Dret i moral

  • José Luis Pérez Triviño

    Professor titular de Filosofia del dret de la Universitat Pompeu Fabra.

PID_00214517

Introducció

Una de les qüestions centrals en l'examen del fenomen jurídic és la relació que té amb la moral. Ha estat un tema central en la discussió sobre la caracterització del dret, no solament perquè comparteixen un mateix vocabulari i regulen un conjunt d'accions comunes, sinó també perquè ambdós ordres normatius tenen finalitats comunes, entre ells, i com a més destacada, la justícia. Tanmateix, en l'anàlisi de les relacions entre ambdós fenòmens no solament hi ha una qüestió debatuda sinó diverses:
1) La qüestió històrica o causal: aquí la pregunta que es planteja és si, en el desenvolupament històric, el contingut de la moral ha influït en el dret, o al revés, si el dret ha exercit algun tipus d'influència en les conviccions morals dels grups socials. Aquest tipus de qüestions solen ser abordades per la història o la sociologia en general i per la sociologia del dret, en particular.
2) La qüestió analítica o definicional: en aquest àmbit, l'interrogant principal és si el dret es pot caracteritzar amb independència de la moral o, en cas contrari, no es pot explicar el concepte de dret sense fer referència a la moral. Aquesta és una qüestió característicament abordada per la teoria del dret.
3) La qüestió sobre la imposició de la moral mitjançant el dret: el problema moral que es discuteix, en aquest context, és si es considera moralment correcte utilitzar la coacció pròpia del dret per a imposar els criteris morals vigents i majoritaris en el grup social. O dit d'una altra manera, si és justificació suficient el fet que hi hagi una majoria d'individus en una societat que comparteixi unes creences morals perquè es puguin imposar a la resta del grup mitjançant el dret. Aquesta qüestió és pròpia de l'ètica normativa.
4) La qüestió sobre la crítica del dret per part de la moral. En realitat, aquesta qüestió oculta una pregunta prèvia: la de si és possible tal crítica. Si, per hipòtesi, es respon afirmativament, llavors es planteja una altra qüestió: quins criteris o teories morals són les adequades per a formular la crítica als continguts del dret positiu? En qualsevol cas, aquesta pregunta és típicament una qüestió pròpia de la teoria moral.
D'aquestes quatre qüestions només examinaré les tres últimes.

Objectius

Aquest mòdul didàctic té la pretensió d'oferir una introducció a l'estudi de les diferents relacions entre el dret i la moral, com a qüestió clau en la comprensió del fenomen jurídic. En efecte, durant molt temps ha estat dominant la visió segons la qual, d'una manera o altra, el dret està vinculat als ideals de justícia. No obstant això, hi ha juristes que dubten que aquesta connexió sigui necessària. En tot cas, en aquest mòdul, els objectius que s'han tractat d'aconseguir són els següents:

  • Exposar i debatre sobre els principals termes de la discussió clàssica i contemporània sobre si el dret es pot caracteritzar amb independència o no de la moral.

  • Reflexionar sobre la qüestió pràctica referent a la imposició de la moral mitjançant el dret. En aquest apartat, s'analitzen els diferents arguments que s'han aportat al debat, tant els dels que sostenen que el dret ha d'imposar la moral de la majoria social, com els d'aquells que defensen la posició contrària.

  • Conèixer i discutir tres teories morals, com són l'utilitarisme, el liberalisme rawlsià i el llibertarisme de Nozick. L'examen d'aquestes teories morals és rellevant perquè els estudiants adopteu un punt de vista que us permeti valorar i, eventualment, criticar el disseny dels ordenaments jurídics i les normes eventuals que es promulguen per a resoldre problemes socials, econòmics, etc. Això és, com una concepció moral diferent pot tenir impacte en les polítiques que adopti un estat.

En general, en aquest mòdul l'objectiu principal és estimular la discussió sobre la caracterització del dret i, en concret, si és un fenomen diferent i separat de la moral. D'altra banda, es pretén mostrar les connexions que, en l'actualitat, es produeixen entre el raonament jurídic i el moral. I finalment, l'examen d'aquestes qüestions serveix perquè us aneu ensinistrant en el maneig de l'argumentació jurídica i moral.

1.La qüestió definicional

En unes pàgines ja clàssiques del seu llibre El concepto de Derecho, Hart va assenyalar que la definició de dret s'enfronta a tres problemes recurrents:
1) La relació dret-força. Una de les característiques principals del dret és que l'existència de normes jurídiques suposa, prima facie, que certes conductes humanes no són optatives, sinó obligatòries, i en aquesta obligatorietat que es predica del dret, un factor clau és l'amenaça i l'ús de la coacció. Tant és així que algunes teories han assenyalat que constitueix el tret central o definitori del dret, com és el cas de la teoria del sobirà de John Austin.
2) La relació entre el dret i les regles. No sembla discutible assenyalar que les ordenaments jurídics es componen de regles, però què són les regles? Hi ha una àmplia diversitat de regles (socials, morals, ideals, etc.) que han de ser distingides de les regles jurídiques. Aquest seria un altre assumpte capital propi d'una teoria jurídica.
3) La relació dret-moral. El dret està relacionat estretament amb certs aspectes de la moral. Comparteixen un mateix vocabulari, així com algunes finalitats. Aquesta semblança ha portat alguns teòrics a afirmar que el dret és una branca de la moral, i que és per això que, allò que és definitori del dret no és la seva combinació de regles i amenaces, sinó la seva vinculació amb la moral. Però aquesta no és una idea pacífica, sinó al contrari, és una de les discussions centrals de la teoria jurídica i a continuació s'analitza breument. En primer lloc, s'examinaran els termes clàssics de la discussió, en els quals hi hauria dues teories oposades, el jusnaturalisme i el positivisme. En segon lloc, s'abordarà la discussió tal com ha estat plantejada contemporàniament.
Els crims nazis davant del dret i la moral
Després d'acabar la Segona Guerra Mundial, les potències vencedores van decidir portar a judici les principals autoritats del règim nazi. Se'ls va acusar, dit breument, per delictes de guerra i crims contra la humanitat. La primera d'aquestes categories de delictes incloïa alguns supòsits que ja estaven regulats en el dret internacional, bàsicament, el delicte d'agressió i els crims executats en el desenvolupament propi del conflicte bèl·lic. La segona categoria, els delictes contra la humanitat, incloïa accions que no estaven prèviament establertes ni en el dret alemany ni en el dret internacional vigent en el moment en què van tenir lloc.
El problema principal que es plantejava, a l'hora de jutjar Hitler i els seus sequaços, és que una part important dels fets pels quals se'ls volia jutjar no estaven prohibits jurídicament en el temps de la seva realització, i que, per tant, se'ls anava a jutjar amb unes lleis dictades posteriorment, lleis que a més serien interpretades i serien aplicades per un tribunal també creat posteriorment.
Tals mesures eren jurídicament discutibles, ja que suposaven infringir un dels principis nuclears del dret civilitzat, com era la prohibició de dictar lleis retroactives que suposessin el càstig d'actes que, en el moment de la seva realització, no estaven previstos formalment per una norma penal. Per tant, amb tal mesura es corria el risc de dur a terme uns judicis il·legals, com precisament havien fet els nazis. Però, d'altra banda, l'alternativa era deixar impunes els nazis per fets que sens dubte contravenien les més elementals idees de justícia. Per tant, es plantejava una qüestió de profund calat pràctic: què s'havia de fer amb els nazis considerats responsables de les atrocitats per tots conegudes? Havien de ser condemnats en virtut d'unes lleis naturals (principis morals) o havien de ser exonerats de càstig donada la inexistència de normes jurídiques que qualifiquessin com a delicte les seves actuacions?
Aquestes preguntes impliquen, al seu torn, la qüestió sobre la relació que hi ha entre el dret i la moral. Si la resposta és que als jutges els està permès aplicar principis morals, llavors hi ha una connexió necessària entre el dret i la moral, i per tant, totes les normes (o sentències, com en aquest cas) serien justes, ja que si no ho fossin, deixarien de ser jurídiques. I en canvi, si la resposta és que els jutges només poden aplicar les normes jurídiques vigents (creades per les autoritats competents), llavors la connexió no és necessària. El dret seria un fenomen independent de la moral i, per tant, hi hauria normes jurídiques (o sentències) vàlides jurídicament, però injustes des d'un punt de vista moral. La primera resposta és pròpia del jusnaturalisme, i la segona del positivisme.
Sobre els judicis de Nuremberg, podeu consultar:
José Luis Pérez Triviño (2006). Los juicios de Nuremberg. Barcelona: Ediuoc.

1.1.La discussió clàssica

A continuació, s'examinen amb més deteniment les tesis d'aquestes dues concepcions sobre la relació entre el dret i la moral.
1.1.1.El jusnaturalisme
Sense cap dubte, la comprensió del concepte de dret que més importància ha tingut històricament ha estat la del jusnaturalisme. La seva idea bàsica és que la definició del dret no pot prescindir de la moral, i això perquè un dels seus interessos centrals, juntament amb la definició del dret, era contestar la pregunta pràctica "com s'ha d'actuar?" D'aquí que li preocupés primordialment la relació entre el dret, la moral i la justícia. El que interessava era trobar el fonament de la validesa del dret positiu, que al seu torn donaria resposta a la pregunta sobre per què l'hem d'obeir. Aquest és el verdader objecte d'estudi d'una teoria del dret.
És important distingir entre el dret natural, que és un conjunt de normes, i les doctrines jusnaturalistes, que són teories que tracten de caracteritzar aquest dret. En aquest sentit, hi ha diferents (i fins i tot oposades) doctrines jusnaturalistes que tenen com a objecte la caracterització del dret natural.
En aquesta caracterització, hi hauria dues tesis bàsiques, el dualisme i la superioritat del dret natural:
1) El dualisme. Tota teoria jusnaturalista defensa la dualitat del concepte de dret, és a dir, hi ha dos fenòmens jurídics; d'una banda, el conjunt de les lleis naturals i, d'una altra, el conjunt de les lleis positives, això són, les lleis creades pels éssers humans. Aquesta tesi comportaria el reconeixement d'una afirmació de filosofia moral com és la que sosté l'existència de principis morals i de justícia que poden ser coneguts pels éssers humans.
El dret natural és el conjunt de lleis i principis unitaris, universals i immutables superiors que regeix el comportament humà i que pot ser conegut pels agents humans. La seva naturalesa és supraempírica, és a dir, és un conjunt de principis abstractes que no canvia i que constitueix el verdader concepte de dret. D'altra banda, el dret natural és independent del dret positiu, en tant que no és creat per éssers humans. En aquest sentit, poden entrar potencialment en contradicció. Ara bé, com es resolen els conflictes entre ambdós drets? La resposta a aquest interrogant porta a la segona tesi.
2) La superioritat del dret natural. Hi ha una vinculació necessària entre la moral i el dret, en el sentit que les normes de caràcter moral són superiors a les del dret positiu, la qual cosa implicaria que si una norma de dret positiu no s'adequa al contingut d'una norma de dret natural no és una verdadera norma jurídica. Per què és superior?
a) Perquè tal llei natural és justa, i és aquest tret el que determina que es degui obediència al dret natural i no al dret positiu.
b) Perquè és immutable, la qual cosa ofereix una base millor per a construir una teoria del dret.
La caracterització del dret natural
Com abans s'ha assenyalat, les notes que els autors clàssics del jusnaturalisme atribueixen al dret natural són unitat, universalitat i immutabilitat:
a) Unitat: només hi pot haver un dret natural. Aquesta tesi és coneguda com la tesi de l'exclusivitat.
b) Universalitat: hi ha un dret comú a tots els agents que té un àmbit de vigència universal que, al seu torn, es divideix en tres àmbits: el temporal, l'espacial i el personal. Dit d'una altra manera, regeix en tot temps, en tot espai i per a tots els individus. Davant el dret positiu, que sempre té una vigència limitada en aquests tres àmbits, el dret natural pretén regir il·limitadament.
c) Immutabilitat: el dret natural no canvia en el temps, mentre que el dret positiu es caracteritza precisament per la seva mutabilitat.
Tipologia
Si bé la majoria de jusnaturalistes coincideix substancialment en les dues tesis i en les característiques del dret natural, discrepen sobre l'origen o fonament dels principis morals i de quins són aquests principis.
Així, per exemple, hi ha hagut diferents teories jusnaturalistes respecte a l'origen de les lleis naturals. Per al jusnaturalisme teològic de Tomàs d'Aquino, el dret natural és aquella part de l'ordre etern de l'univers originat en Déu que és accessible a la raó humana.
En canvi, per al jusnaturalisme racionalista de Grocio, Puffendorf o Kant, el dret natural no deriva dels mandats de Déu sinó de la naturalesa o estructura de la raó humana. Per exemple, per a Grocio el tret central de la naturalesa humana era la tendència a la sociabilitat, tret del qual es derivarien les normes positives.
Una altra variant del jusnaturalisme ha estat el jusnaturalisme historicista, que pretenia inferir normes universalment vàlides a partir del desenvolupament de la història.
Crítiques
1) Com s'ha assenyalat anteriorment, una de les pretensions centrals del jusnaturalisme és descobrir les lleis naturals que regeixen els actes dels individus en la seva vida social. Però l'existència de diferents interpretacions sobre la pretesa naturalesa humana, així com d'aquestes lleis que en deriven, donen indici de la dificultat de posar-se d'acord sobre aquest contingut unitari del dret natural.
N'hi ha prou a mirar les obres d'autors jusnaturalistes que han sostingut que l'ésser humà és dolent per naturalesa (Hobbes), mentre que d'altres han defensat el contrari (Rousseau). En virtut d'una determinada interpretació de les lleis naturals, s'ha sostingut que l'esclavitud és una institució de dret natural (Aristòtil), mentre que d'altres al·leguen que l'estat natural dels individus és la llibertat (Locke). Alguns han advocat per formes de govern antidemocràtiques (Tomàs d'Aquino), i d'altres, per les democràtiques (Rousseau).
El problema, per tant, no és solament identificar el contingut de les lleis naturals, sinó també les dificultats que això genera a l'hora de respondre a la pregunta crucial a què els jusnaturalistes tracten d'oferir una solució: com s'ha d'actuar?
2) Una altra crítica al·lega que el jusnaturalisme condueix a la superfluïtat del dret positiu. En efecte, si com sosté el jusnaturalisme és factible identificar les normes de dret natural que guien finalment la nostra conducta, llavors el dret positiu es converteix en superflu i redundant, ja que no afegiria res de nou o de diferent a les lleis naturals. No obstant això, un jusnaturalista podria objectar que el dret positiu és necessari per a portar a la concreció del cas particular les regulacions generals i abstractes de les lleis naturals.
3) Si per a determinar l'existència i vinculatorietat de les normes jurídiques s'hagués d'assenyalar, necessàriament, que el seu contingut s'adequa a certs principis naturals, llavors hi hauria un marge molt gran en l'esmentada identificació, ja que cada teòric o cada òrgan d'aplicació (els jutges) podria sostenir una concepció moral diferent, i, segons fos el cas, les solucions que podrien donar als casos serien diferents (per exemple, un jutge contrari als matrimonis homosexuals podria impedir que una parella de lesbianes pogués adoptar nens, malgrat que la legislació positiva ho permetés, ja que per a la seva concepció aquestes normes no serien vàlides, atès que no s'acomoden al dret natural). D'altra banda, en sostenir que només són vàlides les normes justes (les que s'acomoden al dret natural), l'avaluació i la crítica moral externa de les normes jurídiques es torna impossible. En canvi, sembla útil distingir entre el dret que és i el dret que ha de ser, ja que d'aquesta manera es té un criteri extern per a la crítica del contingut de les normes jurídiques.
1.1.2.El positivisme jurídic
La tesi central del positivisme jurídic es pot sintetitzar en el rebuig de la segona tesi del jusnaturalisme: per a caracteritzar el dret vigent en una societat no és necessari apel·lar al dret natural, ja que l'únic dret és el positiu.
Això no implica, tanmateix, que el positivisme jurídic negui necessàriament l'existència de principis morals (siguin part d'una moral ideal o d'una moral social); el que nega és que, per a identificar una norma com a jurídica, sigui necessària la referència a tals principis.
Tanmateix, més enllà d'aquesta aproximació inicial, la noció de positivisme jurídic és ambigua, ja que amb ella s'han pretès sostenir idees molt diferents. Així, per exemple, s'han atribuït al positivisme jurídic afirmacions tan dispars com les següents:

