, podeu consultar les obres següents:

R. Alexy (1986). Theorie der Grundrechte

Frankfurt: Suhrkamp.

R. Alexy (2002).

"Epílogo a la

Teoría de los derechos fundamentales

". A:

Revista Española de Derecho Constitucional

(núm. 66, pàg. 13-64).

R. Alexy (2003).

"Constitutional Rights, Balancing, and Rationality". A:

Ratio Iuris

(vol. 2, núm. 16, pàg. 131-140).

R. Alexy (2003).

"On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison". A:

Ratio Iuris

(vol. 4, núm. 16, pàg. 433-449).

D'altra banda, des de la concepció universalista de la ponderació, aquesta es concep com un mecanisme o procés racional, per la qual cosa no qualsevol relació de precedència serà adequada, sinó tan sols les que satisfacin certs criteris o procediments que permetin qualificar el resultat del procés ponderatiu com a correcte o justificat.
En aquest context, se sol proposar l'anomenat principi de proporcionalitat com a mecanisme o criteri que ha de guiar el procés ponderatiu. És a dir, el resultat de la ponderació serà adequat o es considerarà justificat si satisfà les exigències del principi de proporcionalitat.
En síntesi, i sense necessitat d'entrar en detalls sobre les diferents fases que comprèn el procediment ni sobre les exigències concretes de cada una d'elles, es pot dir que el principi de proporcionalitat exigeix comparar en les circumstàncies del cas sobre el qual s'ha de decidir el grau de satisfacció o de menyscapte que cada una de les possibles solucions al conflicte suposa per als diferents principis en joc, a fi d'optar per la solució que suposi el major grau de satisfacció d'un dels principis juntament amb la menor lesió o menyscapte de l'altre.
Graus de satisfacció o de lesió
En el cas d'un conflicte entre la llibertat d'informació i el dret a l'honor, les solucions possibles a priori són dues: donar prioritat a la llibertat d'informació i permetre la publicació, o donar prioritat al dret a l'honor i prohibir la publicació o sancionar l'informador. El grau de satisfacció o de lesió d'aquests principis dependrà de les circumstàncies del cas que s'hagi de decidir. Si es tracta, per exemple, d'una informació de gran rellevància pública i el llenguatge utilitzat no és innecessàriament lesiu o injuriós, si es dóna prioritat a la llibertat d'informació, la satisfacció d'aquest principi superarà la lesió que es produeix al dret a l'honor de la persona afectada. En canvi, si l'assumpte no té una gran rellevància o bé el llenguatge que s'utilitza és extremadament injuriós o insultant, la lesió a l'honor serà molt important i superarà el grau de satisfacció de la llibertat d'informació que suposaria la publicació, amb la qual cosa la solució adequada en aquestes circumstàncies seria donar prioritat al dret a l'honor.
Plenitud i llacunes
Com sabem, un sistema és complet si, i només si, la totalitat dels casos que preveu estan correlacionats amb una solució. Si ocorre que algun supòsit no té assignada cap conseqüència jurídica, hi haurà el que comunament s'anomena buit legal, i que tècnicament es denomina llacuna normativa. Una llacuna normativa, dit de manera simple, és un cas no regulat pel sistema; un supòsit de fet a què cap norma del sistema no assigna una conseqüència jurídica.
Les llacunes normatives són, com les antinòmies, problemes importants dels sistemes jurídics (o normatius en general), doncs en ambdós supòsits aquests sistemes deixen indeterminada la resposta que jurídicament correspon al cas (en la hipòtesi de la llacuna, perquè no hi ha cap norma que determini la conseqüència jurídica que correspon, i en el de les antinòmies perquè hi ha massa normes que ofereixen una resposta).
Exemple de sistema defectuós
Suposem que el professor d'una assignatura decideix establir una prova especial per a decidir quins estudiants tindran una qualificació final de matrícula d'honor i, per a això, dicta les dues normes següents:
N1: "Podran fer la prova aquells estudiants que hagin obtingut la qualificació d'excel·lent en l'examen final"
N2: "No podran fer la prova els estudiants que no hagin fet totes les pràctiques del curs"
Tenint en compte aquestes dues normes, són possibles quatre situacions (casos) diferents:
1) estudiants que tinguin un excel·lent i hagin fet totes les pràctiques;
2) estudiants que tinguin un excel·lent però no hagin fet totes les pràctiques;
3) estudiants que no tinguin un excel·lent però que hagin fet totes les pràctiques, i
4) estudiants que no tinguin un excel·lent i que no hagin fet totes les pràctiques.
Necessàriament, tot estudiant del curs serà dins d'una, i només una, de les situacions anteriors, ja que són conjuntament exhaustives i mútuament excloents. Després:

  • Els estudiants que estiguin en el cas 1) podran fer la prova, per aplicació de la norma N1.

  • En canvi, la situació dels estudiants del cas 2) no està clara, ja que hi ha una antinòmia: d'acord amb la norma N1 poden fer la prova, però d'acord amb la norma N2 no.

  • La situació dels estudiants del cas 3) també és problemàtica, ja que ni N1 ni N2 no preveuen la seva situació: són estudiants que no tenen un excel·lent (cauen fora de l'àmbit d'aplicació de N1), i tampoc no han lliurat totes les pràctiques (cauen fora de l'àmbit d'aplicació de N2).

  • Finalment, els estudiants del cas 4) no podran fer la prova, per aplicació de la norma N2.