  • Les lleis són mandats d'éssers humans.

  • No existeix una relació necessària entre el dret i la moral.

  • El dret és un sistema lògic tancat, en el qual es poden deduir, per mitjans lògics, les decisions jurídiques correctes a partir de les normes preestablertes.

  • No es poden justificar racionalment els judicis morals.

  • L'existència del dret positiu justifica per ella mateixa la seva obediència.

Aquesta ambigüitat porta a distingir, com a mínim, dos significats de positivisme jurídic: el positivisme ideològic i el positivisme com a enfocament metodològic.
El positivisme ideològic
Representa la creença en certs valors i, sobre la base d'aquesta creença, confereix al dret existent, pel sol fet d'existir, un valor positiu, prescindint de tota consideració sobre la seva correspondència amb el dret ideal.
Aquesta atribució de valor positiu al dret es basa en el fet que la seva mera existència, independentment del valor moral de les seves regles, serveix per a l'obtenció de certes finalitats desitjables: l'ordre, la pau, la certesa, la seguretat, etc. Com a conseqüència d'aquestes premisses, les normes jurídiques han de ser obeïdes per elles mateixes.
En aquest sentit, el positivisme no és una teoria descriptiva del dret, sinó valorativa: assenyala que és correcte moralment obeir el dret. El dret, pel simple fet d'existir, qualsevol que sigui el seu contingut, té per si un valor positiu, i cal prestar obediència incondicionada a les seves prescripcions.
Com es podrà observar a continuació, és una tesi oposada al positivisme metodològic, i seria bastant estrany atribuir ambdues tesis a un mateix autor. D'altra banda, en el seu sentit més literal, aquest positivisme amb prou feines té defensors en l'actualitat, raó per la qual el sentit més estès de positivisme és el que s'analitzarà a continuació.
El positivisme com a enfocament metodològic
Entès d'aquesta manera, el positivisme no és una tesi substantiva sobre el dret, és a dir, no ofereix una caracterització del dret (què són les normes, com s'estructura el sistema jurídic, qui són les autoritats jurídiques, etc.), sinó una concepció sobre quins pressupòsits cal adoptar per a apropar-se a l'estudi del dret. És un enfocament, una forma de delimitació del dret com a objecte d'investigació. Però, quins són aquests pressupòsits metodològics?
1) La tesi de la separació conceptual entre el dret i la moral
El positivisme jurídic metodològic distingeix clarament entre el dret que és i el dret que ha de ser (dret ideal). No és necessari apel·lar a la moral per a identificar el dret vigent en una societat. La concepció positivista es proposa oferir una imatge neutral del dret, la qual cosa suposa que per poder descriure'l no és necessari un compromís amb ideals morals.
El positivisme sosté que només si es respecta la neutralitat valorativa és possible el coneixement del dret. Tanmateix, això no significa que no es pugui qüestionar, criticar o elogiar el dret existent en una societat determinada des d'un punt de vista moral. Però aquesta activitat ja no és científica. El dret és independent de la moral: les obligacions jurídiques no estan relacionades conceptualment amb les obligacions morals, per la qual cosa seria perfectament coherent assenyalar, per exemple, que un individu està obligat a fer una acció segons el dret vigent i que té prohibida la seva realització segons un principi moral. L'existència del dret i el seu contingut es verifica sense formular cap judici moral.
Ara bé, el positivisme jurídic no nega que el desenvolupament del dret, en tots els temps i llocs, ha estat de fet profundament influït tant per la moral convencional i els ideals de grups socials particulars, com per formes de crítica moral aclarida, formulades per individus l'horitzó moral dels quals ha transcendit les pautes correntment acceptades. Però el que nega el positivisme jurídic és que un sistema jurídic hagi de mostrar alguna concordança específica amb la moral o amb la justícia per a determinar la seva existència i vinculatorietat. Defensa, per tant, un acostament científic en el qual es tracta d'evitar l'emissió de judicis de valor sobre fets socials.
2) La tesi de les fonts socials del dret
El dret positiu és creat per éssers humans. Les normes jurídiques són fruit d'actes de voluntat de les autoritats jurídiques d'una societat. L'únic dret existent és el dret positiu, i aquest constitueix l'únic objecte de la ciència jurídica. La qüestió de saber quin és el dret que hi ha en una determinada societat s'ha de resoldre mitjançant la constatació que certs fets han tingut lloc en l'espai i en el temps. Bàsicament es tracta de fets, actes humans realitzats per determinats membres de la societat: els legisladors, els governs, els jutges, etc. El jurista s'ha de preocupar per descriure el dret que és, el que està vigent en una societat.
Tesi de la discrecionalitat judicial
Alguns autors sostenen una tercera tesi característica del positivisme jurídic: la tesi de la discrecionalitat judicial, segons la qual el dret no ofereix resposta clara i definida a tots els casos que pretén regular. Com s'ha vist en el mòdul sobre interpretació jurídica, el llenguatge estableix certs límits a l'activitat aplicadora dels jutges a l'hora de resoldre un cas, de manera que una disposició jurídica pot ser interpretada, ocasionalment, de diferents maneres. I això provoca que els jutges tinguin un cert grau de discrecionalitat.
La conclusió a la qual arriben els positivistes metodològics és que l'únic tipus de dret que pot ser abordat per una teoria genuïna és el dret positiu. Però això no suposa que hi hagi una única teoria positivista del dret, sinó que es proposen diferents teories generals; cada una d'elles es presenta com la versió més adequada del positivisme.

1.2.La discussió contemporània

El cas Palmer, un dels més famosos en la teoria jurídica recent, serveix, segons Ronald Dworkin, per a exemplificar algunes deficiències del positivisme jurídic com a teoria del dret. L'obra de Dworkin ha suposat una revitalització del debat clàssic jusnaturalisme-positivisme, pel fet que ha aportat nous arguments. En efecte, el que ve a sostenir Dworkin és que el positivisme jurídic és incapaç d'explicar, des dels seus pressupòsits, una sentència com la del cas Elmer (també conegut com el cas Riggs contra Palmer), ja que segons els seus propis postulats el que hauria d'haver fet el jutge, donat el buit legal existent, no és apel·lar a principis morals, sinó dictar una nova regla jurídica per al cas. Però llavors sorgirien dos inconvenients difícils d'explicar des del positivisme jurídic: un és que el jutge no elegit democràticament crea una nova regla; l'altre, que aquesta regla és retroactiva, ja que s'aplica a un cas anterior a l'aparició de la mateixa regla. Davant aquestes respostes, Dworkin presenta una teoria que permetria justificar la decisió del tribunal en el cas Elmer.
El cas Palmer
El 1889, el Tribunal de Nova York va dictar una sentència per la qual es privava un individu, Elmer, de l'herència del seu avi, Francis Palmer. Aquest havia deixat establert en el testament que gran part de la seva herència la rebria el seu nét. Tanmateix, Elmer va assassinar el seu avi a fi d'evitar l'alteració del testament a la qual eventualment conduirien les segones núpcies del senyor Palmer. El fonament d'aquesta decisió no va ser una regla jurídica positiva, ja que la legislació no regulava l'assumpte concret, sinó un principi moral que diu així: "A ningú no se li permetrà aprofitar-se del seu propi frau o treure partit de la seva pròpia injustícia, o fundar cap demanda sobre la seva pròpia iniquitat o adquirir propietat del seu propi crim".
1.2.1.L'atac al positivisme: el model de Dworkin
Dworkin presenta una alternativa al positivisme jurídic basant-se en la incapacitat d'aquest per a resoldre els "casos difícils", aquells en els quals no és possible trobar una solució jurídica en el conjunt de regles (ja sigui per dificultats lingüístiques, sistèmiques, etc.).
El seu enfocament consisteix a assenyalar que un sistema jurídic no solament consta de regles jurídiques, sinó també de principis. Aquests principis estableixen drets individuals. Però el punt que més interessa en aquest context és assenyalar que la identificació de tals principis es du a terme mitjançant la seva adequació a criteris morals. Aquests configuren i estructuren l'ordenament jurídic en el seu conjunt, especialment en el que fa referència al seu valor com a sistema institucional que guia justificadament l'ordre social. En aquest sentit, es pot afirmar que, tot i que en un nivell diferent al de les regles, aquests principis morals formen part del sistema jurídic.
Així doncs, quan es presenta un cas difícil, el jutge ha de reconstruir tots els materials jurídics en joc, inclosos els de naturalesa moral (els principis), per tractar d'assolir una solució que sigui coherent amb el sistema jurídic en el seu conjunt. El jutge ha de tractar d'assolir una solució correcta que sigui la millor resposta que pugui obtenir-se del dret i, per a això, tal resposta ha de passar per dos filtres:
a) L'exigència de la dimensió d'adequació: la solució ha de ser consistent amb les regles jurídiques i la jurisprudència. Ara bé, ja que poden existir diverses respostes que passin aquesta exigència, es fa necessari un segon filtre, la dimensió de valor.
b) L'exigència de la dimensió de valor (moralitat): ve a significar que la solució proposada ha de ser la millor justificació des d'una perspectiva política i moral.
Segons Dworkin, aquesta perspectiva moral està incorporada en els ordenaments jurídics. De manera típica, els textos constitucionals de molts ordenaments jurídics estableixen drets d'innegable naturalesa moral (principis d'igualtat, de solidaritat, de llibertat, de dignitat, etc.), així com procediments institucionals per a declarar invàlides les lleis que atemptin contra tals drets. Sembla, en aquests casos, que hi ha una connexió necessària entre els drets i els principis morals en els quals s'assenten.
En definitiva, el raonament judicial, en el qual s'estableixen i desenvolupen els drets dels ciutadans, no és un raonament únicament jurídic (basat exclusivament en la interpretació de les regles), sinó que es barreja i s'hi incorporen criteris propis de l'argumentació política i la moral. Les fronteres entre aquests tres àmbits es dilueix.
Ara bé, és necessari fer notar alguna diferència entre el jusnaturalisme i el plantejament dworkinià, encara que no sigui més que per observar que, mentre el jusnaturalisme col·locava el dret natural (els principis morals) en un àmbit extern (de naturalesa supraempírica) al del dret positiu, Dworkin insereix aquests principis morals en el dret mateix. Els principis són, parlant metafòricament, els pilars on s'assenten les normes juridicopositives i els nostres drets individuals.
1.2.2.El positivisme inclusiu
Aquest tipus de positivisme, que en ocasions també es denomina positivisme inclusiu, incorporacionisme o soft-positivism, tracta de salvar el positivisme del desafiament dworkinià segons el qual hi hauria una relació necessària entre el dret i la moral.
L'envit dworkinià té com a virtut principal detectar un tret indefugible de la pràctica jurídica: els jutges amb certa freqüència han de dur a terme argumentacions morals, com succeeix reiteradament en el cas dels tribunals constitucionals quan discuteixen sobre principis com els d'igualtat, dignitat, etc., o quan s'apel·la a raons subjacents a les regles.
Un raonament típic del positivisme inclusiu
Si una regla de trànsit estableix que està prohibit passar un semàfor quan està en color vermell, llavors el conductor té allà una pauta clara i definitiva per a guiar la seva conducta (si és que vol evitar la sanció).
Ara bé, el positivisme inclusiu afirma que això no és sempre així, per tal com, circumstancialment, el jutge ha d'identificar el contingut de la norma sobre la base de raons morals subjacents, com per exemple, les finalitats que van guiar el legislador en crear la norma. Així, tornant a l'exemple, si la infracció la va fer una ambulància que transportava un malalt greu cap a l'hospital, el jutge podria interpretar que el legislador potser hauria inserit una excepció en el redactat de la norma per a aquest tipus de supòsits. És a dir, el jutge podria interpretar que la norma que prohibeix passar-se el semàfor en vermell inclouria, encara que tàcitament, una raó que permet tal acció quan es fa per a garantir o protegir un altre bé jurídic de tanta o més rellevància que la seguretat en el trànsit, com és en el cas de l'ambulància per a salvar la vida d'una persona.
Doncs bé, el positivisme inclusiu tracta de donar compte d'aquest fenomen que és habitual en la pràctica jurídica contemporània, però sense renunciar a la tesi de la separació conceptual entre dret i moral. En aquest sentit, sosté diverses idees clau:
1) No nega que hi pugui haver en els ordenaments jurídics normes que remetin a la moral, però exclou que necessàriament sigui sempre així. En altres paraules, poden donar-se casos en els quals l'existència i el contingut de les normes jurídiques no depengui (no remeti) de criteris morals. Per exemple, una regla que estableixi com ha de ser l'etiquetatge dels productes alimentaris.
2) Sense negar que les eventuals remissions a la moralitat es donin en els nostres ordenaments constitucionals per mitjà de regles (per exemple, els drets inclosos en una Constitució), també és cert que tals drets constitucionals han estat creats en virtut de fets socials (aprovació per un parlament, per referèndum, etc.), la qual cosa significaria que quedaria incòlume la tesi de les fonts socials del dret.
3) En ocasions, tals remissions a principis morals converteixen aquests principis en aplicables per a solucionar un cas, però això no significa que passin a pertànyer al sistema jurídic. Amb la moral pot ocórrer una cosa similar al que ocorre amb les normes de dret internacional privat que donen peu al fet que normes d'altres drets estatals s'apliquin en un sistema jurídic, sense que això impliqui que passin a formar-ne part.
4) Un ordenament jurídic es pot remetre a criteris morals (per exemple, una norma pot establir: "Els contractes contraris a la moral poden ser declarats nuls"), però també es pot donar el supòsit que en el mateix ordenament jurídic hi hagi normes contràries a la moral, per la qual cosa no hi hauria, en definitiva, una connexió necessària entre el dret i la moral.
Com es pot observar, aquesta concepció del dret sosté una idea pròxima al jusnaturalisme (i a Dworkin), en acceptar que certs principis, drets o normes puguin aplicar-se al sistema jurídic, no perquè hagin estat formulats per autoritats positives (com sosté la tesi positivista de les fonts socials del dret), sinó pel seu contingut moral. Tanmateix, se'n pot asseverar encara la filiació positivista en tant que sosté que això no ocorre sempre, ni que sigui necessàriament així. Hi pot haver sistemes jurídics en els quals la identificació de les normes jurídiques no remeti a criteris morals. I si és el cas que hi hagi tals remissions, els principis assenyalats seran aplicables, però no necessàriament pertanyents al sistema jurídic.
1.2.3.El positivisme excloent
Si el positivisme inclusiu afirmava que la identificació del dret no necessita dependre de la moral, el positivisme excloent sosté que no ha de dependre de la moral.
Seguint en aquest punt Moreso en la seva descripció d'aquesta teoria, el positivisme excloent, sosté una tesi normativa segons la qual no és desitjable que els jutges, a l'hora d'aplicar les normes jurídiques, remetin pautes de la moral. Incorporar-la en el dret (com sostenen clarament el jusnaturalisme, Dworkin i, d'una manera una mica més feble, el positivisme jurídic inclusiu) és contraproduent.
Entre altres arguments en què el positivisme jurídic excloent basa aquesta idea, destaquen els dos següents:
a) L'argument de la controvèrsia
El positivisme concep el dret com un fenomen social i convencional, la qual cosa significa que la identificació de les normes per part dels jutges en resoldre un cas no remet a criteris externs i altament discutibles com són els de naturalesa moral, sinó a les pràctiques i usos que desenvolupen les autoritats i ciutadans d'una determinada societat.
Penseu en les dificultats que hi hauria si per a identificar una norma, el seu contingut, s'hagués de tenir en compte si és justa, si afecta la dignitat, etc. Pràcticament no hi ha dubte que, respecte dels criteris morals, hi ha una enorme discussió sobre el seu significat i abast, de manera que tals nocions són altament indeterminades i possiblement cada òrgan aplicador arribaria en una conclusió diferent sobre quin és el seu contingut.
És evident que això tindria repercussions negatives respecte de dos valors que es consideren importants en les nostres societats: la seguretat i l'autonomia. En efecte, si les normes jurídiques han de ser identificades d'acord amb pautes morals, llavors, donada la indeterminació i pluralitat dels esmentats criteris, el dret amb prou feines podria aportar seguretat jurídica als ciutadans, ja que hi hauria serioses dificultats per a preveure la reacció de l'ordenament jurídic respecte de les seves accions.
D'altra banda, en la mesura que no se sap amb certesa quines conseqüències es deriven de les nostres accions, no solament es perd previsibilitat i seguretat, sinó que també la nostra autonomia es veuria menyscabada, ja que tindríem moltes dificultats per a organitzar els nostres plans de vida. És per això que, el positivisme excloent sosté la conveniència que el dret no depengui de la moral, ja que aquesta última és notablement controvertida.
b) L'argument de l'autoritat
Un altre argument central del positivisme, en sentit ampli, és que les normes jurídiques són guies del comportament que, una vegada determinades, vinculen el destinatari i, eventualment, també ofereixen la solució al jutge en resoldre un cas. Com abans s'ha assenyalat, si una regla de trànsit estableix que està prohibit passar un semàfor quan està en color vermell, llavors el conductor té allà una pauta clara i definitiva per a guiar la seva conducta (si és que vol evitar la sanció). I també el jutge tindrà una regla determinada si es veu en la tessitura d'imposar una sanció a un conductor que ha infringit la norma. Això és el que, breument, es vol dir quan es parla de les normes jurídiques com a raons dotades d'autoritat i independents del contingut.
Dit d'una manera poc sofisticada, les regles jurídiques són vinculants pel simple fet d'haver estat dictades per l'autoritat competent, més enllà del fet que el seu contingut sigui just o no.
El positivisme excloent assenyala que el jutge no ha d'entrar a considerar altres raons per a identificar el contingut de la norma (per exemple, la finalitat amb què la va promulgar el legislador). Si això fos així, llavors el Dret deixaria de complir la seva funció de guiar el comportament social en favor de la moral.
En efecte, des del positivisme excloent es critica el positivisme jurídic inclusiu perquè portaria a afirmar que les obligacions (prohibicions, permisos, etc.) que tenen els individus seran les que estableixi el dret, sempre que hi hagi una raó subjacent de naturalesa moral que així ho estableixi. El dret seria, d'aquesta manera, superflu respecte de la moral i, per tant, perdria el seu caràcter pràctic de guia del comportament. Deixaria de tenir autoritat per ell mateix. La seva autoritat dependria de la moral.
Arguments jusnaturalistes i positivistes utilitzats en els judicis de Nuremberg
En tornar a examinar el cas discutit en els judicis de Nuremberg, es podrien examinar tres possibles respostes en les quals es van usar arguments jusnaturalistes clàssics, i també arguments similars que podrien utilitzar Dworkin i arguments positivistes.
Les tesis jusnaturalistes trobarien fidel reflex en els arguments de Gustav Radbruch, qui en finalitzar el règim nazi va abdicar del positivisme jurídic per a sostenir tesis clarament jusnaturalistes, com la seva coneguda fórmula segons la qual el dret extremadament injust no és dret. Per a aquest autor, "quan la injustícia del dret positiu assoleix una mesura tal que la seguretat jurídica garantida pel dret positiu manca de significació davant aquesta injustícia, el dret positiu injust ha de cedir davant de la justícia".
Aquesta idea, batejada com la fórmula Radbruch, ha estat utilitzada recentment en un cas que ha adquirit certa fama: la sentència de 24 d'octubre de 1996 en què el Tribunal Constitucional alemany jutjava els guàrdies fronterers del Mur de Berlín, de la zona d'Alemanya democràtica, que havien disparat a alemanys orientals que tractaven de passar a la República Federal d'Alemanya.
Robert Jackson, el fiscal nord-americà en els judicis de Nuremberg, va utilitzar estratègies argumentatives similars a les que defensa Dworkin. Sabia molt bé que en el dret internacional convencional no hi havia un ancoratge per als delictes pels quals es volia sancionar les autoritats nazis.
Els delictes pels quals van ser acusats en el judici de Nuremberg van ser: delictes contra la pau (guerra d'agressió), delictes de guerra, delictes contra la humanitat i delicte de conspiració.
Per salvar aquest obstacle jurídic, Jackson va recórrer al fet que el dret internacional modern passava per alt la distinció medieval entre guerres justes i injustes, entre "guerres de defensa i guerres d'agressió". Encara que tal distinció tampoc no estava clarament establerta, servia als seus objectius, ja que en prendre-la com a pilar argumental va argüir que hi havia ja una base jurídica internacional i un precedent per a sostenir que "emprendre una guerra d'agressió és il·lícit i criminal".
Quant al positivisme, les respostes serien possiblement diferents.
Segons un positivista excloent, els principis referits a què es remetien Radbruch i Jackson no serien dret positiu, ni haurien de ser utilitzats per a dotar de sentit les normes vigents, ja que afectarien el valor de certesa que ha d'oferir el dret i també el valor de l'autonomia personal. Una condemna dels acusats podria ser concorde amb una concepció de la justícia, però sens dubte seria a costa d'altres principis morals de gran importància (la seguretat jurídica i l'autonomia), i a més faria perdre autoritat al dret mateix.
La resposta del positivisme inclusiu no és tan clara, però segons la meva opinió, en la mesura que tal concepció pretén donar compte de la pràctica existent en els ordenaments jurídics, en aquell moment històric era bastant difícil sostenir que els principis pels quals van ser condemnades les autoritats nazis tinguessin algun tipus d'encaix en el dret positiu internacional. Sense negar que tals principis morals haguessin de guiar l'orientació de la legislació internacional, el cert és que l'únic dret vàlid i aplicable era el vigent en aquell moment, la qual cosa conduiria, en una aplicació estricta del principi de legalitat, a exonerar de càstig molts dels participants en les aberracions nazis. En aquest sentit, alguns autors positivistes, reconeixent la paradoxa que suposaria deixar impunes els principals nazis sobre la base del respecte a la legalitat quan ells l'havien conculcat per a cometre els pitjors crims, van suggerir que potser hagués estat més honest reconèixer que s'aplicaven retroactivament les noves normes per les quals se sancionava els nazis.
Com és ben sabut, finalment la majoria dels principals responsables nazis van ser trobats culpables dels delictes, i alguns d'ells van ser condemnats a pena de mort.
Lectures recomanades

Sobre els arguments jusnaturalistes utilitzats per Gustav Radbruch, consulteu les obres següents:

Gustav Radbruch (1963). La naturaleza de la cosa como forma jurídica de pensamiento

(pàg. 55). Còrdova: Ed. de la Universidad de Córdoba.

Sobre la utilització de la fórmula Radbruch en la jurisprudència alemanya, podeu veure:

Alexy Robert (2000).

"Derecho injusto, retroactividad, y principio de legalidad penal".

Doxa

(núm. 23).

Així mateix, sobre el dret aplicable en els judicis de Nuremberg, podeu consultar:

Herbert Hart (1980).

"El positivismo y la independencia entre el Derecho y la moral". A: Ronald Dworkin.

La filosofía del Derecho

(pàg. 66). Mèxic: FCE.