Aquests problemes s'haurien evitat fàcilment si en lloc de les normes utilitzades s'hagués dictat la norma següent: "Només podran fer la prova els estudiants que hagin obtingut la qualificació d'excel·lent en l'examen final i hagin fet totes les pràctiques del curs". D'aquesta manera, els casos 2), 3) i 4) quedarien exclosos de la possibilitat de fer la prova.
La situació és especialment problemàtica quan tenim en compte que la majoria dels sistemes jurídics, entre ells el nostre, estableix el deure dels jutges de resoldre els casos que se'ls plantegen (prohibició del non liquet), sense que puguin negar-se a decidir sota el pretext que el dret no ofereix una resposta per al cas o que les normes són massa indeterminades o fosques.
Per aquesta raó, quan el decisor s'enfronta a una situació de llacuna normativa, d'alguna manera ha de suplir les insuficiències del sistema, i fer-ho a més de manera justificada i argumentada (no val a prendre una decisió a l'atzar o que sigui fruit d'un mer caprici). Per a això, generalment recorre a l'ús de certs esquemes argumentatius, com per exemple l'argument per analogia o l'argument a contrario sensu, per justificar, així, la decisió presa.
Altres tipus de llacuna
En ocasions, els juristes utilitzen també el terme llacuna per a referir-se a situacions que no són estrictament d'absència de regulació (llacuna normativa).
Totes aquestes situacions són també supòsits de "carència" d'alguna cosa, però l'ús de la mateixa expressió per a referir-se a totes elles pot donar lloc a problemes i equívocs. Per aquesta raó, Alchourrón i Bulygin van establir una classificació dels diferents tipus o classes de llacunes.
Segons els autors argentins, a més de les llacunes normatives, podem parlar de llacunes de coneixement, llacunes de reconeixement i llacunes axiològiques.
a) Les llacunes de coneixement són situacions de falta de coneixements suficients sobre els fets del cas (individual) per poder determinar quina solució jurídica hi correspon (quina norma o normes s'hi ha d'aplicar). No es tracta estrictament d'un problema del sistema jurídic, sinó de falta d'informació sobre els fets que realment es van esdevenir.
b) Les llacunes de reconeixement són problemes derivats de la indeterminació semàntica (vaguetat) de les normes, que poden plantejar el dubte de si cert cas individual (del que es coneixen tots els fets; no és un problema de falta de coneixement) se subsumi o no en el supòsit de fet de la norma. Aquí, per tant, som davant del problema de com hem de qualificar jurídicament uns fets (que es coneixen perfectament), ja que la vaguetat o imprecisió dels termes de la norma no permeten donar una resposta categòrica a aquesta qüestió. Un exemple: la constitució exigeix que tot escorcoll en un domicili estigui autoritzat per una resolució judicial. Aquesta exigència, d'altra banda, no existeix quan l'escorcoll es du a terme en recintes que no tenen la consideració de "domicili" (per exemple, quan s'escorcolla un automòbil).
Exemple de llacunes de reconeixement
Suposem ara el cas següent, que es va plantejar realment als Estats Units, cas Califòrnia contra Carney, 105 SCt 2066 (1985): què ocorre amb un individu que usa una autocaravana –una caravana proveïda de motor i, per tant, capaç de desplaçar-se per ella mateixa– tant per a circular per la via pública com per a dormir? No es tracta d'un problema de falta d'informació, sinó de com s'ha de qualificar aquest cas (la solució sobre si es requereix o no una ordre judicial per a l'escorcoll serà molt diferent si es considera com a "domicili" o com a simple vehicle).
c) Les llacunes axiològiques són situacions en les quals la "carència" se situa en un pla valoratiu o axiològic. Es tracta de les situacions en què es considera que el legislador, o l'autoritat en general que dicta la norma, no ha considerat alguna circumstància o propietat que s'hauria d'haver tingut en compte, perquè es considera rellevant. No es tracta, per tant, d'un problema d'absència de normes (el cas està regulat), sinó d'un defecte valoratiu del sistema: la solució hauria d'haver estat diferent perquè no s'ha pres en consideració algun aspecte important que mereixia haver estat tingut en compte.
Exemple de llacunes axiològiques
Suposem el cas en què, a l'entrada d'un hospital, hi ha un cartell que prohibeix l'entrada dels gossos al recinte hospitalari. En cert moment, arriba a l'hospital un cec guiat pel seu gos pigall. D'acord amb la norma sobre l'accés dels gossos, el gos pigall té prohibida l'entrada (el cas està regulat; no es tracta d'una llacuna normativa), però molts considerarien que hi ha una llacuna axiològica, ja que s'haurien d'haver tingut en compte certes situacions excepcionals com la dels gossos que serveixen de guia a les persones invidents.
La tesi de plenitud del dret
Alguns destacats juristes i teòrics del dret han sostingut que els sistemes jurídics manquen necessàriament de llacunes normatives, per raons conceptuals. Un d'aquests autors és Hans Kelsen, per a qui és una veritat necessària o conceptual que els sistemes jurídics no tenen llacunes, ja que és una veritat lògica que "tot el que no està prohibit, està permès" (principi de prohibició).
Aquest argument, que a primera vista sembla molt plausible, resulta en realitat bastant problemàtic i discutible. Com hem vist anteriorment, hi ha dues maneres d'entendre que alguna cosa està permesa: com un permís fort o com un permís feble. Un comportament està permès en sentit fort si, i només si, hi ha una norma en el sistema que expressament permet aquest comportament, mentre que un comportament està permès en sentit feble si, i només si, no hi ha en el sistema cap norma que ho prohibeixi. Com veurem, l'afirmació que "tot el que no està prohibit, està permès" no resulta gaire satisfactòria, tant si s'entén permès en sentit fort com en sentit feble.
Entès com a permís fort, el principi de prohibició establiria que per a tot comportament que no està prohibit, hi ha una norma que expressament permet el comportament esmentat. Com resulta fàcil veure, l'existència o no de normes que expressament permetin certs comportaments és una qüestió contingent, que depèn de com sigui cada sistema jurídic en qüestió, i no és una veritat lògica. És cert, amb tot, que la gran majoria de sistemes jurídics disposen de certes normes de clausura en certes branques del dret (normalment el dret penal), d'acord amb les quals només es pot sancionar penalment per aquells comportaments que explícitament estiguin previstos com a delicte (o infracció penal, en sentit ampli) en el moment en què es cometen. És per això que es pot dir que tot el que no està prohibit penalment, està permès penalment (sense perjudici que pugui estar prohibit i sancionat per altres normes no penals). De qualsevol manera, l'existència d'aquestes normes de clausura és un fet contingent que depèn de la voluntat del legislador, i no és una veritat conceptual o necessària de tot sistema jurídic.
Entès com a permís feble (equivalent a "no prohibit"), el principi de prohibició diria senzillament que "tot el que no està prohibit, no està prohibit", la qual cosa, malgrat ser lògicament verdader, és una simple tautologia que no serveix per a eliminar les llacunes normatives que pugui tenir el sistema.
En conclusió, el principi de prohibició resulta inadequat com a tesi negadora de l'existència de llacunes normatives, ja que, o bé es tracta d'una afirmació contingent (i no d'una veritat lògica), o bé, malgrat ser una veritat lògica, no serveix per a eliminar les llacunes.
Independència i redundàncies
Que un sistema normatiu sigui independent o que, al contrari, sigui redundant, dependrà de si presenta o no almenys una redundància.
A diferència de les antinòmies i de les llacunes normatives, les redundàncies són defectes relativament poc importants, ja que la solució del cas està determinada (sabem quina és la conseqüència jurídica del cas). És per això que es tractaria més aviat d'un defecte en la "presentació" del sistema, que podria haver estat més elegant o més econòmica (amb menys elements). Amb tot, la presència de redundàncies pot plantejar certs problemes:
1) En primer lloc, si dos (o més) preceptes legals donen lloc a una redundància, i només se'n deroga un, cal entendre que només s'ha eliminat una formulació que resultava innecessària, però el cas continua estant regulat de la mateixa manera, o bé s'ha d'entendre que el legislador ha volgut canviar la regulació del cas?
2) En segon lloc, en algunes ocasions, els òrgans judicials han fet interpretacions diferents de preceptes que almenys a primera vista o en una interpretació literal donaven lloc a una redundància, per a així atribuir-los significats diferents.
Això es basa en l'assumpció del que s'ha denominat "hipòtesi del legislador racional", que és la creença que el legislador és un ens racional que, com a tal, a l'hora de dictar normes, no incorre en contradiccions (antinòmies), no deixa casos sense resposta (llacunes), ni dicta normes supèrflues o innecessàries (redundàncies). Amb aquests pressupòsits, s'entén que només "aparentment" hi ha redundància, ja que el legislador és racional i, per tant, els preceptes "han de" significar coses diferents. Amb tot, la hipòtesi del legislador racional resulta altament discutible, encara que no ens detindrem en aquesta qüestió.

2.3.El dret com a sistema dinàmic: les relacions genètiques

Com hem vist en l' apartat anterior, algunes de les normes que formen part del sistema jurídic es relacionen entre si mitjançant relacions lògiques o de deduïbilitat, fet que ens permet diferenciar entre normes formulades i normes derivades.
Altres normes, en canvi, formen part del dret no perquè es dedueixin lògicament d'altres elements del sistema, sinó per la seva "gènesi" o procés de creació: han estat dictades d'acord amb el que disposa una altra norma o normes del sistema. Si una norma N del sistema autoritza un òrgan O a dictar normes sobre la matèria M i O dicta una norma N', N' formarà part del sistema. La relació entre N i N' és una "relació de legalitat", i no (o no necessàriament) una relació de conseqüència lògica.
Dit d'una altra manera, N' podrà o no deduir-se lògicament d'altres normes del sistema, però la raó de la seva pertinença al sistema és la relació de legalitat que l'uneix amb una altra norma (ha estat aprovada per una autoritat que tenia competència per a dictar aquesta norma).
La capacitat de dictar (i eliminar) normes és el que permet modificar el contingut del dret i donar-li així el seu caràcter dinàmic. Els instruments bàsics per a dur a terme aquests canvis són dos: les normes de competència i el mecanisme de la derogació.
2.3.1.Les normes de competència
Els sistemes jurídics compten entre els seus elements amb cert tipus de normes, les anomenades normes de competència, que són les que permeten la incorporació de nous elements al sistema, en establir el marc i les condicions mitjançant les quals certs òrgans o autoritats poden dictar noves normes.
L'estructura estàndard d'una norma de competència és la següent: l'òrgan O, mitjançant el procediment P, pot (o podrà, o està autoritzat per a, o és competent per a, o té la competència per a, etc.) regular la matèria M.
Aquestes normes són les que fan possible que, sempre que els òrgans competents dictin noves normes complint tots els requisits exigits per les normes de competència, aquestes passin a formar part del sistema jurídic (siguin normes vàlides –pertanyents– del sistema). Els requisits de validesa establerts per les normes de competència són fonamentalment de tipus formal:
a) que l'autoritat que dicta les normes sigui competent (òrgan O);
b) que les normes versin sobre la matèria sobre la qual aquest òrgan té competència (matèria M), i
c) que hagin estat dictades d'acord amb el procediment establert (procediment P).
Però, a més, és necessari satisfer també condicions de tipus material: tota norma, per ser vàlida (i per tant, per formar part del sistema jurídic), ha de no ser incompatible amb l'establert per altres normes vàlides de rang o jerarquia superior.
Aquesta és la raó per la qual, per exemple, una llei inconstitucional manca de validesa: malgrat haver estat aprovada per l'òrgan competent (Corts Generals o un Parlament autonòmic), sobre un assumpte o matèria de la seva competència, i haver seguit el procediment legislatiu, s'exigeix a més que no resulti contrària a la Constitució, atès que aquesta norma és de jerarquia superior.
Teories sobre la naturalesa de les normes de competència
Hi ha hagut, d'altra banda, una llarga discussió teòrica sobre com s'han de concebre adequadament les normes de competència: en especial, si es tracta de normes prescriptives o bé de normes constitutives. Alguns autors molt destacats com Kelsen o Von Wright han sostingut, amb diferents versions i arguments, que es tractaria de normes prescriptives.
Així, per a Kelsen, serien normes d'obligació (normes que ordenen als ciutadans obeir les normes dictades pels òrgans competents); mentre que per a Von Wright es tractaria de normes de permissió (que l'autor finlandès denomina "permisos d'ordre superior", que és un permís perquè certa autoritat pugui dictar normes d'un determinat contingut).
Per raons en les quals no podem entrar aquí, ambdues concepcions resulten problemàtiques, per la qual cosa en les últimes dècades ha anat adquirint més força el punt de vista segons el qual les normes de competència pertanyen a la categoria de les normes constitutives.
Amb aquest punt de vista, les normes de competència serien normes que defineixen com a vàlides (pertanyents al sistema) aquelles normes que han estat dictades d'acord amb els requisits establerts per les normes de competència (dit d'una altra manera: si un òrgan dicta normes d'acord amb les exigències establertes per les normes de competència, aquestes normes són normes vàlides del sistema). Com a normes constitutives, correlacionarien el cas (supòsit de fet) que un òrgan dicta una norma o diverses d'acord amb els criteris establerts per la norma de competència, amb el cas (conseqüència jurídica) que aquestes normes formen part del sistema jurídic.
2.3.2.La derogació. Problemes d'indeterminació lògica del sistema
L'expulsió o eliminació de normes del sistema jurídic es coneix com a derogació. Una norma derogada, per tant, és aquella que ha estat eliminada o ha estat expulsada del sistema, amb la qual cosa ja no es tracta d'una norma vàlida.
Les normes derogades han format part prèviament del dret en algun moment, ja que no es parla de derogació en relació amb les normes que mai no han pertangut al dret.
Fonamentalment hi ha dos mecanismes mitjançant els quals es poden derogar normes jurídiques: la derogació expressa i la derogació tàcita. Al seu torn, dins de la derogació expressa es pot distingir entre la derogació formal o nominada i la derogació material o innominada.
Vegem-les amb detall a continuació:
1) La derogació expressa és aquella que es du a terme mitjançant una disposició derogatòria. Una disposició derogatòria és un element introduït expressament o explícitament (d'aquí el nom) per l'autoritat competent i que sol tenir la forma: "Queda derogada la norma N" (o equivalent). Al seu torn, depenent del grau de determinació o precisió amb què la disposició derogatòria identifica les normes derogades, és possible diferenciar entre la derogació expressa formal o nominada i la derogació expressa material o innominada.
a) La derogació (expressa) és formal o nomenada quan la disposició derogatòria identifica de manera precisa les normes que són objecte de la derogació.
Per exemple: "Queden derogats els articles x, y i z de la Llei L".
b) La derogació (expressa) és material o innominada quan la disposició derogatòria no fa una relació precisa dels elements derogats, sinó que només fa una referència genèrica a les normes que resulten derogades, i correspon, per tant, als intèrprets i aplicadors del dret en general identificar de manera precisa les normes derogades.
Per exemple: "Queden derogades totes les normes que s'oposin (siguin incompatibles) amb la llei present".
2) La derogació tàcita, per la seva part, és la que es produeix sense necessitat de disposició derogatòria alguna, ja que ocorre per la simple aplicació del criteri cronològic.
Les normes posteriors deroguen totes aquelles normes anteriors de jerarquia igual o inferior que resultin incompatibles.
Article 2.2 del Codi civil