2.La imposició de la moral per mitjà del dret

Una de les qüestions més apressants per a la filosofia política, moral i jurídica actual és fins a on pot intervenir el dret per a castigar les conductes dels individus que atempten contra les creences morals de la majoria de la societat.
Aquest problema és especialment espinós, donada la diversitat de credos religiosos, morals i formes de vida de les nostres societats actuals. Aquesta circumstància fa més complicat respondre a les preguntes sobre si una societat està facultada per a imposar, mitjançant el dret, una determinada moral. O si és justificat el càstig jurídic d'aquelles conductes que són immorals.
Examinaré aquestes qüestions de manera que permeti introduir en la discussió altres concepcions morals, com són, d'una banda, el relativisme, i de l'altra, el liberalisme. Per a això, prendré com a exemple i punt de partida diversos casos que es van plantejar a partir del Conveni Europeu de Drets Humans i que van ser resolts pel Tribunal Europeu de Drets Humans davant del qual es va plantejar aquest problema.
Entre les sentències en les quals el Tribunal Europeu de Drets Humans va abordar els interrogants abans plantejats, figuren les dictades en els casos Handyside i Dudgeon.
Casos Handyside i Dudgeon
En el cas Handyside (sentència de 7 de desembre de 1976), el recurrent, el senyor Handyside, propietari d'una editorial, va publicar el 1971 el llibre The little Red Schoolbook per a ús dels escolars. El llibre, d'origen danès, també havia estat publicat en diferents països europeus i havia obtingut una notable fama. Poc temps més tard, després d'una campanya periodística en contra del seu contingut, el director del Public Prosecution va ordenar l'obertura d'una investigació de la qual va sorgir l'ordre de registre dels locals ocupats per l'editorial. En virtut del disposat a l'article 3 d'una llei de 1959 sobre publicacions obscenes, es va procedir al segrest de més de 1.000 exemplars del llibre. El Tribunal d'instància va condemnar el senyor Handyside per ser culpable de dues infraccions de l'esmentada llei. Malgrat el recurs, els tribunals van confirmar la sentència del Tribunal d'instància.
En el cas Dudgeon (sentència de 22 d'octubre de 1981), l'apel·lant afirmava estar amenaçat, en virtut d'una antiga legislació d'Irlanda del Nord, de persecucions penals a causa del seu comportament sexual, tot plegat menyspreant l'article 8 de la CEDH, que garanteix el dret al respecte de la vida privada. Una legislació que datava de 1861 i 1885, així com els precedents jurisprudencials del Common Law condemnaven aquestes pràctiques. Segons aquesta legislació, qualsevol individu pot entaular una acció pública per perseguir un delicte homosexual, quedant a disposició de les autoritats irlandeses la facultat d'assumir la direcció del procés. Les queixes de l'apel·lant es basaven, sobretot, en el fet que tant el dret en vigor a Irlanda del Nord com la investigació policial que es va fer al seu domicili constitueixen una interferència injustificada al seu dret a la vida privada amb la consegüent violació de l'article 8 de la Convenció, segons el qual, tota persona té dret al respecte de la seva vida privada i familiar, del seu domicili i de la seva correspondència.
Doncs bé, en aquest últim cas les autoritats irlandeses van fer ús de la legislació penal per sancionar, no la conducta o acció, sinó únicament, la inclinació sexual del senyor Dudgeon. La justificació de què es van valer assenyalava que l'homosexualitat atemptava contra els costums i la moral de la societat irlandesa, i que la seva tolerància produiria una esquerda irreversible del teixit social. Arguments similars es van esgrimir en el cas Handyside. És a dir, el TEDH, emparant-se en diversos articles que estableixen com un dels límits a l'eficàcia dels drets recollits en el tractat, "la protecció de la moral," van concloure a favor de la imposició de la moral mitjançant el dret, o dit en altres termes, que els drets humans poden decaure davant les convencions morals majoritàries en una societat.
El problema amb què es va enfrontar el Tribunal en aquestes sentències tenia ja una llarga història de debat en la filosofia moral. Vegem alguns dels punts centrals del debat, començant per les idees de liberalisme i les revisions posteriors que van introduir els defensors del moralisme legal.

2.1.El liberalisme i el principi del dany

Els utilitaristes clàssics, J. Bentham i J. Stuart Mill, van sostenir que l'ús del dret com a instrument repressiu només estava justificat quan un individu havia lesionat a un altre efectivament. Mancava de justificació quan l'acció afectava el codi moral de la comunitat. Dit en altres paraules, la seva proposta era un principi que tindria la virtut de justificar quan hauria d'intervenir l'estat per mitjà de la seva coacció. Tal criteri rebutja rotundament que sigui suficient per a justificar l'esmentada intervenció el fet que la conducta sigui immoral.

En un dels paràgrafs més citats, Stuart Mill va explicar els trets centrals de tal principi, que servirà per a delimitar l'àmbit d'interferència de l'estat sobre l'individu:

"Tal principi és el següent: l'únic objecte que autoritza els homes, individualment o col·lectivament, a interferir la llibertat d'acció de qualsevol de seus semblants, és la pròpia defensa; l'única raó legítima per a usar la força contra un membre d'una comunitat civilitzada és la que li impedeixi produir un dany a d'altres. El seu propi bé, sigui físic, sigui moral, no és raó suficient. Cap home no pot ser obligat a actuar o a abstenir-se de fer-ho, perquè d'aquesta actuació o abstenció s'hagi de derivar un bé per a ell, perquè això l'ha de fer més feliç, o perquè, segons l'opinió dels altres, fer-ho sigui prudent o just. Aquestes són bones raons per discutir amb ell, per convèncer-lo o per suplicar-li, però no per obligar-lo a causar-li cap dany si obra de manera diferent dels nostres desigs. Perquè aquesta coacció fos justificable, seria necessari que la conducta d'aquest home tingués per objecte el dany a un altre. En allò que li incumbeix només a ell, la seva independència és, de fet, absoluta. Sobre si mateix, sobre el seu cos i el seu esperit, l'individu és sobirà".

Les idees de Mill són simples i senzilles: l'única justificació per a limitar la llibertat dels agents, sempre que siguin adults i amb competència bàsica per a autogovernar-se, és evitar que produeixin un dany a altres individus.
De tal tesi s'extreu una distinció bàsica que forma part del glossari liberal: la distinció entre accions que afecten a un mateix i accions que afecten a tercers. Les primeres (accions autoreferents) interessen principalment al mateix subjecte, i només indirectament a la societat i a l'estat. Respecte d'elles, no hi ha la interferència coactiva de l'estat. L'estat i la societat poden discutir amb l'individu sobre si és una acció o pla de vida correcte, o si és instrumentalment adequat per a assolir la felicitat, o si és immoral, etc. Però no pot imposar un pla de vida extern per mitjà de la coacció.
En canvi, les segones, aquelles accions que fa un individu i poden afectar i eventualment danyar altres persones, sí que poden ser objecte de la regulació jurídica. Així, per exemple, es pot justificar la prohibició i eventual càstig d'accions com l'assassinat o el robatori.
Han estat diversos els problemes i discussions que ha generat la delimitació del principi del dany.
Però en aquest punt n'hi haurà prou a assenyalar que el propòsit de Mill va ser precisament evitar que tals sentiments de disgust moral formessin part del significat de dany. El dret no pot castigar una acció per l'única raó que afecta les creences morals d'un individu, per molt esteses que estiguin aquestes creences o sentiments en el grup social. Per exemple, un liberal que defensés el principi del dany difícilment justificaria els comportaments homosexuals simplement perquè produeixen un disgust moral en la majoria de la societat. El dret, i en concret el dret penal, ha de tenir un concepte de dany més restrictiu, en el que quedi fos la mera afectació a la sensibilitat moral dels individus com a base per a la criminalització de comportaments i per a, en definitiva, limitar la llibertat individual.
En realitat, el principi del dany s'oposa a tres concepcions sobre la intervenció de l'estat en la vida dels membres d'una societat. Aquestes tres concepcions són el moralisme legal, el perfeccionisme moral i el paternalisme legal:
1) El moralisme legal defensa la intervenció de l'estat per a castigar aquelles accions que són considerades immorals segons les creences majoritàriament compartides pels membres d'una societat, o bé perquè minen les creences i valors que constitueixen la base cultural i valorativa d'aquest col·lectiu.
2) El perfeccionisme moral propugna que l'estat ha d'actuar positivament i coactivament en nom de la promoció dels valors o formes de vida que consideri objectivament valuosos, amb independència que concordin amb els valors dels mateixos individus.
3) El paternalisme legal sosté que també l'estat està facultat per a actuar i interferir coactivament en la vida dels individus quan es tracti de prevenir danys que l'individu es pugui causar a si mateix.
Analitzaré breument el perfeccionisme i el paternalisme per tornar amb més deteniment sobre el moralisme legal.

2.2.El perfeccionisme

La tesi principal del perfeccionisme sosté que és una missió legítima de l'estat fer que els individus acceptin i materialitzin ideals vàlids de virtut personal.
Per tant, d'acord amb les tesis del perfeccionisme moral, l'estat es caracteritza per no ser neutral respecte de les concepcions morals que puguin assumir els individus, i per adoptar les mesures educatives, punitives, etc. necessàries perquè els individus ajustin la seva vida als verdaders ideals de virtut i de bé que sostingui una determinada concepció moral. El que és bo per a un individu o el que satisfà els seus interessos és independent dels seus desigs o de la seva elecció de formes de vida.
Les principals objeccions que s'han dirigit contra el perfeccionisme, des d'una perspectiva liberal, són que l'esmentada concepció:
a) entra en col·lisió amb la llibertat de les persones d'elegir i desenvolupar els seus propis plans de vida sense interferències externes.
b) com ja es va esmentar, no distingeix entre dues dimensions en les quals sembla necessari establir principis o regles diferents:

  • les regles referides als nostres comportaments envers els altres, és a dir, les nostres accions socials;

  • les regles que defineixen models de virtut personal.

Mentre sembla legítim que l'estat intervingui per delimitar les primeres, no és tan clara la legitimitat de l'estat per a imposar models de virtut personal.

2.3.El paternalisme

El paternalisme sosté que està justificat imposar als individus conductes aptes perquè satisfacin les seves preferències subjectives i els plans de vida que han adoptat lliurement.
La finalitat que persegueix és protegir els individus davant actes i omissions d'ells mateixos que puguin afectar els seus propis interessos subjectius o les condicions que els fan possibles. Per tant, a diferència del perfeccionisme, no es tracta d'imposar ideals d'excel·lència sinó de preservar la salut física i mental dels individus que possibilita la realització dels seus plans de vida.
Les justificacions que s'al·leguen en defensa de les mesures paternalistes són variades:
1) Evitar situacions irreversibles, com és el cas de les conseqüències derivades de no portar el cinturó en cas d'accident.
2) Evitar els perjudicis que podrien derivar-se dels casos de debilitat de la voluntat. Aquesta última justificació és la que en ocasions s'al·lega en la imposició d'alguns plans de pensions sobre la base que el treballador per ell mateix no tindria la força de voluntat per a estalviar pensant en les contingències i necessitats que tindrà quan deixi de percebre ingressos per la prestació de la seva feina.
Una altra diferència entre el perfeccionisme i el paternalisme rau en el fet que, mentre el primer té dificultats per a justificar-se des dels pressupòsits del liberalisme (del principi del dany), el paternalisme, o almenys algunes de les mesures que s'imposen sota aquest rètol, sí que es pot justificar pel fet que, en última instància, no imposa una concepció moral, sinó que tracta d'assegurar les condicions per a un més complet exercici de l'autonomia personal. No obstant això, les fronteres entre mesures d'un i un altre tipus no sempre són clares.

2.4.El moralisme legal

La discussió sobre el moralisme legal se sol examinar a la llum de la crítica de Devlin a l'informe "Wolfenden" (1957) sobre la regulació jurídica anglesa de la prostitució i l'homosexualitat, les propostes de la qual coincidien amb les idees dels utilitaristes sobre el principi del dany, és a dir, que no seria legítim castigar les accions sobre l'exclusiva base de la seva immoralitat, sinó que aquestes han de produir un dany efectiu a tercers.
Les tesis de Devlin
El punt fonamental que Devlin va discutir de l'esmentat informe va ser el problema de la relació entre el dret i la moral, o en altres paraules, entre delicte i pecat. La seva idea principal era que el dret hauria de castigar la immoralitat. Els arguments de Devlin poden descompondre's en les consideracions següents:
a) En una societat, hi ha patrons morals que la majoria de la població exclou de la tolerància i que imposa a qui en dissenteixen, com per exemple la pràctica de la monogàmia. Una societat no pot sobreviure llevat que alguns dels seus principis morals siguin d'aquest tipus, perquè per a la seva vida és essencial cert tipus de consens moral. Les pautes morals constitueixen una espècie de ciment social que ha de ser reforçat amb la sanció jurídica oficial. Si el Govern no imposa el codi moral imperant sobrevé un col·lapse dels frens socials i dels costums basats en la tradició compartida. L'ordre i la cohesió socials sofreixen un deteriorament. Això és el que es denomina la "tesi de la desintegració".
b) D'aquesta tesi, Devlin deriva que tota societat té dret a preservar la seva pròpia existència i, per tant, el dret a reclamar alguna forma de conformitat. Si la societat té tal dret, llavors té la facultat d'usar les institucions i sancions del seu dret penal per a imposar-lo.
c) Quina classe d'activitat immoral hauria de ser prohibida pel dret? Segons el jurista anglès, la delimitació del que és una acció immoral s'ha de dur a terme sobre la base del criteri de "l'home mitjà raonable": una acció immoral és perillosa quan l'individu "raonable" sofreix una profunda sensació d'indignació i repugnància. La immoralitat és, bàsicament, el que qualsevol persona raonable considera immoral.
Devlin sosté que quan els legisladors han de decidir si una conducta és immoral, i per tant, punible, ho han de fer segons les pautes del consens que hagi assolit la comunitat. Això és el que exigeix, segons la seva opinió, el principi democràtic.
En definitiva, davant la qüestió de si la societat té el dret d'utilitzar l'aparell coactiu de l'ordenament jurídic per a fer complir la moral vigent, la resposta de Devlin és totalment afirmativa: la societat té un dret il·limitat a legislar contra la immoralitat.
La justificació és ben clara: la pervivència de la pròpia existència de la societat. No és estrany, per això, que acabi comparant el càstig del vici amb el càstig de la traïció.

Això s'adverteix amb claredat en el paràgraf següent, que es transcriu íntegre malgrat la seva extensió:

"La societat té dret a protegir-se a través de les seves lleis dels perills, bé procedeixin de dins, bé de fora. Aquí penso de nou que el paral·lel amb la política és legítim. La llei de la traïció està dirigida directament contra la prestació d'ajuda als enemics del rei i contra la sedició des de l'interior. La justificació d'això rau que és necessari un govern establert per a l'existència de la societat, i per tant s'ha de protegir la seva seguretat d'atacs violents. Una moral establerta és tan necessària com un bon govern per al benestar de la societat. La desintegració sobrevindrà quan no s'observi cap moralitat compartida, i la història ensenya que la pèrdua dels llaços morals és, en moltes ocasions, el primer pas cap a la desintegració, de manera que la societat està justificada per a prendre les mesures a fi de protegir el seu codi moral, de la mateixa manera que ho fa per a preservar el seu govern i altres institucions essencials. La supressió del vici és assumpte del dret, tant com ho és la supressió de les activitats subversives. No és més possible definir una esfera de moralitat privada que definir una esfera d'activitat subversiva privada. No hi ha límits teòrics al poder de l'estat per a legislar contra la traïció i la sedició, com crec que tampoc no hi pot haver límits teòrics a la legislació contra la immoralitat."

Les tesis de Lord Devlin no solament han estat acollides per alguns filòsofs sinó també per les autoritats estatals d'alguns països. Potser el cas més famós és Bowers contra Harvick (1986), en el qual el Tribunal Suprem nord-americà es va manifestar favorable al manteniment de la llei penal de Geòrgia que tipificava el delicte de sodomia. Però, com s'ha esmentat al començament d'aquest apartat, també a Europa hi ha exemples d'aquest tipus d'actitud.
La protecció de la moral pel Tribunal Europeu de Drets Humans
El Tribunal Europeu de Drets Humans va interpretar en les sentències citades el terme moral com el conjunt de creences, actituds i estàndards morals compartits per la major part de ciutadans d'una societat determinada:
"Aquesta última [la protecció de la moral] implica la protecció de l'ethos moral o dels estàndards ètics de la societat en el seu conjunt".
La dada rellevant per a dotar de significat al terme moral han de ser les concepcions ètiques que sostenen els membres d'una societat:
"Malgrat la diversitat i l'evolució constant de les concepcions ètiques i educatives al Regne Unit, els magistrats anglesos van estar en el seu dret de creure en l'època, en l'exercici del seu poder d'apreciació, que el Schoolbook tindria repercussions nefastes sobre la moralitat de molts nens i adolescents que el llegissin".
El Tribunal Europeu de Drets Humans va concloure que "la protecció de la moral" ha de ser utilitzada quan el bé que ella protegeix està per sobre del bé que garanteix un dret humà. D'altra banda, el Tribunal també es va manifestar sobre un punt important de la protecció dels drets humans i la seva relació amb la protecció de la moral, com és el cas de la diferent valoració que s'ha de prestar a la protecció de la moral segons la societat de què es tracti:
"El fet que mesures similars no es considerin necessàries en altres parts del Regne Unit o en els estats membres del Consell d'Europa no significa que no puguin ser necessàries a Irlanda del Nord. Quan hi ha disparitats culturals entre les comunitats que rauen en el mateix estat, el Govern ha de fer front a les diferents exigències, tant morals com socials."
La protecció de la moral inclouria els estàndards morals que comparteix una societat en general. La inexistència d'una noció europea uniforme de moral provocaria que el Conveni confiï, en primer lloc, a cada estat la cura d'assegurar el plaer dels drets i llibertats que es recullen al Tractat. I ja que les exigències de la moral varien en el temps i en l'espai degut principalment a la ràpida i important evolució dels costums, creences i opinions sobre la matèria, són els mateixos legisladors dels estats els que estan en una millor posició per a captar i decidir-se sobre el contingut de les exigències de la moral. I de forma especial, estan més capacitats per a valorar la necessitat que els drets humans siguin restringits en favor de la protecció de la moral.
2.4.1.Les crítiques al moralisme legal
La concepció dels límits del dret penal basada en la "protecció de la moral" no està exempta d'alguns problemes. Hart va assenyalar algunes objeccions importants. Després de la seva exposició, es farà menció d'una altra crítica que involucra la distinció entre moral positiva i moral crítica.
Les crítiques de Hart
La renovació de les idees liberals i, per tant, la crítica als postulats de Devlin, ha estat liderada per Hart, que va oposar a les idees de Devlin una sèrie de crítiques, que valen la pena de ressenyar:
a) En primer lloc, Hart objecta la dificultat conceptual per a acceptar l'esmentat criteri "home mitjà raonable": el que la gent "sent" com a perillós no necessàriament ha de coincidir amb allò que és efectivament perillós per a la preservació de la societat. El sentiment pot subministrar dades que permetin descriure l'estat de creences i actituds morals d'una societat, però no pot servir de criteri per a distingir transgressions morals perilloses i no perilloses. En aquest sentit, és factible pensar casos en els quals el sentiment de repugnància i indignació es basa en el prejudici o en la inèrcia provocada per una tradició ancestral mai no qüestionada críticament. Pensa, per exemple, en els prejudicis que durant tant de temps s'ha tingut contra l'homosexualitat.
b) En segon lloc, Devlin no presenta proves empíriques que demostrin que les modificacions en els hàbits morals de la gent hagi conduït a la desintegració d'alguna societat. Pot ser cert que una societat necessita una moral, però no una determinada moral. Aquesta pot canviar sense que ho faci la societat.
c) En tercer lloc, aquest tipus de posicions encobreixen una confusió entre democràcia i "populisme moral", és a dir, la doctrina que la majoria ha de determinar, no qui ha de governar, sinó com han de viure els altres. El principi de la majoria pot servir per a elegir els representants polítics en una societat, però com a principi sobre com han de viure els membres d'una societat, no està justificat moralment.
2.4.2.La distinció entre la moral positiva i la moral crítica
Un punt important en la discussió sobre el moralisme legal és la necessitat d'aclarir el significat que lord Devlin atribueix al terme moral. Quan es parla de moral es pot fer referència a dues coses diferents: la moral positiva i la moral crítica.
La moral positiva
És el que és acceptat i és compartit per la majoria d'un determinat grup social. L'element bàsic de la moral compartida o acceptada per un grup social consisteix en regles primàries d'obligació, és a dir, regles que se sustenten en una seriosa pressió social i pel considerable sacrifici d'interès o inclinació individual que el seu compliment porta aparellat.
Hart assenyala que les regles que componen la moral social poden ser distingides i ser classificades de maneres diferents. D'una banda, algunes tenen un àmbit d'aplicació restringit que es refereix a una esfera particular de conducta, com per exemple, el vestir, o a activitats per a les quals només hi ha oportunitats discontínues (cerimònies i jocs). En altres casos, les regles s'apliquen només a subgrups socials, mentre que, de vegades, es destinen al grup complet. Des d'un altre punt de vista, algunes regles morals, quan són transgredides poden donar lloc a un simple advertiment; altres, a un retret, a una exclusió o a un menyspreu col·lectiu.
Tanmateix, i això és el que importa destacar, dins del nom genèric de moral s'inclouen regles que es consideren d'alguna importància, i que s'apliquen al que s'ha de fer o no fer, en circumstàncies que se succeeixen amb reiteració en la vida social quotidiana. Exigeixen conductes determinades i específiques o omissions, la transgressió de les quals genera una censura seriosa. Les obligacions i els deures que sorgeixen d'aquesta moral positiva poden variar d'una societat a l'altra, o fins i tot dins de la mateixa societat, i també en el transcurs del temps. Generalment, aquesta varietat ve motivada per unes diferents necessitats sentides en cada societat.
Ara bé, els judicis que es refereixen a la moral positiva descriuen fets, per la qual cosa no expressen judicis justificadors en sentit estricte, d'accions o decisions. Com assenyala Nino, la moral social és presa en consideració per l'individu no com a raó justificadora última de les seves accions, sinó com a raó prudencial per a evitar conseqüències que considera desagradables. La moral positiva sembla vinculada a la persona "prudent" o "estratègica", que està principalment preocupada per evitar les reaccions socials en forma de càstig o retret social que poden provocar les seves accions. Però tal individu no realitza l'acció en qüestió per considerar-la correcta per si mateix mateixa, sinó perquè, adequant-se a la moral social, evitarà algun tipus de sanció.
Comportaments de moral positiva
Comportaments d'aquest tipus són aquells que se solen donar en societats dictatorials o societats confessionals on s'imposen patrons de comportament molt estrictes, com per exemple els que fan referència a la moral sexual o les relacions matrimonials. En algunes de les esmentades societats, no està ben vist mantenir relacions extramatrimonials, la qual cosa provoca que molts individus es casin per mantenir les aparences i així acomodar-se a la moral social, malgrat que les seves creences morals sobre això siguin completament oposades.
La moral crítica (o ideal)
Es refereix als principis generals obtinguts racionalment o reflexivament pels individus i que serveixen per a criticar les seves pròpies accions, així com les institucions socials i la pròpia moral positiva. En contraposició amb la moral positiva, la crítica correspon al raonament pràctic de la persona "moral", és a dir, aquella que no es guia per les reaccions socials dels seus judicis ètics, sinó per la força justificadora dels seus actes i decisions.
La rellevància d'aquesta distinció, que és característica del liberalisme, és que permet establir un distanciament a l'hora d'avaluar les normes socials des d'un punt de vista extern, en aquest cas, el de la moral crítica. En canvi, el moralisme tracta de diluir aquesta distinció accentuant que tota crítica ha de partir i acabar en els valors compartits per la comunitat: tota crítica moral és interna. Tal actitud fa difícil l'explicació del canvi en els valors socials, com també condemna tota dissidència i diferències que van en contra de la moral social.
Es pot afirmar que l'ús del terme moral que ha utilitzat Lord Devlin correspon al sentit social. La moral que ha de ser protegida és la que manifesten els individus que formen la societat, és a dir, les seves conviccions i actituds davant les accions dels seus congèneres.
L'adopció d'aquest sentit social o antropològic de la noció moral planteja greus inconvenients, com a punt de suport justificador de les prohibicions que pot imposar un dret. Com assenyala Dworkin, encara que sigui cert que una comunitat manifesta una tremenda avorrició d'una conducta (per exemple, l'homosexualitat), també pot ser que l'esmentada opinió no se sustenti en cap argument racional, sinó tot el contrari, i sigui un conglomerat de prejudicis (per exemple, que els homosexuals són moralment inferiors) i d'aversions personals no reflexionades. En aquests casos, és improbable que el "home raonable" pugui oferir raons autònomes i crítiques sobre això.
En aquests supòsits, l'adhesió al principi de la majoria com a criteri de resolució de qüestions morals es presenta com a problemàtica. Els prejudicis i les aversions personals inherents en la moralitat positiva no justifiquen la limitació de certs drets. En la mateixa línia, per al legislador o el jutge que ha de resoldre un problema (i per a això ha d'adonar-se i tenir-la en compte), la pràctica moral generalment observada no està justificada per adherir-s'hi acríticament.
Davant el moralisme legal, qualsevol teoria que defensi la distinció entre dany a tercers i dany a la moral d'una comunitat, en principi està més ben posicionada per tractar de solucionar els problemes en els quals es troba una comunitat que empara diferents concepcions morals positives.
Com es veurà més endavant, quan s'analitzi una concepció liberal de la justícia, com és la de John Rawls, una teoria d'aquestes característiques suposa el reconeixement de la pluralitat de creences i de les concepcions morals, la coexistència de les quals pot aconseguir-se mitjançant una teoria procedimental de la justícia.

3.La idea de justícia i el dret

En ocasions, s'ha assenyalat que el dret té una justificació en si mateix com a mecanisme de coordinació de què es doten els individus en societat. També és més habitual presentar-lo com un instrument per a aconseguir finalitats de caràcter moral, i, en concret, l'ideal de justícia. Aquest ideal serveix, segons sigui el cas, com a criteri de justificació o de crítica de les regulacions jurídiques.
Des d'aquesta última perspectiva, i per assolir una comprensió global del fenomen jurídic, sembla oportú no solament descriure i sistematitzar les seves regles, sinó també oferir una visió de les principals concepcions de la justícia (i en sentit ampli, de moralitat social). És en aquest sentit que s'analitzaran tres concepcions de la justícia: l'utilitarisme, la concepció liberal representada per John Rawls i el llibertarisme de Robert Nozick.