Com estableix l'article 2.2 del Codi civil:

"Les lleis només es deroguen per altres de posteriors. La derogació té l'abast que expressament es disposi i s'estén sempre a tot allò que en la llei nova, sobre la mateixa matèria, sigui incompatible amb l'anterior. Per la simple derogació d'una llei no recobren vigència les que aquesta llei hagués derogat."

Igual com ocorre en la derogació expressa material, correspon als intèrprets i aplicadors del dret la tasca d'identificar concretament quins elements han quedat derogats. L'últim incís de l'article 2.2 del Codi civil serveix per a cloure una qüestió que havia estat discutida històricament, i que rep el nom de "reviviscència": tornen a formar part del dret les normes que havien estat derogades quan la norma que les va derogar queda derogada? El Codi civil tanca la discussió donant una resposta negativa: la derogació és definitiva, i per tant, l'única manera de "reviure" una norma és aprovant-la de nou.
Problemes d'indeterminació lògica del sistema derivats de la derogació
Com va posar de manifest E. Bulygin, en ocasions, com conseqüència de la derogació (en els casos de la derogació expressa material i de la derogació tàcita), es pot produir una situació d'indeterminació lògica del sistema (és a dir, no es pot determinar quines normes formen part del sistema i quines han estat eliminades).
Exemple d'indeterminació lògica del sistema
Siguin les normes formulades N1 i N2:
N1 (norma formulada i prescriptiva): "Es prohibeix treballar en els dies festius"
N2 (norma formulada i constitutiva): "Els diumenges són dies festius"
De les normes formulades N1 i N2 s'obté, com a norma derivada:
N3 (norma derivada i prescriptiva): "Es prohibeix treballar els diumenges"
Suposem ara que l'autoritat competent dicta la norma següent:
N4 (norma formulada i prescriptiva): "Permès treballar els diumenges"
És evident que la promulgació de N4 suposa la derogació de N3, però com que N3 no deriva de N1 ni de N2 aïlladament considerades, sinó de la combinació d'ambdues, l'eliminació de N3 és compatible tant amb la derogació de N1 com amb la derogació de N2 (qualsevol alternativa suposa l'eliminació de N3), sense que comptem amb un criteri que ens determini clarament quina alternativa és l'adequada. Per això, el sistema queda indeterminat, ja que tenim dos conjunts de normes alternatius compatibles amb la promulgació de N4.
2.3.3.Sistema jurídic i ordre jurídic
Pràcticament qualsevol persona, sense necessitat que sigui un jurista o un expert en dret, sap que el dret està en un procés continu de transformació, ja que constantment s'aproven noves normes i d'altres queden derogades. Malgrat tots aquests canvis i el fet que el dret actual pugui tenir poc en comú amb el dret (per exemple) de vint anys enrere, continuem parlant del dret espanyol (o francès, o de qualsevol altre), que manté la seva identitat malgrat els canvis continus que hi ha en el seu contingut.
Des del punt de vista teòric resulta problemàtic compatibilitzar aquestes dues idees (canvis constants i manteniment de la unitat), ja que un sistema és un conjunt d'elements, i la identitat d'un conjunt està determinada pels elements que el componen. Per això, cada vegada que una nova norma és introduïda o una altra és eliminada, obtenim un conjunt diferent, i amb això un sistema diferent. Com s'han de conciliar llavors aquestes dues idees?
Els juristes solen utilitzar les expressions dret, sistema jurídic i ordre (o ordenament) jurídic com sinònimes. Autors com Alchourrón i Bulygin, o Caracciolo han proposat donar un significat precís i diferent a les expressions sistema jurídic i ordre jurídic per donar una resposta satisfactòria al problema aquí plantejat. Prèviament, Joseph Raz havia distingit entre sistemes jurídics momentanis i sistemes jurídics no momentanis.
Un sistema jurídic seria el conjunt de les normes jurídiques vàlides (pertanyents al dret) en un moment temporal determinat.
Seria així com una "foto fixa" del dret en un determinat moment, i estaria format per la totalitat de les normes (tant formulades com derivades) que hi pertanyen en aquell moment.
Cada vegada que una nova norma fos introduïda o eliminada, obtindríem un nou sistema jurídic: si tenim, en el moment t1, un sistema jurídic SJ1 format per N1 i N2, i en el moment t2, s'introdueix una nova norma N3, tindrem un nou sistema jurídic SJ2 compost per les normes N1, N2 i N3.
La idea del sistema jurídic, per tant, es correspon amb la d'un sistema normatiu estàtic (perquè cada vegada que hi ha un canvi, tenim un sistema jurídic diferent i ja no es tracta del mateix sistema). Un aspecte que cal destacar és que les normes que formen part d'un sistema jurídic continuen pertanyent a tots els sistemes jurídics subsegüents fins al moment de la seva derogació.
Un ordre jurídic seria, en canvi, una seqüència o successió de sistemes jurídics, vertebrada pel criteri de legalitat.
L'ordre jurídic OJ1, per exemple, pot contenir els sistemes jurídics SJ1, SJ2, SJ3 ... SJn, sempre que els canvis entre els sistemes jurídics consecutius s'ajustin al criteri de legalitat. Per aquest motiu, la identitat d'un ordre jurídic està en funció del criteri de legalitat: en el moment en què el pas d'un sistema jurídic a l'altre no s'hagi ajustat a aquest criteri (com ocorreria, per exemple, quan s'aprova una nova Constitució sense que aquesta hagi estat el resultat de la reforma de l'anterior per les vies establertes pels procediments de reforma constitucional), s'obtindrà un nou ordre jurídic OJ2.
Una conseqüència destacable dels conceptes aquí utilitzats de "sistema jurídic" i "ordre jurídic" és que, estrictament parlant, les normes jurídiques pertanyen a un (o diversos) sistemes jurídics, però no a un (o diversos) ordres jurídics, ja que aquests estan formats per sistemes jurídics i no per normes jurídiques.