3.1.L'utilitarisme

L'utilitarisme es pot caracteritzar com a la doctrina ètica que defensa que són moralment exigibles aquelles conductes o accions les conseqüències de les quals siguin òptimes per a la major felicitat (o utilitat) del major nombre de persones afectades.
La influència que ha tingut històricament aquesta concepció ha estat especialment notable, des de les primeres formulacions que van dur a terme Jeremy Bentham i John Stuart Mill, fins als enfocaments econòmics més sofisticats de l'actualitat.
La tesi central de l'utilitarisme és que, cada vegada que s'ha de prendre una decisió, és necessari que s'estableixin les conseqüències associades amb les diferents opcions possibles. S'han d'avaluar les diferents conseqüències des del punt de vista de la utilitat i finalment elegir aquella acció que més utilitat provoca al major nombre de persones afectades.
Els avantatges que s'han predicat de l'utilitarisme són diversos:
a) Atén a aspectes que els éssers humans valoren especialment: desigs, plaers, felicitat, benestar. La raó final per la qual s'ha d'elegir un curs d'acció o una determinada directriu política és que provoqui aquestes sensacions en la major quantitat possible. És a dir, que s'assenta sobre fets propis i rellevants de la naturalesa humana, de com som els éssers humans, i no de postulats ideals difícils de contrastar. Com es veurà més endavant, aquest problema es presenta en les concepcions deontològiques.
b) És igualitarista i imparcial. Cada persona compta com un i valora els interessos, desigs, preferències, etc., amb una mateixa mesura.
c) Es recolza en verificacions empíriques. Aquesta era una pretensió dels primers utilitaristes, que tenien el convenciment que es podria mesurar l'impacte en la felicitat dels individus dels diferents cursos d'acció que s'estiguin comparant.
d) Persegueix que el curs d'acció elegit afavoreixi tots els afectats i no només el que el du a terme. Això és el que es coneix com a principi social i és el que, entre altres coses, el distingeix de les posicions egoistes.
e) Sembla una concepció molt adequada per a les societats complexes i pluralistes, ja que no entra a jutjar els plans de vida dels individus, sinó que valora les accions en la mesura que satisfan els esmentats plans.
3.1.1.Definició d'utilitat i tipus d'utilitarisme
L'utilitarisme és una concepció moral de caràcter teleològic, això és, que pressuposa que existeix una finalitat o bé que ha de guiar les nostres accions. Aquestes estaran justificades en la mesura que assoleixin o promoguin l'esmentada finalitat. Per a l'utilitarisme, la utilitat seria la finalitat per antonomàsia, de manera que serveix de guia en l'elecció de les accions humanes. Però com ja es va avançar anteriorment, no hi ha una única definició d'utilitat. Fent un breu repàs històric, poden assenyalar-se les diferents concepcions següents: utilitarisme hedonista (Bentham), ideal, preferencial, utilitarisme de l'acte i utilitarisme de la regla.
Utilitarisme hedonista
L'utilitarisme hedonista de Bentham es basa en la idea que la utilitat és una qüestió únicament de plaer i de sofriment en un sentit estrictament material i remet a les experiències sensorials. El plaer és la finalitat última final i tots els altres valors se li subordinen.
Un problema que s'ha assenyalat d'aquesta teoria és que una concepció així seria contraintuïtiva, ja que valora la utilitat en si mateixa, sense tenir en compte que una part de la felicitat no està en el gaudi propi i plaer físic o sensorial, sinó en l'esforç, en el sacrifici que s'ha bolcat darrere aquest resultat. Els éssers humans atorguem valor a la felicitat real, conscient i fruit de l'esforç.
L'experiment mental de la màquina de la felicitat de Nozick
La idea de Nozick consistia a imaginar una màquina que tingués la virtualitat de subministrar qualsevol tipus d'experiències que desitgéssim. Una vegada dins d'ella, els individus tindrien les sensacions i sentiments com si les estiguessin experimentant realment. Per exemple, sentirien les mateixes sensacions d'un James Bond.
La pregunta que planteja Nozick és si estaríem disposats a entrar en aquesta màquina. La seva resposta és negativa. La majoria de la gent respondria que no ja que serien experiències falses, enganyoses, quan en realitat el que desitgem és sentir experiències verdaderes, aquelles que són resultat del nostre treball. No sembla suficient amb la felicitat o el plaer continu. Un argument similar també serviria per a rebutjar un món on les drogues ens poguessin produir plaer continu, encara que poguéssim aconseguir eliminar-ne les conseqüències negatives.
Utilitarisme ideal
Es tracta de les preferències basades en plaers de l'intel·lecte, de la sensibilitat, de la imaginació, dels sentiments morals i no simplement en aquelles accions que produeixen plaer físic.
El problema d'aquesta versió és que la noció de felicitat pot variar entre els individus i, a més, tals preferències poden estar basades en informació o dades errònies.
Utilitarisme preferencial
Tracta de resoldre el problema de les "preferències errònies", definint el benestar com la satisfacció de les preferències "racionals" o "informades". Només aquestes tindrien credencials per ser avaluades i no qualsevol preferència. Les irracionals s'exclourien. El problema d'aquesta concepció és que s'allunya d'alguns dels avantatges que, inicialment, es predicaven de l'utilitarisme, com que les preferències de tots els individus comptessin amb el mateix valor.
Utilitarisme de l'acte
Representa la versió tradicional de l'utilitarisme, i ve a sostenir que la correcció o incorrecció d'una acció ha de ser jutjada per les conseqüències de l'acció mateixa. Per tant, cada acte que pugui realitzar un individu ha de ser avaluat segons incrementi o no la utilitat.
El problema de l'esmentada versió és que resulta costosa aquesta exigència d'avaluació en termes de temps i d'energia, ja que obliga a fer tal mesurament en el moment de fer qualsevol acció.
Utilitarisme de la regla
Els problemes de l'utilitarisme de l'acte van portar a proposar que l'avaluació no se centri en els actes, sinó d'acord amb certes regles morals que evitin haver de plantejar-se l'elecció a cada acció.
Comparació entre l'utilitarisme de l'acte i l'utilitarisme de la regla
Segons un utilitarista de l'acte, cada matí, quan un estudiant es planteja anar a la facultat, ha d'avaluar si li convé anar amb cotxe o amb metro. Cada dia haurà d'avaluar l'estat del trànsit, si el metro funciona correctament, etc. Per evitar tals càlculs diaris, l'utilitarisme de la regla establiria que, una vegada examinades totes les circumstàncies rellevants (el cost econòmic, el cost de temps, etc.), és possible adoptar una regla d'actuació que sigui la que produeix més utilitat. Així, l'estudiant podria obtenir de l'esmentada avaluació la conclusió que, en termes generals, és més beneficiós anar amb metro. Una vegada determinada la conclusió, l'estudiant no té necessitat d'examinar i calcular quin curs d'acció adoptar. D'aquesta manera, un utilitarista de la regla podria justificar regles com les que prohibeixen matar, o les que obliguen a respectar els acords, etc.
3.1.2.Crítiques a l'utilitarisme
Són diverses les crítiques que s'han dirigit a l'utilitarisme.
1) El problema de les comparacions interpersonals: impossibilitat de mesurar en una mateixa escala la utilitat d'individus amb preferències diferents.
2) La precarietat de les preferències individuals: les preferències personals poden estar viciades o ser el fruit de prejudicis irracionals. No obstant això, l'utilitarisme ha anat perfilant respostes a aquestes crítiques fins a arribar a una concepció en la qual les preferències rellevants són les informades o racionals. Però llavors, aquesta versió de l'utilitarisme s'aparta considerablement dels seus pressupòsits inicials i, en concret, ja no es pot dir que totes les preferències, desigs, etc., comptin de la mateixa manera.
3) L'utilitarisme només és sensible al benestar com a agregat, i no es preocupa per la manera en què està repartit entre els individus. En aquest sentit, hi hauria una notable despreocupació per la distribució igualitària.
4) L'utilitarisme no dóna rellevància moral a la separabilitat i independència de les persones, ja que el que valora és el benefici social. A l'utilitarisme li interessa poc (o només indirectament), la forma com es distribueixen les satisfaccions, mentre es maximitzi la suma total de felicitat. Per això, pot arribar a justificar el sacrifici de drets d'alguns individus per a aconseguir el major benestar, amb la qual cosa infringeix un principi moral com el que prohibeix utilitzar els individus com a simples mitjans. De tota manera, alguns sostindrien que aquestes crítiques es poden dirigir a l'utilitarisme de l'acte, però no es poden estendre a l'utilitarisme de la regla.
5) El problema del mesurament de les conseqüències: quines conseqüències han de ser preses en consideració per a valorar els resultats de dues accions? Les conseqüències es poden estendre fins a l'infinit. És possible que, en un moment t1, l'acció utilitària sigui l'acció A, mentre que un moment posterior (per exemple, t3) ho sigui l'acció B. Llavors, quina d'elles s'ha d'elegir? D'altra banda, en ocasions en les quals no es puguin fer estimacions prèvies de les conseqüències esperades, serà necessari examinar-les una vegada realitzada l'acció per conèixer-ne la utilitat, però llavors no serveix de guia per al comportament.

3.2.La teoria liberal de John Rawls

És difícil donar compte de la rellevància de l'obra de John Rawls. La seva influència ha estat notabilíssima en diferents àmbits de les ciències socials (en la filosofia política, moral, jurídica; en l'economia, en la sociologia, etc.). Per això, és difícil sintetitzar totes les arestes de la seva teoria en unes quantes línies.
Una manera d'explicar la teoria de la justícia rawlsiana és atendre'n alguns dels propòsits i fonaments des dels quals es planteja la seva concepció. Resumint alguns d'aquests punts, es podria dir que la seva concepció és la següent:

  • Una resposta a l'utilitarisme des d'una base deontològica.

  • Una teoria contractualista.

  • Una teoria constructivista.

Però abans d'examinar aquests punts sembla adequat exposar quins són els principis de justícia que suggereix Rawls.
3.2.1.Els principis de justícia
Davant la simplicitat del principi d'utilitat, Rawls proposa dos principis de justícia que serien aplicables a una societat complexa com les nostres. Aquests principis són:
1) Cada persona ha de tenir igual dret al sistema total més extens de llibertats bàsiques (dret a la propietat, llibertat de consciència, de paraula, contra detencions arbitràries, el dret al vot, etc.) que sigui compatible amb un sistema similar de llibertats per a tots.
2) Les desigualtats econòmiques i socials han de ser estructurades de manera que siguin per a major benefici dels menys avantatjats, d'acord amb un principi d'estalvi just (principi de diferència), unit al fet que els càrrecs i les funcions siguin accessibles a tots, sota condicions de justa igualtat d'oportunitats.
Una vegada elegits aquests principis en les condicions hipotètiques que s'examinaran a continuació, el pas següent és aplicar-los a la societat real. Rawls assenyala que l'esmentada aplicació dependrà de com estigui configurada cada comunitat, però en tot cas, hi haurà tres fases addicionals segons es vagin coneixent les circumstàncies generals i particulars de la societat:
a) Sobre la base del coneixement d'algunes circumstàncies generals de la societat, es dissenyen les normes constitucionals que implementen els drets i llibertats del primer principi.
b) Una vegada coneguts tots els fets generals de la societat, es fixen les regles de caràcter legislatiu que desenvolupen el segon principi.
c) Coneguts tots els fets generals i particulars, s'apliquen les regles als casos concrets per part dels jutges i l'Administració.
3.2.2.Deontologisme enfront d'utilitarisme
El primer principi representa una clara oposició a l'utilitarisme, ja que incideix que els béns primaris bàsics són els drets individuals, no la utilitat social. Rawls assenyala que, en l'àmbit d'aquest principi, la distribució dels béns primaris ha de ser igual, en especial la llibertat. Aquest és el principi d'igual llibertat.
La prioritat de la llibertat i dels drets fonamentals assegura que ningú no sigui privat dels seus drets bàsics en nom d'un presumpte interès o utilitat col·lectiva.
El segon principi té un contingut més "econòmic", atès que versa sobre la distribució dels béns i de la riquesa, així com les funcions socials i les bases socials del respecte a si mateix. D'entrada, Rawls rebutja qualsevol tendència igualitarista en l'esmentada distribució. Admet i justifica que la riquesa pugui estar desigualment distribuïda, la qual cosa no és sinó un reconeixement que hi pugui haver individus amb un nivell d'ingressos, de patrimoni o riquesa més elevat que d'altres. I això no seria necessàriament injust.
Ara bé, a continuació Rawls marca un condicionant de tal distribució desigualitària: que beneficiï els menys avantatjats, com podrien ser els individus amb menys ingressos, els ancians, els malalts, etc. És important assenyalar que, encara que hi hagi desigualtat, aquests individus es beneficiaran de l'esmentada desigualtat, ja que les persones més avantatjades, en millor posició econòmica o social, dedicaran una part dels seus ingressos o riquesa a les persones menys beneficiades. Aquest principi és conegut com el principi de la diferència. El principi de la diferència, juntament amb el maximin, fa que la posició social i econòmica dels individus no pugui ser molt dolenta, ja que les úniques desigualtats que són admissibles són les que tinguin com a resultat que els menys afavorits estiguin millor que en una situació d'estricta igualtat.
El segon principi es completa amb la distribució estrictament igual de les possibilitats d'accés a les diferents funcions i posicions socials (principi d'igualtat equitativa de les oportunitats).
Ara bé, què ocorre en el cas que els dos principis entrin en conflicte? Pensa en el cas hipotètic d'una mesura que, en nom del principi de diferència (el benefici dels menys beneficiats), limités dràsticament el dret de propietat que apareix en el primer principi. Rawls respon que hi ha una clara prioritat del primer principi sobre el segon, de manera que les llibertats i drets individuals prevalen sobre el segon principi. En definitiva, tal mesura no seria justificable des de la perspectiva rawlsiana. Això és el que es coneix com la prioritat lexicogràfica del primer principi.
Aquesta descripció dels principis de la justícia permet examinar un altre tret de la teoria rawlsiana. Si l'utilitarisme s'havia caracteritzat com a una teoria teleològica i conseqüencialista, la teoria rawlsiana es pot associar millor a les teories deontològiques, segons les quals el que fa que una acció sigui correcta o incorrecta és una mica intrínsec a l'acció mateixa (i no les seves conseqüències). En la teoria de Rawls, es podria veure aquest biaix deontològic en la configuració de les llibertats i drets fonamentals. En efecte, els drets i llibertats del primer principi s'han de garantir amb independència que les conseqüències econòmiques no siguin les més eficients des d'un punt de vista utilitarista.
La pregunta que sorgeix, naturalment, és quines raons tindrien els individus per a adoptar aquests determinats principis de justícia. La resposta a aquesta pregunta ens condueix a l'examen de les altres característiques de la teoria rawlsiana esmentades al començament.
3.2.3.El contractualisme
Rawls adopta la coneguda estratègia basada en un contracte social hipotètic per a justificar els principis de justícia que han de regir en una societat real. La virtut d'aquesta estratègia és que permet explicar i justificar les conclusions que s'adoptin sobre la base de la participació dels individus en l'elecció dels principis. És, per tant, respectuosa amb un principi bàsic del raonament moral, com és la idea d'autonomia: els subjectes elegeixen certs principis dels quals ells mateixos seran destinataris. En la concepció de Rawls, això significa que els individus duen a terme un contracte social hipotètic del qual sorgiran els principis que s'aplicaran a ells mateixos quan ingressin en la societat real.
Ara bé, qui són els subjectes que participen en l'esmentat contracte?, com es du a terme l'esmentat contracte? Per respondre a aquestes preguntes, Rawls introdueix dues metàfores: les de la posició originària i el vel d'ignorància.
a) La posició originària: els subjectes es troben en una situació hipotètica on regeixen les regles processals del discurs moral (igualtat, llibertat, etc.). D'altra banda, per evitar l'acusació que els principis de justícia responen o s'acomoden a una visió idíl·lica dels éssers humans, Rawls pressuposa que els individus en la posició originària són racionalment egoistes, és a dir, que miraran pels seus interessos i no seran ingenus altruistes. Una altra característica que atribueix Rawls als individus és una certa aversió al risc, que es plasma en l'adopció d'una regla de racionalitat en situacions d'incertesa, el maximin (maximum minimorum).
b) El vel d'ignorància: per a assegurar el respecte a les condicions d'imparcialitat i d'universalitat pròpies dels judicis morals, Rawls assenyala que els individus que participen en la posició originària no saben les condicions i circumstàncies en les quals viuran una vegada que ingressin en la societat real.
La raó subjacent a aquest vel d'ignorància és que si els individus sabessin, per exemple, que viuran als Estats Units, formaran part de la classe alta, tindran un bon lloc de treball, amb alts ingressos, etc., els principis que adoptarien estarien condicionats per tals dades. I llavors deixarien de ser imparcials. En canvi, en desconèixer aquestes circumstàncies s'han de plantejar altres possibles situacions en les quals es poden trobar en la societat real: i si neixo i visc a Haití?, i si resulta que sóc pobre?, i si no tinc talent?, i si resulta que tinc una malaltia crònica? No hi ha dubte que, en desconèixer totes aquestes circumstàncies, l'individu en la posició originària tindrà certes inclinacions a adoptar principis de justícia imparcials en els quals es preveurà aquest ventall de possibilitats.
El joc de la justícia (bargaining game) de Rawls
Una vegada configurat aquest conjunt de condicions, comença el que Rawls denomina el joc de la justícia, "joc de transaccions" (bargaining game) que ha de portar a l'adopció dels principis. Hi ha un nombre indeterminat de jugadors, que coneixen que es tracta d'una negociació cooperativa, amb plena llibertat d'arribar a acords entre ells i sense límits de temps. Els individus proposen els seus principis i es discuteix la validesa de cada un d'ells. El joc s'acaba quan s'assoleix un consens unànime sobre els principis bàsics que han de regir en la vida ordinària dels individus.
3.2.4.L'equilibri reflexiu i el constructivisme moral
Un altre pressupòsit filosòfic des del qual Rawls erigeix la seva teoria de la justícia és el que es coneix com a constructivisme moral (o kantià). Al començament de la seva teoria, Rawls assenyala que tracta d'apartar-se de dues concepcions filosòfiques que, en el moment d'escriure Una teoría de la justicia, tenien una gran influència: l'utilitarisme i l'intuïcionisme. L'utilitarisme és una concepció filosòfica optimista sobre la possibilitat de descobrir el bé moral que s'ha de perseguir. Com ja s'ha explicat, l'utilitarisme pressuposa que hi ha un principi de justícia objectiu, la utilitat (la felicitat, el benestar).
En canvi, l'intuïcionisme, tal com l'entén Rawls, seria la versió escèptica sobre la possibilitat que hi hagi principis de justícia que, de manera ordenada i estructurada, solucionin els dilemes i problemes amb què ens puguem trobar. L'intuïcionisme assenyalaria que hi ha una pluralitat de principis de justícia que poden estar en conflicte, sense que sigui viable establir un ordre de prioritat entre ells. La conseqüència seria llavors que, quan sorgeix un problema, el màxim que es pot fer és elegir el principi aplicable intuïtivament.
Cap de les dues solucions no satisfà Rawls, per la qual cosa tracta de trobar una via intermèdia entre ambdós extrems. Així, els principis de justícia que proposa no reflecteixen un objectivisme moral com l'utilitarisme, però la seva elecció tampoc no és fruit d'una intuïció.
Aquesta via intermèdia és el que es coneix com a constructivisme moral (o kantià) i la característica principal del qual és fer descansar l'elecció dels principis de justícia en un procediment. La racionalitat dels principis sorgeix de les condicions i pressupòsits que se segueixen en el procediment constructiu. No hi ha un principi de justícia objectiu ja pressuposat, sinó que és dissenyat progressivament. A partir d'una determinada concepció de la persona i de la seva funció en un procediment constructiu, és factible assolir principis de justícia. El procediment esmentat és el que es basa en la caracterització de la persona, la posició originària i el vel d'ignorància.
D'altra banda, en aquest procediment constructiu s'arriba a una sèrie de judicis que serien expressió del que ell denomina un equilibri reflexiu, un equilibri entre les intuïcions que els membres d'una societat tenim sobre el que és bo (o dit d'una altra manera, les nocions, creences, principis compartits que són latents en el sentit comú i fins i tot les pròpies tradicions històriques) i els principis morals més generals. Atenent uns conceptes explicats anteriorment, podria dir-se que l'equilibri reflexiu és el que sorgiria del joc entre la moral social i la moral crítica.
La solució a la qual s'arribaria, segons Rawls, és que després d'aquest ajust mutu entre principis i intuïcions, s'elegirien principis de justícia que complirien les característiques següents:
a) D'una banda, serien coherents amb les nostres intuïcions morals bàsiques.
b) D'altra banda, serien principis racionals, amb ple reconeixement de la dignitat i valor de les persones.
Aquest seria l'"equilibri reflexiu".
3.2.5.Crítiques a Rawls
1) Una crítica habitual a les teories del contracte social incideix en el valor justificador d'un contracte hipotètic fet per éssers que no tenen res a veure amb els éssers racionals de carn i ossos.
2) A la posició originària:
a) Qui forma part del contracte social? Això planteja problemes: què ocorre amb la justícia entre generacions, amb el tractament d'animals, amb les persones per néixer o amb els individus amb incapacitats greus? Estan tots ells prou representats?
b) El disseny de la posició originària no és neutral, pressuposa una concepció de filosofia política més profunda. És a dir, que malgrat el seu propòsit que els principis sorgeixin del mateix procediment, semblaria que aquests ja estan predeterminats segons la seva caracterització de la persona, de la posició originària i del vel d'ignorància.
3) Respecte al vel d'ignorància: la pretensió de Rawls és que els individus no coneguin quina societat els correspondrà, la seva cultura, etc. Tanmateix, coneixen aspectes com l'organització social, els principis de l'economia política, les lleis de la psicologia humana, etc. Si és així, llavors s'ha d'acceptar que molts d'aquests coneixements són històrics i estan condicionats a la pròpia societat on es viu, per la qual cosa no poden escindir-se de la societat i la cultura.
4) Al principi del maximin: per què pressuposar que els individus tenen una actitud psicològica en la qual destaca la poca tendència al risc? És perfectament possible que hi hagi individus amb més capacitat de risc, la qual cosa els portaria a elegir altres principis de justícia.
5) Altres crítiques:
a) S'ha objectat a Rawls el seu oblit de la qüestió de la producció de béns (com si les coses caiguessin com a mannà del cel) i desconeixent, en conseqüència, que els béns materials ja vénen al món com a propietat d'algú, gràcies a certs títols històrics que no es poden ignorar sense violar els drets fonamentals de les persones.
b) Nozick ha criticat Rawls per no respectar prou alguns dels pressupòsits filosòfics dels quals parteix, en concret, la idea kantiana segons la qual els individus són finalitats en si mateixos. En efecte, segons Nozick, el principi de la diferència condueix al fet que les propietats dels individus més avantatjats siguin utilitzades per a benefici dels menys avantatjats. I això no deixaria de ser una instrumentalització, això és, un tractament en desacord amb la idea que els éssers humans són finalitats en si mateixos.

3.3.El llibertarisme de Robert Nozick

La teoria de Robert Nozick es pot entendre com una resposta tant a l'utilitarisme com a Rawls. Davant la conseqüència que es deriva de l'utilitarisme que els drets individuals decauen davant la persecució de la utilitat social, Nozick emfatitza el valor dels drets individuals: els individus tenen dret a disposar lliurement dels seus béns i serveis, i tenen aquest dret amb independència de la seva productivitat o utilitat social.
Aplicat a possibles polítiques estatals, es podria concloure que, per a Nozick, el govern no té dret a interferir en el mercat, en els intercanvis lliures que duen a terme els individus, ni tan sols per tal d'incrementar l'eficiència o la utilitat.
A semblança de Rawls, Nozick destaca pel seu compromís amb el principi del respecte per l'elecció de cada persona. En contrast amb Rawls, que defensa la justícia de la redistribució com a mecanisme de benefici per als menys avantatjats, Nozick assenyala que tals mesures són intrínsecament equivocades i injustes, ja que suposen una violació dels drets de les persones. A més, assenyala Nozick, on s'ha de detenir el procés de rectificació de les circumstàncies desiguals? Segons la seva opinió, hi hauria en Rawls un perill de pendent relliscós que podria portar a la intervenció opressiva o a la planificació econòmica per part de l'estat.
En canvi, la proposta de Nozick consisteix a negar la legitimitat de l'estat en els lliures intercanvis que desenvolupin els individus. Seguint amb la comparació, l'estat no tindria legitimitat, per exemple, per a gravar amb impostos els individus amb més ingressos o riquesa, ni tan sols quan es fa per a afavorir els que tenen menys recursos. Suposaria una invasió injustificada en els drets de les persones, en aquest cas, el dret de propietat. Seria una instrumentalització d'uns individus per a afavorir-ne d'altres. Però, com arriba Nozick a aquestes conclusions?
3.3.1.Els drets naturals
El punt de partida de Nozick remet a les doctrines clàssiques de l'estat de naturalesa, i més en concret, Locke. En l'estat de naturalesa lockeà, cada ésser humà és un individu separat i diferent de la resta, dotat de llibertat i només sotmès a les lleis de la naturalesa. És l'argument que cada individu és amo de si mateix. En aquest estat, els individus gaudeixen de diversos drets naturals que actuen com a límits davant la capacitat d'acció de la resta d'individus (restriccions morals laterals). Aquests drets són la vida, la salut, la llibertat i les propietats de la resta d'individus. En el cas que aquests drets resultessin afectats, hi ha el dret de compensació.
D'aquestes idees Nozick deriva que tots tenen dret als béns que actualment posseeixen (les seves pertinences). Al seu torn, els individus poden disposar d'aquests béns i intercanviar-los. Una distribució justa és senzillament qualsevol distribució que resulti dels lliures intercanvis entre les persones. Qualsevol distribució que resulti de transferències lliures a partir d'una situació justa, és en si mateixa justa.
Tres principis fonamentals en la "teoria dels drets":
1) Un principi de transferències: qualsevol cosa que sigui adquirida justament pot ser transferida lliurement.
2) Un principi d'adquisició inicial justa: una explicació sobre la manera en què les persones, inicialment, van arribar a tenir allò que pot ser transmès d'acord amb el principi de transferència.
3) Un principi de rectificació de la injustícia: de quina manera s'ha d'actuar si un bé va ser adquirit injustament o transferit.
En conclusió, segons Nozick, si les actuals pertinences de les persones van ser adquirides justament, llavors la fórmula per a una distribució justa és la que estableix el següent: "a cadascú com esculli, a cadascú segons ha escollit".
L'argument ''Wilt Chamberlain''
Chamberlain és un jugador de bàsquet nord-americà famós per haver aconseguit diversos rècords anotadors. Doncs bé, atès que Chamberlain és un jugador extraordinari, els espectadors estarien disposats a pagar un plus d'un quart de dòlar per veure els seus partits. La suma total d'aquesta espècie de "copagament" comportarà una enorme desproporció entre el que guanya Chamberlain respecte del que guanyen els seus companys. I això, diu el llibertari Nozick, no és injust. Encara que entre Chamberlain i els altres jugadors hi hagi hagut una distribució igualitària en un moment inicial, el resultat seria posteriorment d'una gran desigualtat, però això no seria injust perquè tots els individus van actuar lliurement.
3.3.2.L'estat mínim
La dificultat amb què es troben els individus en l'estat de naturalesa és que la resolució dels conflictes que poden sorgir entre ells corre a càrrec seu. Cada individu defensa les seves propietats i cada individu exerceix de jutge a l'hora de determinar si s'han violat els seus drets i d'establir la compensació pel dany. La conseqüència és l'anarquia, una situació que perjudica tots els individus.
Només aquesta situació justifica la creació de l'estat, com a mecanisme coactiu i institucional que té com a principal funció resoldre els conflictes eventuals que sorgeixin entre els individus. Nozick explica el naixement de l'estat com una resposta a l'autointerès racional dels individus de trobar un mecanisme de protecció i garantia dels seus drets naturals. Nozick descriu l'aparició de l'estat com un procés espontani (no deliberat) i progressiu a partir de petits grups d'individus que s'associen per a l'autoprotecció. Després de passar per diverses fases en què aquestes agències de protecció mútua van creixent, finalment es constitueix una agència de protecció que té competència sobre un determinat territori i conjunt d'individus.
La garantia dels drets naturals és l'única funció de l'estat, la qual cosa el converteix en un "estat mínim", restringit a les estrictes funcions de protecció contra la violència, el robatori i el frau, de compliment de contractes, etc. Un estat amb competències més àmplies violaria el dret de les persones de no ser obligades a fer certes coses i a no ser instrumentalitzades en nom del benefici d'altres.
El govern no té legitimitat per a cobrar impostos sobre els intercanvis que lliurement adopten els individus. També seria injust, fins i tot si tals tributs s'utilitzen per a compensar les desigualtats naturals i immerescudes que poden patir alguns dels membres de la societat. L'únic gravamen justificat és l'orientat a recaptar rendes per al manteniment de les institucions bàsiques de l'estat mínim, necessàries per a la protecció del sistema de lliures intercanvis: el sistema judicial i el policial, necessaris per a fer complir els intercanvis lliures entre les persones. És per això que no hi ha educació pública, ni atenció sanitària, ni transport públic, etc., perquè totes aquestes activitats impliquen una tributació sobre certes persones en contra de la seva voluntat.
Segons Nozick, resulta injusta la redistribució de la riquesa en una societat per mitjà dels impostos, perquè les persones tenen dret a les seves possessions (si van ser adquirides justament), i aquest "tenir dret" significa "tenir un dret inqüestionable per a disposar lliurement de la manera que cadascú consideri convenient, en tant que això no impliqui l'ús de la força o l'engany". Els individus són lliures d'usar els recursos com vulguin i ningú no té dret a treure'ls aquests recursos.
En resum, Nozick fa descansar la seva concepció de l'Estat en els drets naturals, en especial, el dret de propietat sobre un mateix, així com sobre les conseqüències de les decisions que puguin prendre els ciutadans. El rellevant per a Nozick és el lliure exercici dels drets. Si hem adquirit alguna cosa legítimament, llavors tenim drets de propietat inqüestionables sobre tal bé. Podem disposar de tal cosa de la manera que ens sembli més convenient, encara que l'efecte de les transferències que puguem fer sigui produir una distribució d'ingressos i oportunitats desigual.
Ja que algunes persones neixen amb qualitats naturals diferents, algunes resultaran per això àmpliament beneficiades, mentre que aquelles que no tenen les habilitats valorades pel mercat obtindran poques recompenses. I seria injust que, per mitjà de polítiques redistributives, se'ls intentés compensar. En aquest cas, s'estaria duent a terme una instrumentalització, o com diu Nozick: "els impostos sobre els guanys del treball són com el treball forçat".
3.3.3.Crítiques
S'ha assenyalat que la teoria llibertària, tal com la presenta Nozick, pot conduir a conseqüències contraintuïtives:

  • Donada la llibertat que té qualsevol agent sobre el seu propi cos i sobre els objectes externs que hagi pogut adquirir per mitjà dels principis d'adquisició i transferència, llavors, res no impedeix tècnicament que tota la terra habitable pugui ser algun dia propietat privada de només un nombre molt reduït d'agents. I si aquests tinguessin el desig d'imposar a tots els altres individus i usuaris dels seus béns qualsevol prohibició, per ridícula o onerosa que fos, no hi hauria res d'objectable en això?, assumiria impertèrritament el llibertari aquesta situació que es deriva dels postulats de la seva pròpia teoria? Però sembla que tal resultat no acaba d'agradar al mateix Nozick, i acaba suggerint la necessitat d'establir nous drets fonamentals que evitin una situació com la descrita. És a dir, proposa drets que estableixin límits al que un individu pot fer amb les seves propietats, i això, en nom de la protecció d'interessos legítims d'altres individus. Ara bé, el mateix Nozick no desenvolupa aquest aspecte que, sens dubte, modificaria substancialment la seva teoria, que deixaria de tenir la virtut inicial de descansar en un únic dret (el de propietat) per donar cabuda a altres drets fonamentals que s'haurien d'articular harmoniosament amb aquell altre.

  • Una altra crítica que s'ha dirigit a Nozick és si la seva teoria basada en el dret a la propietat privada és tan independent de consideracions conseqüencialistes com pretén. En efecte, per al llibertari la justificació moral del mercat i del capitalisme se sustenta, no perquè sigui més eficient, sinó perquè en última instància deriva del dret de propietat i dels principis d'apropiació i transferència. Ara bé, si el respecte al lliure exercici dels drets fonamentals llibertaris conduís a resultats tals com una situació de pobresa generalitzada per a la majoria d'individus, no modificaria el llibertari la prioritat absoluta dels drets? És a dir, no introduiria modificacions al seu entramat justificador per a incloure un cert tipus de justificació utilitarista o de tipus rawlsià destinada a evitar aquelles conseqüències contraintuïtives?

  • Una altra hipòtesi que posa en entredit la coherència del llibertarisme és la següent: imagineu que una societat llibertària rep algun tipus d'amenaça externa o interna, de manera que posa seriosament en perill la subsistència del mateix grup com a tal. En aquest cas, deixaria el llibertari que cada individu actués lliurement encara que això conduís a la desaparició de la societat, o establiria algun tipus de mesura externa i coactiva sobre els individus en nom de la protecció del bé comú?

Els límits del llibertarisme
Suposem que un grup de professors, des de l'educació bàsica fins a la universitat, en general, utilitzessin la seva facultat d'ensenyar als més joves per a adoctrinar-los en idees de caràcter feixista, completament oposades als ideals d'una societat lliure, de manera que la continuïtat d'aquesta estigués seriosament perill. Deixaria el llibertari que això ocorregués o més aviat establiria certs límits que configuressin l'exercici i els continguts de la llibertat d'ensenyament? De nou, sembla que el llibertari hauria d'abandonar el seu purisme sobre els drets fonamentals per entrar a determinar els seus límits en nom de la protecció d'altres drets i del bé comú. I si això és així, el disseny de la societat tal com la preveia el llibertari ja no seria tan liberal com pensava. La funció de l'estat seria de pes molt més gran.

Resum

Aquest mòdul ha servit per a analitzar una qüestió central en la teoria del dret com és el de la relació entre el dret i la moral. Aquest assumpte ha estat dividit en tres discussions:
a) La qüestió analítica o definicional: es pot caracteritzar el dret amb independència de la moral? En aquest context, s'han analitzat dos debats. El clàssic entre el jusnaturalisme i el positivisme, i el contemporani, en el qual s'han inclòs les tesis de Ronald Dworkin, el positivisme inclusiu i l'excloent.
b) La qüestió sobre la imposició de la moral per mitjà del dret: el problema moral que es discuteix, en aquest context, és si es considera moralment correcte utilitzar la coacció pròpia del dret per a imposar els criteris morals vigents i majoritaris en el grup social. Després d'analitzar les tesis del principal valedor del moralisme legal, Patrick Devlin, s'han exposat les objeccions més rellevants, entre les quals destaquen amb força les de Herbert Hart. Correlativament, s'ha mostrat que aquesta no és una qüestió merament teòrica, sinó que ha tingut el seu reflex en la jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets Humans i en altres sentències del Tribunal Suprem nord-americà.
L'examen d'aquesta qüestió ha donat peu a analitzar altres concepcions sobre el paper del dret respecte a la imposició de pautes morals: el paternalisme i el perfeccionisme. En aquest sentit, s'han exposat els arguments a favor i en contra de tals mesures.
c) La qüestió sobre la crítica del dret per part de la moral. En aquest apartat s'han exposat les principals idees, avantatges i crítiques, de tres teories morals de notable importància en l'actualitat: l'utilitarisme, el liberalisme de John Rawls i el llibertarisme de Robert Nozick.

Activitats

1. Quina és la relació que, segons el jusnaturalisme, es dóna entre el dret i l'ús de la força? I entre el dret i la moral?
2. Busqueu en sentències del Tribunal Constitucional argumentacions pròpies del jusnaturalisme, de tipus dworkinià, del positivisme inclusiu i de l'excloent.
3. Penseu algun tipus de moviment social, polític, el fonament del qual remeti a pautes morals externes al dret.
4. Tracteu de trobar en la normativa jurídica espanyola exemples de mesures perfeccionistes, paternalistes o pròpies del moralisme legal.
5. Penseu i tracteu d'identificar mesures polítiques o econòmiques de partits polítics que es puguin enquadrar en les teories utilitaristes, liberals o llibertàries.
6. Preneu diverses informacions periodístiques i tracteu d'identificar el significat amb què s'utilitzen termes com moral, de dret, just, o algun altre que s'hagi explicat en aquest mòdul.
7. Imaginem que un govern pren la mesura d'excloure els ancians de l'ús de l'alta tecnologia mèdica. Reconstruïu una justificació utilitarista i una de liberal de tall rawlsià.
8. Preneu com a exemple el consum de drogues i reconstruïu arguments per a prohibir-ne el consum en l'àmbit privat i públic. Feu el mateix respecte de la seva tolerància.

Exercicis d'autoavaluació

1. Les característiques del dret natural són les següents:
2. Quina de les crítiques següents es podria fer al jusnaturalisme?
3. És característic de la concepció jusnaturalista afirmar que una norma positiva és jurídica...
4. Allò que caracteritza l'anomenat positivisme metodològic és...
5. El moralisme legal sosté que és una missió legítima de l'estat...
6. El paternalisme moral afirma que és una missió legítima de l'estat imposar conductes que són adequades perquè els individus desenvolupin...
7. Una llei que prohibeix l'ús de mètodes anticonceptius com a mesura contrària a un manament religiós...
8. En la seva teoria de la justícia, Rawls dóna prioritat a...
9. El principi de maximin de Rawls porta a elegir aquells cursos d'acció (principis de justicia)...
10. Per al perfeccionisme, constitueix una raó suficient perquè l'estat interfereixi en la vida de les persones...
11. El llibertarisme afirma que és correcte seguir aquell curs d'acció que...
12. Una de les crítiques habituals a l'utilitarisme és que...
13. El principi de la diferència de Rawls afirma que les desigualtats socials estan justificades...
14. Una de les crítiques de Hart al moralisme legal consisteix a...
15. La posició original de Rawls...

Solucionari

1.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


2.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


3.
a.Incorrecte

b.Correcte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


4.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


5.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


6.
a.Correcte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


7.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


8.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


9.
a.Incorrecte

b.Correcte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


10.
a.Incorrecte

b.Correcte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


11.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Correcte


12.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


13.
a.Incorrecte

b.Correcte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


14.
a.Correcte

b.Incorrecte

c.Incorrecte

d.Incorrecte


15.
a.Incorrecte

b.Incorrecte

c.Correcte

d.Incorrecte


Glossari

dret natural m
Conjunt de lleis i principis unitaris, universals i immutables superiors que regeix el comportament humà i que poden conèixer els agents humans.
jusnaturalisme m
Concepció teòrica que sosté que el fonament de la validesa de les normes jurídiques està necessàriament en el dret natural.
liberalisme rawlsià m
Teoria moral de naturalesa deontològica, contractualista i constructivista que tracta de fonamentar la prioritat de la llibertat sense renunciar a la seva compatibilitat amb altres drets, amb la igualtat i amb una certa redistribució de la riquesa.
llibertarisme m
Teoria moral que emfatitza el valor dels drets individuals, de manera que els individus tenen dret a disposar lliurement dels seus béns i serveis i dur a terme les transferències que voluntàriament estableixin amb altres individus.
moral ideal f
Es refereix als principis generals obtinguts racionalment o reflexivament pels individus i que serveixen per a criticar les seves pròpies accions, així com les institucions socials.
moral positiva o social f
Aquella que és acceptada i compartida per la majoria d'un determinat grup social.
moralisme legal m
Teoria normativa que defensa la intervenció de l'estat per a castigar les accions que són considerades immorals segons les creences majoritàriament compartides pels membres d'una societat.
paternalisme legal m
Teoria normativa que sosté que l'estat també està facultat per a actuar i interferir, coactivament, en la vida dels individus quan es tracti de prevenir danys que el mateix individu es pugui causar a si mateix.
perfeccionisme moral m
Teoria normativa segons la qual l'Estat ha d'actuar, positivament i coactivament, en nom de la promoció dels valors o formes de vida que consideri objectivament valuosos, amb independència que concordin amb els valors dels mateixos individus.
positivisme excloent m
Teoria que sosté una tesi normativa segons la qual no és desitjable que els jutges, a l'hora d'aplicar les normes jurídiques, remetin pautes de la moral.
positivisme ideològic m
Teoria que creu en certs valors i, sobre la base d'aquesta creença, confereix al dret existent, pel sol fet d'existir, un valor positiu que obliga a obeir-lo.
positivisme inclusiu m
Teoria que afirma que, en ocasions, els jutges apel·len a la moral a l'hora d'aplicar les normes jurídiques positives. Però aquesta dada no suposa una renúncia a la tesi de la separació conceptual entre el dret i la moral.
positivisme metodològic m
Teoria que sosté que l'objecte exclusiu del coneixement del dret són les normes jurídiques positives i que per al seu coneixement no és necessari recórrer a la moral.
principi del dany m
Principi característic del liberalisme que sosté que l'única justificació per a limitar la llibertat dels agents, sempre que siguin adults i amb competència bàsica per a autogovernar-se, és evitar que produeixin un dany a altres individus.
utilitarisme m
Doctrina ètica que defensa que són moralment exigibles les conductes o accions les conseqüències de les quals siguin òptimes per a la major felicitat (o utilitat) del major nombre de persones afectades.

Bibliografia

Alexy, Robert (2000). "Derecho injusto, retroactividad, y principio de legalidad penal".DOXA (núm. 23).
Dworkin, Ronald (1978). Taking Rights Seriously. Londres: Duckworth. Hi ha traducció al castellà: (1984). Los derechos en serio. Barcelona: Ariel.
Gargarella, Roberto(1999),Las teorías de la justicia después de RawlsBarcelona: Paidós.
Hart, Herbert (1963). Law, Liberty and Morality, Oxford: Oxford University Press.
Hart, Herbert (1963). El concepto de DerechoBuenos Aires: Abeledo Perrot.
Hart, Herbert (1980). "El positivismo y la independencia entre el Derecho y la moral". A: Ronald Dworkin (1980). La filosofía del DerechoMèxic: FCE.
Kymlicka, Wilt (1995). Filosofía política contemporáneaBarcelona: Ariel.
Laporta, Francisco (1997). Entre el Derecho y la MoralMèxic: Fontamara.
Lukes, Steven (2005). El viaje del profesor Caritat o las desventuras de la razón. Una comedia filosófica. Barcelona: Tusquets.
Moreso, José Juan (1997). La indeterminación del Derecho y la interpretación constitucionalMadrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Moreso, José Juan, i altres (2000). Filosofía del DerechoBarcelona: Ediuoc.
Nino, Carlos (1989). Ética y derechos humanosBarcelona: Ariel.
Nozick, Robert (1974). Anarchy, State and UtopiaOxford: Basil Blackwell.
Parijs, Philippe van (1993). ¿Qué es una sociedad justa? Introducción a la práctica de la filosofía política. Barcelona: Ariel.
Pérez Triviño, José Luis (2006). Los juicios de NurembergBarcelona: Ediuoc.
Rawls, John (1971). A Theory of Justice. Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press.
Rawls, John (1986). La justicia como equidadMadrid: Tecnos.