2.4.Validesa jurídica

Com es desprèn del que s'ha dit en apartats anteriors d'aquest mòdul, quan parlem de validesa jurídica (normes jurídiques vàlides), usem l'expressió com a sinònim de la pertinença al sistema jurídic.
Una norma N és jurídicament vàlida en el moment t si, i només si, pertany al sistema jurídic SJ vigent en l'esmentat moment t.
Aquest aclariment és important en la mesura en què, tradicionalment, a més de (o fins i tot en lloc de) la pertinença al sistema, el concepte de validesa incorporava altres elements, com per exemple l'obligatorietat del seu compliment (força obligatòria) o la possibilitat d'usar-la per a justificar jurídicament una decisió per part d'una autoritat (aplicabilitat).
Tanmateix, encara que és cert que en moltes ocasions les normes pertanyents al sistema jurídic són de compliment obligatori o són normes aplicables, no es tracta, com veurem, d'una connexió necessària. És per això que, a fi d'evitar problemes i malentesos, convé restringir el concepte de validesa a l'estricta pertinença al sistema.
2.4.1.Criteris de validesa jurídica
Com a regla general, es pot afirmar que una norma pertany al sistema jurídic (és jurídicament vàlida) si, i només si, satisfà algun dels criteris següents: de deduïbilitat, de legalitat o de validesa originària.
Pel criteri de deduïbilitat, si la norma N es dedueix lògicament d'una altra norma o d'altres normes pertanyents al sistema jurídic SJ, llavors N també pertany al sistema jurídic SJ.
Dit d'una manera més informal: les normes derivades també són normes pertanyents al sistema jurídic.
Segons el criteri de legalitat, si la norma N en el moment de la seva promulgació (t) està correlacionada amb una altra norma N' pertanyent al sistema jurídic SJ vigent en el moment t mitjançant una relació de legalitat, llavors N també pertany al sistema jurídic SJ, així com als posteriors fins a la seva derogació.
És a dir, en la mesura que es tracti d'una norma que ha estat dictada d'acord amb les exigències formals i substantives establertes per les normes de competència corresponents, pertanyerà al sistema jurídic.
Ara bé, en aquest punt ens enfrontem a un problema. Si tractem de reconstruir la cadena de validesa d'una norma, arribarà un moment en què ens trobarem davant d'una norma que no reuneix ni el requisit de la legalitat ni el de la deduïbilitat.
Per exemple, si ens preguntem sobre la validesa de les normes que regeixen l'ús de certes instal·lacions esportives d'un municipi, probablement podrem trobar el seu fonament de validesa en certa ordenança municipal, que al seu torn se sosté en una llei estatal o autonòmica de règim local, que al seu torn es recolza en l'estatut d'autonomia corresponent (si es tracta d'una llei autonòmica), que al seu torn troba el seu fonament de validesa en la Constitució. Però, què ocorre amb la Constitució? Les normes de la Constitució no han estat dictades d'acord amb l'establert per altres normes del sistema (no satisfan el criteri de legalitat), ni tampoc són normes que es dedueixin lògicament d'altres normes del sistema (no satisfan el criteri de deduïbilitat).
Tanmateix, cap jurista no diria que les normes de la Constitució no són normes vàlides del sistema. Per això, és necessari comptar amb algun altre criteri de validesa jurídica.
D'acord amb el criteri de validesa originària, certes normes, que no satisfan ni el criteri de deduïbilitat ni el de legalitat, i que usualment es corresponen amb les normes de la Constitució (o les normes de màxima jerarquia d'un sistema jurídic, en general), també són normes jurídiques vàlides, fins al punt que serveixen de punt de partida per a considerar la validesa de les normes restants del sistema jurídic.
L'anterior ens serveix per a introduir la distinció entre normes dependents i normes independents (o sobiranes). Les primeres són les normes la validesa de les quals depèn de la seva relació amb altres elements del sistema (ja sigui per relacions de legalitat o de deduïbilitat); són, per tant, normes que depenen d'altres normes. En canvi, les normes independents són normes vàlides per definició, la validesa de les quals no depèn d'altres elements del sistema, ja que aquesta validesa és originària.
2.4.2.Pertinença i aplicabilitat
En una primera aproximació informal, afirmem que una norma jurídica és "aplicable" quan els jutges o les autoritats jurídiques en general la poden usar o l'han d'usar per a prendre i justificar decisions.
Segons Moreso i Navarro, una norma Ni és aplicable en un temps t a un cas individual c, que és una instància d'un cas genèric C, si, i només si, una altra norma Nj, pertanyent al sistema jurídic Sj del temps t, prescriu (obliga o faculta) aplicar Ni als casos individuals que són instàncies del cas genèric C.
Per tant, que una determinada norma sigui aplicable dependrà, en suma, del fet que una altra norma vàlida del sistema jurídic n'obligui o en permeti l'aplicació. Com a regla general, les normes vàlides (pertanyents) són normes aplicables, així com les normes aplicables són en general normes vàlides. Tanmateix, no es dóna una correspondència total entre els dos conjunts (normes pertanyents i normes aplicables), per la qual cosa podem trobar exemples tant de normes pertanyents però no aplicables com de normes aplicables que no pertanyen al sistema.
Alguns exemples de normes vàlides però no aplicables serien els següents:
a) Normes en període de vacatio legis. En ocasions hi pot haver (encara que no necessàriament, ja que dependrà del que estableixi el mateix text legal) un període de temps entre la publicació oficial d'una disposició (llei, reial decret, etc.) i la seva entrada en vigor, que és el moment a partir del qual es podrà aplicar.
Aquest lapse temporal és conegut com la vacatio legis, la durada del qual en el nostre dret és de vint dies si la mateixa disposició no estableix cap altra cosa (encara que l'entrada en vigor en cap cas pot ser anterior al moment de publicació). Durant aquell període, la norma és vàlida (pertany al sistema), com demostra el fet que pot ser derogada, però no és aplicable. Si algun jutge o un altre òrgan apliqués aquesta norma abans de la seva entrada en vigor, la seva decisió seria contrària a dret.
b) Normes suspeses. Els diferents sistemes jurídics solen incloure normes que estableixen que, en determinades situacions excepcionals que posen en perill l'estabilitat, certes altres normes seran temporalment suspeses per fer front a la situació, de manera que, mentre duri aquesta situació excepcional, no seran aplicables.
En el dret espanyol, l'article 55 de la Constitució estableix que en les situacions d'estat d'excepció i de setge, certs drets fonamentals quedaran suspesos o limitats (per exemple, la inviolabilitat del domicili, la llibertat de circulació, el dret de vaga, etc.). Les normes que reconeixen aquests drets continuen pertanyent al sistema (no queden derogades, ja que quan la situació excepcional finalitza, tornen a tenir vigència sense necessitat que siguin aprovades novament), però no són aplicables.
També hi ha situacions en les quals resulten aplicables normes que no pertanyen al sistema, com en els casos en què es tracti de les normes següents:
a) Normes derogades. Quan una norma és derogada, és expulsada del sistema jurídic i és per això que, a partir d'aquell moment, deixa de ser una norma vàlida (pertanyent). Tanmateix, això no significa necessàriament que no pugui ser encara aplicable, o que fins i tot els jutges l'hagin d'aplicar per resoldre el cas plantejat.
Exemple d'aplicació de normes derogades
Suposem que en el moment t0, A i B subscriuen un contracte d'arrendament d'un habitatge. En l'esmentat moment, la normativa vàlida i aplicable que regula aquest tipus de contractes és la llei L1. En un moment posterior (t1), es modifica la legislació sobre arrendaments i la llei L1 queda derogada i és substituïda per la llei L2. Posteriorment, en el moment t2, sorgeix una desavinença entre A i B i el cas acaba en els tribunals. En aquesta situació, el jutge haurà de resoldre el cas d'acord amb el que disposa la llei L1 (i no segons la llei L2, que tan sols afecta els contractes celebrats a partir de la seva entrada en vigor), que és la que regeix el contracte entre A i B i que, per tant, resulta aplicable, malgrat estar ja derogada.
b) Normes de dret estranger. En ocasions, pot ocórrer que les normes que resultin aplicables per a resoldre un cas siguin normes d'un altre ordenament jurídic estranger (que, per definició, no pertanyen al sistema jurídic de la nacionalitat de l'òrgan que pren la decisió). Hi ha una branca del dret, anomenada dret internacional privat, que fonamentalment s'ocupa de determinar quines normes són les que resulten aplicables en situacions en què els sistemes jurídics de diferents països estan involucrats, per diferents raons.
Exemple d'aplicació de normes de dret estranger
Si se subscriu a Espanya un contracte entre un ciutadà francès i un altre d'alemany, i que s'ha de complir a Itàlia, quines normes regiran aquest contracte, les del dret espanyol, francès, alemany o italià? I quins tribunals seran els competents en cas que sorgeixi alguna disputa? En casos com a aquest pot ocórrer perfectament que un jutge o tribunal hagi d'aplicar normes jurídiques d'un altre país, i per tant poden resultar aplicables normes que no pertanyen al sistema jurídic.
c) Normes irregulars. Les normes irregulars són aquelles que, per alguna raó, no compleixen tots els requisits de validesa (per exemple, perquè l'òrgan que les va dictar es va extralimitar de les seves competències, o perquè no va seguir correctament el procediment de creació, o perquè resulta incompatible amb el que disposen normes de rang superior).
Aquestes normes, per tant, són invàlides i no pertanyen al sistema jurídic. Tanmateix, en alguns casos poden resultar aplicables. En el nostre dret, per exemple, les normes amb rang de llei contràries a la Constitució són aplicables (tots els òrgans tenen el deure d'aplicar-les) en tant que no siguin declarades inconstitucionals pel Tribunal Constitucional. És més, en la hipòtesi que el Tribunal Constitucional, erròniament, declarés que una llei és constitucional encara que fos contrària a la Constitució, aquesta seria aplicable amb caràcter definitiu i tots els altres òrgans tindrien el deure d'aplicar-la, fins i tot essent invàlida.

2.5.La identitat del sistema

Ens queda encara per examinar un últim aspecte dels sistemes jurídics. És innegable que hi ha una gran quantitat de normes, però d'alguna manera les relacionem entre si reconduint-les cap a un determinat conjunt (per exemple, el dret espanyol). De manera similar, parlem de diferents conjunts de normes jurídiques, i els identifiquem com a dret espanyol, dret francès, etc. Quins criteris utilitzem per a assignar unes determinades normes a un cert conjunt i no a un altre? I com podem diferenciar entre conjunts, això és, com podem distingir entre dret espanyol i dret francès, per exemple? En definitiva, ens estem preguntant per la identitat del sistema jurídic; per allò que li confereix unitat i que permet diferenciar-ho dels altres.
Encara que des del punt de vista de la pràctica jurídica (advocats, jutges, etc.) aquesta qüestió no sembla suscitar gaire dificultats, ja que qualsevol jurista competent identifica amb relativa facilitat les normes del seu propi sistema jurídic, es tracta d'una qüestió bastant complexa des del punt de vista teòric. Ens limitarem a exposar, de manera molt breu i esquemàtica, les propostes de dos dels més destacats filòsofs del dret del segle XX: Hans Kelsen i Herbert Hart.
2.5.1.La norma bàsica de Kelsen
Com sabem, per a Kelsen les normes jurídiques són prescripcions, però no qualsevol prescripció és una norma jurídica: tan sols ho són aquelles que es puguin considerar "vàlides". La validesa és, per tant, un aspecte fonamental per al caràcter jurídic de les normes.
Simplificant al màxim, una norma és vàlida si ha estat creada d'acord amb l'establert per una altra norma també vàlida.
D'aquesta manera, es pot anar reconstruint la cadena de validesa: un acte administratiu és vàlid si ha estat dictat d'acord amb el que disposa el reglament corresponent, que al seu torn és una norma vàlida si ha estat dictat d'acord amb la llei, que al mateix temps és vàlida si s'ajusta al que estableix la Constitució. Però ocorre, com també hem vist, que aquesta cadena de validesa no pot ser infinita, i això planteja una sèrie de dificultats.
Segons Kelsen, també la Constitució és una norma vàlida, i és per això que ha d'haver estat creada d'acord amb el que disposa una altra norma. Aquesta altra norma, que Kelsen denomina norma bàsica o fonamental, i que opera com a fonament de validesa de la Constitució, no pot ser una norma positiva (dictada per una autoritat), perquè com a tal no existeix (cap autoritat no l'ha creada). És per això que, aquesta norma bàsica (el contingut de la qual seria l'obligatorietat d'obeir el que estableix la Constitució positiva) és un pressupòsit teòric, una ficció de la ciència jurídica que resulta necessària per a poder concebre el dret com un conjunt de normes vàlides.
La norma bàsica és el fonament últim de validesa del sistema i el que permet reconduir tota la multiplicitat de normes a un únic conjunt, i també diferenciar entre conjunts (cada un d'ells compta amb la seva pròpia norma bàsica).
La idea de la norma bàsica kelseniana ha estat objecte de moltes crítiques, d'entre les quals només s'esmentarà la següent: Kelsen destaca per ser un estricte positivista jurídic, que com a tal sosté que no existeix cap altre dret que el dret positiu (normes dictades per una autoritat), i és molt crític amb totes les concepcions que entenen que també formen part del dret elements no positius (com l'anomenat dret natural), no dictats per cap autoritat.
Tanmateix, la norma bàsica no reuneix aquest requisit, ja que no es tracta d'una norma dictada per una autoritat, i resulta una mica estrany que la norma que serveix de fonament últim de validesa del sistema sigui l'única norma que no reuneix el requisit de ser una norma positiva.
2.5.2.La regla de reconeixement de Hart
Les dificultats de la teoria de Kelsen es poden evitar des de la concepció alternativa que proposa Hart. Segons l'autor anglès, la identitat del sistema depèn de la regla de reconeixement, que no consisteix en una norma dictada per alguna autoritat jurídica ni tampoc en un pressupòsit de la ciència jurídica. La regla de reconeixement és més aviat una pràctica social, una qüestió de fet o una dada sociològica relativa a una comunitat determinada.
Esquemàticament, la regla de reconeixement seria el criteri o conjunt de criteris que certa comunitat (o almenys una part destacable d'aquesta comunitat, els operadors jurídics, especialment els jutges i funcionaris públics) utilitza per a identificar el dret (què compta com a dret o norma jurídica).
D'aquesta manera, totes les normes que satisfacin els requisits de la regla de reconeixement formen part del mateix sistema, i els diferents sistemes es diferencien entre si pel fet d'utilitzar diferents regles de reconeixement.
L'anterior suposa que, en última instància, allò que es considera dret no depèn de les decisions de cap òrgan, sinó de les creences i actituds del conjunt dels operadors jurídics d'una comunitat.
Per exemple, i simplificant molt, es podria intentar reconstruir la regla de reconeixement de la comunitat de juristes o operadors jurídics d'Espanya, de manera que diria el següent: "Es considera dret espanyol vàlid la Constitució de 1978, la resta de normes dictades d'acord amb l'esmentada Constitució, i totes les conseqüències lògiques de les normes anteriors". Això explicaria, per exemple, per què les normes dictades per les Corts Generals (Congrés dels Diputats i Senat) són considerades des de la perspectiva del dret espanyol com a dret vàlid, mentre que no ho serien les normes dictades pel Parlament francès. Inversament, des de la perspectiva de la comunitat de juristes francesos es considera dret vàlid les normes del Parlament francès, perquè satisfan els requisits de la regla de reconeixement que l'esmentada comunitat utilitza, mentre que no els satisfan les normes dictades per les Corts Generals espanyoles.

Resum

Al llarg del mòdul ens hem anat introduint en els aspectes que són més rellevants per a la finalitat de tenir una visió general dels sistemes jurídics des d'una perspectiva o punt de vista estructural (quins elements componen el dret i com estan relacionats entre si).
En realitat, els diferents temes que hem anat veient es poden entendre com un aprofundiment en les afirmacions (d'altra banda, bastant òbvies per a qualsevol jurista) que el dret està format per normes i les normes del dret formen un sistema:
a) Respecte a la primera afirmació, diverses qüestions han estat analitzades a fi de comprendre adequadament què són les normes jurídiques. En primer lloc, és necessari considerar diversos aspectes relacionats amb el llenguatge, i especialment amb els usos del llenguatge, com a pas previ per a analitzar i comprendre els diferents sentits de la paraula norma (o els diferents tipus de normes que es poden distingir).
Entre ells, ocupen un lloc destacat les prescripcions, com a instrument per a guiar el comportament (aspecte fonamental per a qualsevol sistema jurídic). Malgrat això, hem pogut comprovar que no resulta adequat sostenir que el dret està exclusivament format per normes prescriptives, i que una correcta comprensió dels sistemes jurídics actuals exigeix prestar també una especial atenció a una altra categoria normativa, la de les normes constitutives, que serveixen per a dur a terme funcions que són indispensables en qualsevol context jurídic, com, per exemple, definir conceptes legals, atribuir propietats institucionals, establir les condicions de validesa dels diferents actes jurídics, o atribuir competència per a dictar normes noves.
Hem pogut veure, a més, que resulta molt problemàtic intentar buscar certes característiques, atribuïbles a les normes mateixes, que ens permetin qualificar-les com a normes jurídiques, ja que resulta més adequat entendre que el seu caràcter jurídic deriva de la pertinença a aquest conjunt que anomenem sistema jurídic.
Finalment, ens hem detingut en la distinció entre dues categories de normes jurídiques prescriptives: els principis i les regles, distinció que ha adquirit una gran rellevància en els últims anys.
b) En relació amb el segon punt, es pot sostenir que les normes jurídiques conformen un sistema (el sistema jurídic), en la mesura en què es plantegen diverses relacions entre elles.
Aquestes relacions són bàsicament dues: les relacions lògiques (deduïbilitat) i les relacions genètiques (legalitat). Aquestes relacions ens permeten analitzar els sistemes jurídics des de dues perspectives diferents: l'estàtica (el dret com a sistema deductiu) i la dinàmica (el dret com a sistema canviant i basat en relacions de legalitat). Des de la primera perspectiva, hem vist que és possible atribuir certes propietats lògiques als sistemes jurídics, així com identificar possibles defectes formals (llacunes, antinòmies i redundàncies). Des de la segona perspectiva, hem analitzat els principals mecanismes que fan possible la dinàmica jurídica (les normes de competència i la derogació), i hem diferenciat entre els conceptes de sistema jurídic i ordre jurídic.
Finalment, hem centrat la nostra atenció en altres aspectes essencials per a comprendre adequadament la dimensió sistemàtica del dret, com és la noció de validesa jurídica, les seves relacions amb el concepte d'aplicabilitat, i els diferents criteris proposats per donar compte de la identitat dels sistemes jurídics. En definitiva, tots aquests aspectes ens permetran tenir una visió global adequada del dret des d'una perspectiva estructural.

Activitats

1. De cada un dels preceptes legals següents, indiqueu quin és el supòsit de fet, la conseqüència jurídica, i expliqueu breument si són normes prescriptives o normes constitutives i per què:
a) Art. 11.2 Constitució espanyola: "Cap espanyol d'origen podrà ser privat de la seva nacionalitat".
b) Art. 81.1 Constitució espanyola: "Són lleis orgàniques les relatives al desenvolupament dels drets fonamentals i les llibertats públiques, les que aprovin els estatuts d'autonomia i el règim electoral general i les altres previstes a la Constitució".
c) Art. 335 Codi civil: "Es reputen béns mobles els susceptibles d'apropiació no compresos en l'article anterior, i en general tots els que es puguin transportar d'un punt a un altre sens detriment de la cosa immoble a què estiguin units".
d) Art. 1513 Codi civil: "El comprador amb pacte de retrovenda d'una part de finca indivisa que adquireixi la totalitat d'aquesta finca en el cas de l'article 404, podrà obligar el venedor a redimir tot, si aquest vol fer ús del retracte."
e) Art. 1902 Codi civil: "El que per acció o omissió causa dany a un altre, intervenint culpa o negligència, està obligat a reparar el dany causat".
f) Art. 1.2 Estatut dels treballadors: "Als efectes d'aquesta llei, seran empresaris totes les persones, físiques o jurídiques, o comunitats de béns que rebin la prestació de serveis de les persones referides en l'apartat anterior".
2. Busqueu tres exemples en textos normatius (Constitució, lleis, etc.) de normes de competència, i indiqueu quin és l'òrgan competent, la matèria i, si el precepte així ho indica, també el procediment.
3. Busqueu a la Constitució tres exemples de principis i tres de regles, i expliqueu breument per què ho serien i d'acords amb quins criteris.
4. Suposem que el professor responsable d'una assignatura decideix dictar la norma següent per a determinar quins alumnes es podran presentar a l'examen final.
N1: "Podran fer l'examen tots els estudiants que hagin aprovat l'examen parcial".
Dos dies més tard, i després d'haver-ho pensat millor, el professor afegeix el següent:
N2: "No podran fer l'examen final els estudiants que no hagin presentat totes les pràctiques del curs".
Respondre les qüestions següents: quina resposta ofereix aquest sistema normatiu per a cada un dels casos que es poden plantejar? Es tracta d'un sistema consistent o conté alguna antinòmia? Si conté antinòmies, en quins casos i de quin tipus serien? És un sistema complet o té llacunes? Si conté llacunes, en quins casos i de quin tipus serien?

Exercicis d'autoavaluació

1. Quan un jutge, en una sentència, utilitza l'expressió "condemno X a pagar una multa de 1.000 euros", l'esmentada expressió correspon a...
2. Una expressió com "seria convenient que anessis a la reunió" té una direcció d'encaix...
3. Una expressió com "és obligatori circular per la dreta de la calçada"...
4. L'article 618 del Codi civil diu literalment: "La donació és un acte de liberalitat pel qual una persona disposa gratuïtament d'una cosa en favor d'una altra, que l'accepta". Això es pot considerar...
5. Les normes constitutives...
6. Les normes derivades...
7. Indiqueu quina de les afirmacions següents sobre el mecanisme de la derogació és falsa:
8. Imaginem que en la regulació d'un impost sobre vehicles de motor, trobem els dos preceptes següents: art. 1. "Els vehicles de més de tres rodes estan subjectes al pagament de l'impost"; art. 2. "Els vehicles destinats al transport de mercaderies no estan subjectes al pagament de l'impost". Què passa en el cas d'un vehicle de més de tres rodes destinat al transport de mercaderies?
9. En el cas anterior, si hi ha una antinòmia, de quin tipus seria?
10. Quan, malgrat conèixer perfectament els fets del cas, dubtem sobre si els hem d'entendre o no com un supòsit de "robatori amb violència", ens trobem davant ...
11. La tesi de la plenitud del dret (absència total de llacunes)...
12. Les normes sobiranes o independents són...
13. Un ordre jurídic és ...
14. Quina de les afirmacions següents és correcta?
15. Una llei aprovada pel Parlament que sigui contrària a la Constitució, però que encara no ha estat declarada oficialment inconstitucional...

Solucionari

1.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


2.
a.Incorrecte

b.Correcte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


3.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


4.
a.Correcte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


5.
a.Correcte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


6.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


7.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


8.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


9.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


10.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


11.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


12.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


13.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


14.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


15.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


Solucionari

Activitats
Solució de l'activitat 1
a) Norma prescriptiva. Correlaciona el supòsit de fet (cas genèric) "ser espanyol d'origen" amb la conseqüència jurídica (solució normativa) "prohibit privar-lo de la nacionalitat".
b) Norma constitutiva. Defineix el concepte jurídic "llei orgànica", correlacionant el supòsit de fet (cas genèric) "llei que desenvolupa drets fonamentals, etc." amb la conseqüència jurídica (cas genèric) "llei orgànica".
c) Norma constitutiva. Defineix el concepte jurídic "béns mobles". Correlaciona el supòsit de fet (cas genèric) "béns susceptibles d'apropiació..." amb la conseqüència jurídica (cas genèric) "bé moble".
d) Norma prescriptiva. Correlaciona el supòsit de fet (cas genèric) del comprador d'una part d'una finca que compta amb les característiques establertes en l'article i que compra després tota la finca a un venedor que té dret de retracte i que vol exercir-lo, amb la conseqüència jurídica (solució normativa) "facultatiu forçar el venedor a exercir aquest dret sobre la totalitat de la finca".
e) Norma prescriptiva. El supòsit de fet (cas genèric) és la realització d'un dany per acció o omissió, etc., i la conseqüència jurídica (solució normativa) és "obligatori reparar (indemnitzar) el dany".
f) Norma constitutiva. Defineix el concepte jurídic "empresari". Correlaciona el supòsit de fet (cas genèric) "persona que rep prestació de serveis de determinats subjectes" (definits en l'article anterior) amb la conseqüència jurídica (cas genèric) "empresari".
Solució de l'activitat 2
Resposta oberta. El punt principal és tenir en compte que les normes de competència pertanyen a la categoria més àmplia de les regles de canvi, que permeten la introducció i eliminació de normes del sistema jurídic, i en conseqüència permeten els canvis del contingut del dret, i hi donen així el caràcter dinàmic. Les normes de competència són mecanismes per a introduir noves normes i solen tenir una estructura en la qual es fa esment de l'òrgan competent, la matèria sobre la qual recau la competència per a dictar normes i, en alguns casos, també el procediment normatiu mitjançant el qual s'ha de regular la matèria (per mitjà de llei orgànica, llei ordinària, decret, etc.). De vegades la norma de competència no fa esment exprés del procediment, i això vol dir que la matèria ha d'estar regulada mitjançant els tipus de normes que habitualment utilitza l'òrgan competent, d'acord amb les seves atribucions normatives.
Solució de l'activitat 3
Resposta oberta. L'aspecte principal és mostrar com els preceptes que han estat qualificats com a "principis" responen a una estructura en la qual funcionen com a pautes no concloents, o com a regles ideals, o d'acord amb qualsevol altre criteri definitori dels principis, mentre que no és així en el cas de les regles.
Solució de l'activitat 4
Considerant les circumstàncies que tenen en compte els dos preceptes que regulen la possibilitat de fer l'examen final, es poden donar les quatre situacions següents:
1) estudiants que hagin aprovat l'examen parcial i que hagin presentat totes les pràctiques;
2) estudiants que hagin aprovat l'examen parcial però no hagin presentat totes les pràctiques;
3) estudiants que hagin suspès l'examen parcial però que hagin presentat totes les pràctiques;
4) estudiants que hagin suspès l'examen parcial i que no hagin presentat totes les pràctiques.
La primera norma correlaciona el cas dels estudiants que han aprovat l'examen parcial (casos 1 i 2) amb la solució normativa "facultatiu presentar-se a l'examen final". Per la seva part, la segona norma correlaciona el cas dels estudiants que no han presentat totes les pràctiques (casos 2 i 4) amb la solució normativa "prohibit presentar-se a l'examen final".
A partir d'aquí, es pot observar que el cas 2 està correlacionat simultàniament amb solucions incompatibles (els estudiants poden i no poden presentar-se a l'examen final), amb la qual cosa hi ha una antinòmia (el sistema és inconsistent).
Concretament, l'antinòmia és del tipus parcial-parcial, perquè tant N1 com N2 tenen un àmbit d'aplicació en què no entren en col·lisió amb l'altra. En el cas 1, s'aplica la primera norma sense que aquesta col·lideixi amb la segona, i en el cas 4, s'aplica la segona sense que col·lideixi amb la primera. D'altra banda, tenint en compte que la segona norma va ser dictada posteriorment a la primera, es podria aplicar el criteri lex posterior derogat legi priori, amb la qual cosa el cas 2 estaria correlacionat amb la solució que impedeix als estudiants presentar-se a l'examen final.
D'altra banda, en el cas 3 observem una llacuna normativa, ja que cap de les normes regula aquesta situació, que queda sense resposta per part del sistema. En conseqüència, estem també davant d'un sistema incomplet.

Glossari

antinòmia f
Situació en la qual un cas genèric d'un sistema normatiu està correlacionat simultàniament amb, almenys, dues solucions normatives lògicament incompatibles.
aplicabilitat f
Segons la definició de Moreso i Navarro, condició segons la qual una norma Ni és aplicable en un temps t a un cas individual c, que és una instància del cas genèric C, si, i només si, una altra norma Nj, pertanyent al sistema jurídic Sj del temps t, prescriu (obliga o faculta) aplicar Ni als casos individuals que són instàncies del cas genèric C.
autoritat normativa f
En la teoria de Von Wright, agent que emet o dicta la norma.
caràcter m
En la teoria de Von Wright sobre les prescripcions, qualificació deòntica (com a obligatori, prohibit, permès o facultatiu) que s'estableix en relació amb un determinat acte o conducta humana.
cas genèric m
Cas definit per una propietat o diverses que permet identificar una classe de persones, objectes, estats de coses o accions.
cas individual m
Cas caracteritzat per ser una instància determinada o particular d'un cas genèric, amb existència espai-temps concreta.
condicions d'aplicació f pl
En la teoria de Von Wright, les circumstàncies que s'han de donar perquè es pugui realitzar el contingut de la prescripció. Segons les condicions d'aplicació, es pot parlar de normes categòriques i hipotètiques.
consistència f
Propietat lògica d'un sistema normatiu d'acord amb la qual l'esmentat sistema manca per complet d'antinòmies o contradiccions normatives.
contingut m
En la teoria de Von Wright sobre les prescripcions, comportament deònticament modalitzat o qualificat d'acord amb cert caràcter.
criteri cronològic m
Criteri de resolució d'antinòmies d'acord amb el qual ha de prevaler la norma més recent en el temps (també conegut com a lex posterior derogat legi priori).
criteri de deduïbilitat m
Criteri de validesa o pertinença al sistema jurídic, d'acord amb el qual una norma N forma part del sistema jurídic S si, i només si, N es dedueix lògicament d'un altre element o d'altres elements del sistema S.
criteri d'especialitat m
Criteri de resolució d'antinòmies d'acord amb el qual ha de prevaler la norma que sigui la més concreta o específica (també conegut com lex specialis derogat legi generali).
criteri de legalitat m
Criteri de validesa o pertinença al sistema jurídic, d'acord amb el qual una norma N forma part del sistema jurídic S si, i només si, hi ha una altra norma N' que autoritza (atorga competència) l'òrgan O a dictar N i O ha dictat N.
criteri jeràrquic m
Criteri de resolució d'antinòmies d'acord amb el qual ha de prevaler la norma que tingui una jerarquia superior (també conegut com a lex superior derogat legi inferiori).
derogació f
Mecanisme d'expulsió o eliminació de normes d'un sistema jurídic.
derogació expressa f
Derogació duta a terme mitjançant una disposició derogatòria.
derogació formal f
Derogació duta a terme mitjançant una disposició derogatòria o diverses que identifiquen, de manera clara i precisa, les normes que són objecte de la derogació.
derogació material o innominada f
Derogació duta a terme mitjançant una disposició derogatòria o diverses que només fan referència genèrica a les normes que són objecte de la derogació, sense identificar-les de manera clara i precisa.
derogació tàcita f
Derogació duta a terme per l'aplicació del criteri lex posterior, d'acord amb el qual la promulgació d'una nova norma suposa automàticament, i sense necessitat de cap disposició derogatòria, l'eliminació de totes les altres normes del sistema de rang igual o inferior que resultin incompatibles amb la norma promulgada.
direcció d'ajust o encaix f
En la terminologia de G. E. M. Anscombe i J. Searle, apel·la a la força o ús del llenguatge d'una expressió lingüística. Si el propòsit de l'enunciat és que el seu significat s'ajusti o s'adapti a certa realitat que descriu, la direcció d'ajust és paraules-a-món. Si, en canvi, el significat de l'expressió té per objecte que la realitat s'ajusti a les paraules, la direcció d'ajust és món-a-paraules.
independència f
Propietat lògica d'un sistema normatiu d'acord amb la qual l'esmentat sistema manca per complet de redundàncies.
llacuna axiològica f
Hi ha una llacuna axiològica en un sistema normatiu S en relació amb un cas C si, i només si, malgrat que el cas C està correlacionat amb una solució normativa (no existeix una llacuna normativa), el sistema S no considera com a rellevant certa propietat que des d'un punt de vista axiològic o valoratiu hauria d'haver estat considerada com a rellevant.
llacuna de coneixement f
Hi ha una llacuna de coneixement si, i només si, arran d'una falta de coneixement suficient del cas individual c hi ha dubtes sobre si es tracta o no d'una instància d'un cas genèric C.
llacuna de reconeixement f
Hi ha una llacuna de reconeixement si, i només si, a causa de la indeterminació semàntica dels conceptes (vaguetat) hi ha dubtes sobre si cert cas individual c constitueix o no una instància d'un cas genèric C.
llacuna normativa f
Hi ha una llacuna normativa en un sistema normatiu S si, i només si, hi ha almenys un cas genèric C que no està correlacionat amb cap solució normativa.
norma bàsica o fonamental f
En la teoria de Kelsen, és la norma que constitueix el fonament de validesa de la resta de les normes del sistema jurídic (vèrtex de la cadena de validesa). Segons Kelsen, no es tracta d'una norma jurídica positiva, sinó d'una ficció o un pressupòsit teòric de la ciència jurídica per a poder reconstruir el sistema com un conjunt unitari d'elements estructurats segons el criteri de legalitat.
norma constitutiva f
Categoria de norma que es caracteritza per correlacionar un cas amb un altre cas, i que segons J. Searle respon a l'estructura "en el context C, X compta com a Y". Es correspondria amb el que Von Wright denomina "regles conceptuals".
norma de competència f
Instrument mitjançant el qual s'atorga la capacitat a cert òrgan per a dictar normes sobre certa matèria, seguint un determinat procediment. És un element bàsic per al caràcter dinàmic dels sistemes jurídics. La seva estructura general és la següent: "l'òrgan O, mitjançant el procediment P, pot (o podrà, o està autoritzat per a, o és competent per a) dictar normes sobre la matèria M".
norma dependent f
Una norma d'un sistema jurídic S és dependent si, i només si, és una norma vàlida de S i la seva validesa deriva del criteri de legalitat o del criteri de deduïbilitat (no és una norma independent o sobirana).
norma derivada f
Norma que és conseqüència lògica d'una o diverses normes formulades.
norma formulada f
Norma que és resultat d'un acte exprés de creació normativa per part d'una autoritat (significat de les formulacions normatives dictades per una autoritat).
norma independent o sobirana f
Una norma del sistema jurídic S és independent o sobirana si, i només si, és una norma vàlida de S i la seva validesa és originària (no depèn ni del criteri de legalitat ni del criteri de deduïbilitat).
norma irregular f
Una norma és irregular en relació amb un sistema jurídic S si, i només si, no es tracta d'una norma independent o sobirana i la seva creació no satisfà tots els requisits de validesa establerts pel criteri de legalitat.
norma jurídica f
Norma pertanyent al sistema jurídic.
norma prescriptiva f
Són normes prescriptives o prescripcions les normes que s'ajusten a un ús prescriptiu o directiu del llenguatge (pretenen guiar la conducta). La seva estructura correlaciona un cas amb una solució normativa.
ocasió f
En la teoria de Von Wright, localització espai-temps en la qual s'ha de dur a terme el contingut de la prescripció.
ordre jurídic m
Seqüència de sistemes jurídics estructurada pel principi de legalitat.
permís feble m
Un comportament està permès en sentit feble si, i només si, no hi ha cap norma en el sistema que ho prohibeixi.
permís fort m
Un comportament està permès en sentit fort si, i només si, hi ha almenys una norma en el sistema que ho permet.
plenitud f
Propietat lògica d'un sistema normatiu d'acord amb la qual l'esmentat sistema manca per complet de llacunes normatives.
ponderació f
Mecanisme per a la resolució de conflictes entre principis jurídics, d'acord amb el qual ha de prevaler el principi que compti amb un major "pes" o importància en les circumstàncies del cas sobre el qual s'ha de decidir.
principi de proporcionalitat m
Criteri que guia la ponderació entre principis jurídics, que implica considerar els graus de satisfacció i lesió dels principis afectats en cada una de les alternatives de decisió possibles, i que prescriu decantar-se per aquella solució que suposi el major grau de satisfacció d'un dels principis juntament amb el menor grau de lesió de l'altre.
principis jurídics m pl
Subcategoria de les normes jurídiques prescriptives que es contraposa a la de les regles, i que se sol identificar amb normes de rang constitucional amb un alt grau de generalitat i amb un dens contingut valoratiu o moral. S'han proposat diversos criteris de distinció entre principis i regles, entre els quals hi ha, per exemple, els principis com a normes amb condicions d'aplicació obertes, o els principis com a mandats d'optimització (regles ideals).
promulgació f
Acte de dictar, formular o exterioritzar una norma.
proposició normativa f
Significat d'una oració assertiva que afirma o nega l'existència d'una norma en un determinat sistema normatiu.
redundància f
Hi ha redundància en un sistema normatiu S si, i només si, hi ha almenys un cas genèric C correlacionat per almenys dues normes amb idèntica solució normativa, o amb solucions que s'impliquen lògicament.
regla conceptual f
En la terminologia de Von Wright, regla que defineix un concepte, una activitat, o que estableix les condicions de validesa de cert acte o institució. Vegeu norma constitutiva.
regla de reconeixement f
En la teoria de Hart, regla que indica el criteri o conjunt de criteris la possessió dels quals per part d'una norma indica que es tracta d'una norma pertanyent al sistema jurídic.
regla ideal f
En la terminologia de Von Wright, regla que estableix un model d'excel·lència d'alguna cosa o del que hauria de ser.
regla tècnica f
En la terminologia de Von Wright, les normes que determinen les condicions necessàries per a poder assolir una finalitat determinada.
sanció f
En la teoria de Von Wright, amenaça de dany realitzada per l'autoritat normativa per al cas d'incompliment d'una prescripció, a fi de reforçar-ne l'eficàcia.
sistema m
Conjunt d'elements estructurat per una o diverses relacions.
sistema dinàmic m
Sistema normatiu estructurat per relacions genètiques (criteri de legalitat).
sistema estàtic m
Sistema normatiu estructurat per relacions lògiques (criteri de deduïbilitat).
sistema jurídic m
Conjunt de les normes jurídiques vàlides en un moment t.
solució normativa f
Qualificació deòntica (obligatori, prohibit, permès o facultatiu) d'una acció o conducta humana.
subjecte normatiu m
En la teoria de Von Wright, agent o conjunt d'agents que són els destinataris d'una prescripció.
usos del llenguatge m pl
Cada una de les diferents manifestacions que pot adquirir la força dels enunciats lingüístics (allò que es fa mitjançant l'expressió). Els usos principals del llenguatge són l'assertiu, el prescriptiu, l'emotiu i el realitzatiu.
validesa jurídica f
Una norma N és jurídicament vàlida en el moment t si, i només si, pertany al sistema jurídic S vigent en t.

Bibliografia

Alchourrón, C. E.; Bulygin, E. (1971). Normative systems. Nova York / Viena: Springer Verlag. [Hi ha traducció al castellà (1975). Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y socialesBuenos Aires: Astrea.]
Alchourrón, C. E.; Bulygin, E. (1976). "Sobre el concepto de orden jurídico". A: C. E. Alchourrón; E. Bulygin (1991). Análisis lógico y derecho(pàg. 393-407). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Alexy, R. (1986). Theorie der Grundrechte. Frankfurt: Suhrkamp. Hi ha traducció al castellà (1993). Teoría de los derechos fundamentalesMadrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Alexy, R. (2002). "Epílogo a laTeoría de los derechos fundamentales". A:Revista Española de Derecho Constitucional(núm. 66, pàg. 13-64).
Alexy, R.(2003a). "Constitutional rights, balancing, and rationality". A:Ratio Iuris(vol. 2, núm. 16, pàg. 131-140).
Alexy, R.(2003b). "On balancing and subsumption. A structural comparison". A:Ratio Iuris(vol. 4, núm. 16, pàg. 433-449).
Anscombe, G. E. M. (1957). Intention. Oxford: Basil Blackwell. [Hi ha traducció al castellà (1991). Intención. Barcelona: Paidós.]
Atienza, M.; Ruiz Manero, J. (1996). Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel.
Austin, J. (1832). The province of jurisprudence determined. Cambridge: Cambridge University Press. [Hi ha traducció al castellà (2002). El objeto de la jurisprudenciaMadrid: Centro de Estudios Constitucionales.]
Austin, J. L. (1962). How to do things with words. Oxford: Oxford University Press. [Hi ha traducció al castellà (1980). Cómo hacer cosas con palabras. Buenos Aires: Paidós.]
Bayón, J. C. (1991). La normatividad del derecho. Deber jurídico y razones para la acción. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Bobbio, N. (1964). "Des critères pour résoudre antinomies". A:Dialectica(núm. 18, pàg. 237-258). [Hi ha traducció al castellà: A. Ruiz Miguel (1980). "Sobre los criterios para resolver antinomias". A:Contribución a la teoría del derecho(pàg. 349-366). València: Fernando Torres.]
Bulygin, E. (1991). "Tiempo y validez". A: C. E. Alchourrón; E. Bulygin (1991). Análisis lógico y derecho(pàg. 195-214). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Caracciolo, R. (1998). Sistema jurídico. Problemas actualesMadrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Carrió, G. R. (1990). Notas sobre derecho y lenguaje(4a. ed.). Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Dworkin, R. (1978). Taking rights seriously. Londres: Duckworth. Hi ha traducció al castellà (1984). Los derechos en serioBarcelona: Ariel.
Dworkin, R. (1986). Law's empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.
Ferrer, J. (2000). Las normas de competencia. Un aspecto de la dinámica jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Hart, H. L. A. (1961). The concept of law. Oxford: Oxford University Press. Hi ha traducció al castellà (1963). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Hernández Marín, R. (1998). Introducción a la teoría de la norma jurídica. Madrid: Marcial Pons.
Kelsen, H. (1960). Reine Rechtslehre(2a. ed.). Viena: Deuticke. [Hi ha traducció al castellà (1986). Teoría pura del derecho(5a. ed.). Mèxic DF: UNAM.]
Martínez Zorrilla, D. (2007). Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Madrid: Marcial Pons.
Moreso, J. J.; Navarro, P. (1998). "The reception of norms and open legal systems". A: S. L. Paulson; B. L. Paulson (ed.).Normativity and norms(pàg. 273-292). Oxford: Clarendon Press.
Moreso, J. J.; Vilajosana, J. M. (2004). Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Marcial Pons.
Nino, C. S. (1987). Introducción al análisis del derecho(3a. ed.). Barcelona: Ariel.
Raz, J. (1970). The concept of a legal system. Oxford: Oxford University Press. Hi ha traducció al castellà (1986). El concepto de sistema jurídico. Mèxic DF: UNAM.
Ross, A. (1958). On law and justice. Londres: Stevens & Sons. [Hi ha traducció al castellà (1963). Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires: Eudeba.]
Searle, J. (1969). Speech acts. An essay in the philosophy of language. Cambridge: Cambridge University Press.
Von Wright, G. H. (1963). Norm and action. A logical enquiry. Londres: Routledge and Kegan Paul. Hi ha traducció al castellà (1971). Norma y acción. Una investigación lógicaMadrid: Tecnos.